Sentencia SOCIAL Nº 105/2018, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 22/2018 de 22 de Febrero de 2018

Encabezamiento

T.S.J.EXTREMADURA SALA SOCIAL
CACERES
SENTENCIA: 00105/2018
C/PEÑA S/Nº (TFNº 927 620 236 FAX 927 620 246)CACERES
Tfno: 927 62 02 36-37-42
Fax: 927 62 02 46
NIG: 06015 44 4 2016 0000044
Equipo/usuario: IGR
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000022 /2018
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000008 /2016
Sobre: DESPIDO OBJETIVO
RECURRENTE/S D/ña Apolonio , PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD
ESPAÑA S L
ABOGADO/A: LUIS ESPADA IGLESIAS, IGNACIO JESUS DIAZ NARVAEZ
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
RECURRIDO/S D/ña: Apolonio , PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD
ESPAÑA S L , DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACION SA (DIASA)
ABOGADO/A: LUIS ESPADA IGLESIAS, IGNACIO JESUS DIAZ NARVAEZ , IGNACIO GONZALEZ
FERNANDEZ
PROCURADOR: , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , ,
Ilmos. Sres.
D. PEDRO BRAVO GUTIÉRREZ
Dª ALICIA CANO MURILLO
Dº RAIMUNDO PRADO BERNABEU
En CÁCERES, a 22 de Febrero de 2018.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA DE LO SOCIAL DEL T.S.J.DE
EXTREMADURA, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A Nº105/18
En el RECURSO SUPLICACIÓN Nº 22/2018, interpuesto por el Sr. Letrado Dº IGNACIO DÍAZ
NARVÁEZ, en nombre y representación de PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD
ESPAÑA S.L, y por el Sr. Letrado Dº LUIS ESPADA IGLESIAS en nombre y representación de Dº Apolonio ,
contra la Sentencia número 346/17, dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de BADAJOZ , en el procedimiento
DEMANDA nº8/16, seguido a instancia de Dº Apolonio frente a PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES
DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L, representada por el letrado arriba indicado, y frente a DISTRIBUIDORA
INTERNACIONAL DE ALIMENTACION parte representada por el Sr letrado Dº IGNACIO GONZALEZ
FERNANDEZ, siendo Magistrado-Ponente la ILMA. SRA. Dª ALICIA CANO MURILLO.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Dº Apolonio presentó demanda contra PROGEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L y contra DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual dictó la sentencia número 346/17, de fecha 24 de agosto de 2017 .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados : '
PRIMERO.-El actor D. Apolonio , mayor de edad y con DNI nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa Prosegur Soluciones Integrales De Seguridad España S.L., con CIF B-87222014, con la categoría profesional de Vigilante de Seguridad y un salario diario a efectos de indemnización de 59,74€/d, con inclusión de la parte proporcional de pagas extraordinarias (hecho no controvertido).La antigüedad es de 27 de septiembre de 1991 (nóminas, f. 271 y vida laboral f. 262 y 273_)

SEGUNDO.-El 1 de junio de 2014, el trabajador firmó un contrato con la empresa Prosegur España S.L. en virtud del cual como consecuencia del cambio en la empresa adjudicataria del servicio, el nuevo concesionario se subroga en todos los derechos y deberes surgidos del contrato, reconociéndole la categoría profesional de vigilante de seguridad y la antigüedad de 27/03/1991, precisando que a partir de la presente fecha queda adscrito a la empresa Prosegur España S.L. (f. 271)El trabajador realizaba sus funciones de vigilancia y seguridad en las instalaciones del 'Almacén Logístico De Mérida Tiendas Día'(f. 62), en Mérida, en el Polígono Industrial El Prado.

TERCERO.-Por carta de 27 de noviembre de 2015, la empresa Prosegur comunicó al trabajador su despido en los siguientes términos: 'La Dirección de esta empresa le comunica, por medio del presente escrito, que ha tomado la decisión de despedirle objetivamente por causas técnicas, organizativas y de producción, de conformidad con el art. 52 del Estatuto de los Trabajadores , en relación con el art.

51.1º del mismo cuerpo legal . La necesidad de la empresa de amortizar su puesto de trabajo se fundamenta en la decisión del cliente DÍA S.A. de Mérida, en el que usted ha venido prestando servicios habitualmente desde hace años, de solicitar la contratación de nuestro producto de seguridad, comúnmente denominado INTEGRA, y que como usted sabe consiste en la combinación de elementos de tecnología de vigilancia, vigilancias dinámicas o discontinuas y Auxiliares de Servicios. En este sentido, como usted ya sabe por su dilatada experiencia en el sector de la seguridad, la contratación del Servicio Integra por parte del cliente supone que los vigilantes de seguridad que se necesitaban para la realización de labores de vigilancia en el cliente DÍA, (Centro Logístico de Mérida), que antes de la contratación del Pack Integra ascendía a 5 vigilantes con el nuevo servicio contratado por el cliente, ya no serán necesarios, al consistir en el papel el Nuevo Pacto Integra en la combinación de Servicios Auxiliares, Conexión al Centro de Control (CRA) Servicios de Acudas y vigilancia Discontinua. Todo ello se traduce en un exceso de personal de 5 vigilantes de seguridad que justifica su despido objetivo. Como puede apreciar, la modificación del servicio solicitada por el cliente, ha supuesto las siguientes consecuencias:1.-Aplicación de una nueva Técnica de trabajo, distinta a la que se estaba prestando (introducción de elementos de seguridad tecnológica; tales como cámaras, alarmas, etc)2.- Una nueva forma de Organizar el trabajo consistiendo ésta en la integración de elementos tecnológicos y humanos y la coordinación de ambos elementos. Así como la utilización vigilancias dinámicas o discontinuas, que hacen innecesario mantener una vigilancia continua y permanente en los establecimientos del cliente.3.- Se modifica la producción de la empresa a causa de la petición expresa del cliente de reducir costes a partir de la contratación de dicho servicio Integrado de Seguridad. Todo ello supone la desaparición del servicio de vigilancia presencial al que usted pertenecía causando un claro exceso de personal. En el siguiente cuadro, se detallan las consecuencias ocasionadas por el descenso de volúmenes de trabajo que afectan directamente a las necesidades de personal, que supone la contratación del Pack Integra por parte del cliente, en contraprestación con el servicio que anteriormente había contratado el cliente DÍA S.A. y que justifican su despido objetivo por casas técnicas, organizativas y de producción: Servicio de Vigilancia Contratado por cliente DIA, S.A. Pack Integra contratado por el siguiente DÍA S.A. a partir del 13/11/20155 vigilantes de seguridad0 vigilantes de seguridad-----Vigilancia dinámica: 100año----- Centro de control remoto-----Servicios de Acudas (15 anuales)-----Auxiliares de Almacén H24-----Auxiliares de Apoyo.

Por tanto, la amortización de su puesto de trabajo contribuirá de forma importante a restablecer la correspondencia entre la carga de trabajo real (según petición expresa del cliente) y la plantilla que atiende el servicio, para de esa manera se equilibre el servicio contratado por el cliente, los ingresos que este produce con la carga real de trabajo para la plantilla asignada al mismo. En su consecuencia, de conformidad con el art. 51 del Estatuto de los Trabajadores , se ha tomado la decisión de despedirle de forma objetiva, como única forma de intentar conservar el resto de los puestos de trabajo que a día de hoy mantiene nuestra empresa, garantizando la viabilidad futura de la misma. Cumpliendo las exigencias del art. 53 del Estatuto de los Trabajadores , se ha ordenado con fecha de hoy la transferencia de indemnización de 20 días por año de servicio, que asciende a la suma de diecinueve mil novecientos treinta euros con cuarenta y ocho céntimos (19.930,48 Euros), a la cuenta donde Ud. viene percibiendo sus haberes, y los 15 días de preaviso de serán abonados en la liquidación. El despido surte efectos el día de hoy. Rogándole firme el duplicado de la presente como acuse de recibo, le saluda atentamente. En Mérida a 27 de noviembre de 2015.'(f. 9 a 11)

CUARTO.-En el momento en que se procede a la entrega por D. Isaac de la carta de despido al trabajador, no está presente al representante de los trabajadores. (Testifical de D. Isaac ).

QUINTO.-El 25 de julio de 2006 se suscribió contrato de arrendamiento de servicios de seguridad entre Prosegur Compañía De Seguridad S.A. y Distribuidora Internacional De Alimentación S.A. (DIASA) para la vigilancia y protección de los almacenes de DIASA (f. 147 a 153).El servicio se prestará mediante vigilantes de seguridad uniformados, debidamente habilitados por el ministerio de interior y conformación suficiente para el desempeño de las funciones que le son propias de conformidad con lo dispuesto en el artículo 11 de la ley 23/1992, de 30 de julio , de seguridad privada (estipulación adicional cuarta del Anexo 1 _f. 151_).

SEXTO.-La empresa Prosegur se encargaba de la adecuada formación y titulación de los vigilantes de seguridad adscritos al servicio (f.

182 a 186), de la aptitud psicológica (f. 188) y de la entrega de los equipos de protección individual (f. 190 a 194).SEPTIMO.-El 3 de junio de 2015, por medio anexo al contrato de arrendamiento de seguridad nº 41.355 suscrito entre DIASA y Prosegur en fecha 25 de julio de 2006, acuerdan ampliar los servicios. El objeto del contrato era la prestación por parte de la empresa al cliente de un servicio de:-conexión a C.R.A. (estipulación Adicional I)-custodia de llaves y respuesta ante señales de alarma -Servicio de Acuda -Servicio Vigilancia (estipulación Adicional I) -Arrendamiento de sistemas de seguridad y mantenimiento de equipos instalados (estipulación Adicional I) El lugar de prestación: -Almacén de La Selva del Camp -Avda. La Galena, Parcela E Pol. Ind. Argentería -43470 La Selva del Camp (Tarragona)-Almacén de Mérida -C/ Logroño, s/n Pol. Ind.

El Prado Parc. La Carcesa -06800 Mérida (Badajoz)Prosegur España S.L. sucedió a Prosegur Compañía De Seguridad S.A. en la posición que ocupaba en dicho contrato con fecha 1 de julio de 2013. (f. 98 a 103, 222 a 227)OCTAVO.-ESC Servicios Generales S.L. pertenece al grupo Prosegur. D. Isaac es el jefe de servicio de ESC y de vigilancia (testifical de D. Isaac ).Los trabajadores que prestan servicios en la Plataforma Logística Día pertenecen a la empresa de Auxiliares ESC y no tienen la categoría profesional de vigilantes de seguridad de Prosegur ni empleados de DÍA. El 13 de noviembre de 2015, la empresa ESC Servicios Generales S.L. suscribió tres contratos de trabajo temporal para la prestación de servicios para Día en su centro de Plataforma Logística de Mérida (f. 127 a 130, 135 a 138, 139 a 142). Igualmente, el 16 de noviembre de 2015 suscribió otro contrato de trabajo temporal para los referidos servicios (f. 131 a 134).NOVENO.-Tras denuncia presentada por la Central Sindical ante la Unidad Territorial de Seguridad Privada de Badajoz y ante la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Badajoz, participando la utilización de personal no habilitado para la realización de funciones de seguridad privada en la Plataforma Logística Día, sita en la localidad de Mérida en la calle Logroño s/n: 'que girada visita de inspección por funcionarios adscritos a la Unidad Territorial de Seguridad Privada de Badajoz de la Brigada Provincial de Seguridad Ciudadana, de esta Jefatura Superior de Policía de Extremadura, se han realizado diferentes actuaciones así como toma de declaraciones, en las que desde esta Unidad Territorial, se ha elaborado propuesta de sanción administrativa a la empresa 'Prosegur Soluciones Integrales de Seguridad S.L'. por haber sido ésta la que adquiere dicha continuidad de contrato que mantenían con la empresa 'Prosegur España S.L.' con motivo de su escisión'.(f.

286)DECIMO.-La parte demandada adeuda al trabajador la indemnización correspondiente al plazo de 15 días de preaviso (reconocido por Prosegur).UNDECIMO.-Es de aplicación lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para el periodo 1 de julio de 2015 a 31 de diciembre de2016, que fue suscrito con fecha 17 de julio de 2015, (BOE 18 de septiembre de 2015).DUODECIMO.-La parte actora no ha ostentado la cualidad de representante legal ni de representante sindical de los trabajadores en el último año de relación laboral. (No controvertido) DECIMO

TERCERO.-Se intentó el acto de conciliación ante la UMAC el día08/01/2016, concluyendo el mismo sin avenencia. (f. 8)'.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' ESTIMO la demanda de despido origen de las presentes actuaciones, promovida por D. Apolonio frente a las empresas PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA, S.A.), debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO efectuado el 27/11/2015,condenando a la demandada PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L. a estar y pasar por esta declaración, y a que, por tanto, readmita al demandante en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al cese, o bien le indemnice con la suma de 62.418,74 €; debiendo advertir por último a la empresa que la opción señalada, habrá de efectuarse ante este Juzgado de lo Social en el plazo de los CINCO DIAS SIGUIENTES, desde la notificación de la Sentencia, entendiéndose que de no hacerlo así se opta por la readmisión, en cuyo caso deberá abonar los salarios de tramitación. ABSUELVO a la empresa demandada DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIA, S.A.),de todas las pretensiones de la demanda'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA S.L y por Dº Apolonio interponiéndolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos a esta Sala, tuvieron entrada en fecha 11 de enero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló día para los actos de deliberación, votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estima la demanda deducida por el trabajador declarando improcedente la decisión extintiva adoptada por la empleadora PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L., con fecha de efectos de 27 de noviembre de 2015, al considerar, entre otros argumentos, que no concurren las causas objetivas invocadas por la dicha mercantil ex artículo 52 c) del ET , con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración. Y respecto de la acción de reclamación de cantidad acumulada a la anterior, la desestima, aun cuando no lo refiera expresamente en la parte dispositiva, por considerar que ha quedado acreditado el abono de la liquidación salarial que le corresponde al demandante a la fecha de efectos del despido.

Frente a dicha decisión se alza el trabajador y la indicada empleadora, interponiendo sendos recursos de suplicación, el primero impugnado por el trabajador, y el segundo impugnado por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.L. y por DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. (DIASA)

SEGUNDO: Comenzando con el que deduce la mentada mercantil, en un primer motivo, amparado en el apartado b) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), interesa la modificación del hecho probado noveno de la sentencia recurrida, sustentada en el documento pretendido incorporar por la recurrente en esta fase de recurso. Pero habiéndose dictado, en el trámite previsto en el artículo 233 de la LRJS , auto en fecha 6 de febrero de 2018, denegando la admisión de dicha prueba por los razonamientos que en el mismo constan, la revisión fáctica, en consecuencia, no puede prosperar.

En el ámbito de los hechos declarados probados, el impugnante del recurso, el trabajador, interesa, con sustento en el artículo 197, en relación con los artículos 196 y 193 b) de la LRJS , la adición de dos nuevos hechos probados, que sustenta en los documentos aportados conforme al artículo 233.1 de la LRJS , consistentes en sendas sentencias firmes, en concreto las de la instancia y las de esta Sala, que las confirma, de fechas, estas últimas, 13 de marzo de 2017, Recurso de Suplicación número 613/2016 , y 28 de julio de 2017, Rec. 258/2017 , sentencias firmes en las que habían sido demandantes dos compañero despedidos por la demandada, por los mismos motivos que el hoy recurrente, y que ostentaba su misma categoría, Vigilante de Seguridad, despidos a los que también apunta la sentencia recurrida, que alude a un total de cinco trabajadores que han visto extinguidos sus contratos de trabajo por las mismas causas. Así, el recurrente, propone la inclusión de dos hechos probados, décimo y undécimo, pasando los hechos probados décimo y undécimo de la sentencia recurrida y los restantes a los números duodécimo al decimoquinto. Dichas adiciones se corresponden con los hechos probados de las sentencias firmes indicadas. Y a tal pretensión hemos de acceder, por los propios razonamientos empleados en la segunda sentencia citada de esta Sala, en la que ya dijimos: "... pues, tal y como tiene declarado el Tribunal Constitucional, por ejemplo en la sentencia número 192/2009, de 28 de septiembre , 'Por ello, cuando un órgano judicial vaya a dictar una resolución que pueda ser contradictoria con lo declarado por otra resolución judicial debe exponer las razones por las cuales, a pesar de las apariencias, tal contradicción no existe a su juicio, puntualizándose que si bien unas mismas pruebas pueden conducir a considerar como probados o no probados los mismos hechos por los Tribunales de Justicia, también lo es que, afirmada la existencia de los hechos por los propios Tribunales de Justicia, no es posible separarse de ellos sin acreditar razones ni fundamentos que justifiquen tal apartamiento (por todas, STC 34/2003, de 25 de febrero , FJ 4)'. Y en este supuesto esta Sala no ve razón para apartarse de un relato de hechos probados que consta en sentencia firme, y que por la hoy recurrida se pretendió su modificación que en su mayor parte fue desestimada, alegatos fácticos que ahora nuevamente esgrime y que ni tan siquiera constan en la sentencia recurrida, que como todo hecho probado relativo a las causas de despido refiere lo que hemos hecho constar en el inicio de este fundamento de derecho, siendo que en la fundamentación jurídica tan sólo razona que el sistema de vigilancia se modificó y que no tiene relevancia alguna que '...el nuevo sistema implantado infrinja o no normas laborales y sea o no sancionado por la Inspección de Trabajo'.

Todo ello sin entrar en la intrascendencia de la modificación que invoca el recurrido, pues como nos enseña el Tribunal Supremo en Sentencia de de 25 de febrero de 2003 , 'no se puede descartar un motivo de revisión fáctica por el mero hecho de que resulte intrascendente para el órgano jurisdiccional de suplicación, ya que tal juicio de intrascendencia podría no se compartido por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a la hora de resolver en unificación de doctrina' (en igual sentido sentencia del mismo Tribunal de 28 de mayo de 2008 )".

En consecuencia, procede acceder a las adiciones interesadas, quedando los hechos probados décimo y undécimo redactados como sigue, y modificando la numeración de los siguientes: 'El 25 de julio de 2006 se celebró un contrato de arrendamiento de servicios auxiliares entre DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN S.A. y SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A. (SERVIMAX).

Su objeto era la prestación de servicios auxiliares de servicios para sus almacenes. El 22 de diciembre de 2014 se produjo la fusión por absorción por la entidad ESC SERVICIOS GENERALES S,L.U como sociedad absorbente y por la entidad SERVIMAX SERVICIOS GENERALES S.A. Unipersonal como sociedad absorbida. Las sociedades PROSEGUR MULTISERVICIOS S.A, (hoy denominada PROSEGUR ALARMAS S.A.) y FORMACIÓN SELECCIÓN Y CONSULTORIA S.A. ostentan de administradoras mancomunadas de ESC SERVICIOS GENERALES.PROSEGUR COMPAÑÍA DE SEGURIDAD S.A. es titular del 100% del capital social de ESC SERVICIOS GENERALES S.L.U.ESC SERVICIOS GENERALES S. L.U pertenece al GRUPO PROSEGUR. ' (hecho probado décimo). 'El auxiliar que se encontraba el día 3 de diciembre en el centro de trabajo sito en Mérida, calle Logroño sin denominado 'plataforma logística Día' desde una cabina controlaba el acceso al Interior de las instalaciones; disponía de ',focas de notas de control de accesos con anagramas de la empresa -Prosegur ' e Informes diarios de servicios; disponía de scanner para digitalizar documentos de identidad; realizaba funciones de control de barrera de zona de accesos y salida mediante pulsador; disponía de teléfono para recepción de llamadas; realizaba el servicio durante el día y la noche; recibía llamadas de la Central Receptora para contactar con responsables de cada tienda; solicitaba el Documento Nacional de Identidad para pesarlos por el escáner para su identificación y permiso de acceso desde el centro de control de la empresa 'Prosegur '; exponía que la plataforma logística desde las 22:00 hasta las 05:00 no tenía actividad de entradas y salidas; y los partes de vigilantes y auxiliares estaban mezclados en un cajón' (hecho probado undécimo)'. Estos se corresponden, en parte, con los hechos probados quinto y séptimo de la sentencia del Juzgado de lo Social número 4 de fecha 22 de junio de 2016, confirmada por la de esta Sala, ya citada, de fecha 13 de marzo de 2016.



TERCERO: En el segundo motivo de recurso, la empleadora condenada, amparada en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , denuncia, en primer lugar, la infracción del artículo 53.2 del ET , teniendo en cuenta que la sentencia recurrida, como primera causa de la improcedencia del despido aduce que los representantes de los trabajadores no estaban presentes en el momento de entregarle la carta de despido al demandante. Al respecto, efectivamente, tal y como mantiene el recurrente, la representación legal de los trabajadores no tienen obligación de estar presentes en el momento de la entrega de la carta de despido, sino, como aclara la sentencia del Tribunal Supremo que invoca la recurrente de 18 de abril de 2007 , se exige la entrega de copia de la comunicación de despido, teniendo en cuenta que 'la exigencia de información a los representantes sindicales del art. 53.1.c) del Estatuto de los Trabajadores no se refiere realmente al preaviso, sino a la comunicación del despido del apartado a) de este número', pues según el tenor literal del precepto refiere entrega de copia del preaviso, en el artículo 53.1.c), que también cita la recurrente, y no en el artículo 53.2 del ET , al que alude en primer término la recurrente. Y al respecto ningún dato fáctico consta, y el único razonamiento que emplea la sentencia recurrida es que no estuvo presente en la entrega de la comunicación escrita (hecho probado cuarto de la decisión de instancia), que no es razón para declarar el despido objetivo improcedente. Por ello, en principio, se produciría la vulneración que denuncia el recurrente.

En segundo lugar, aduce el recurrente que la sentencia, respecto de la segunda causa por la que se declara por la sentencia recurrida la improcedencia del despido, infringe la doctrina jurisprudencia, citando la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2015, Rec. número 1681/2014 , en cuanto que ésta mantiene que cuando concurra la causa objetiva que justifique la extinción contractual el empresario podrá elegir libremente al trabajador afectado. En cuanto a ello, efectivamente el Alto Tribunal viene manteniendo que no es necesario determinar, en la decisión de despido objetivo, criterios de selección de los trabajadores afectados, en los supuestos de decisiones individuales y no colectivas. Pero ello nada tiene que ver con las razones que ofrece el órgano de instancia para considerar el despido improcedente en este caso. Lo que mantiene, y el recurrente no rebate, es que, dado que el demandante lleva prestando servicios para la empleadora desde el año 1991, no consta que hubiera sido contratado para prestar servicios únicamente en la Plataforma Logística Día en Mérida.



CUARTO: En cuanto al resto de las alegaciones que efectúa el recurrente, desde luego sin poder tener en cuenta las sentencias de Juzgados de lo Social que aporta, y sin olvidar el relato fáctico declarado probado, y no los hechos que desliza en el escrito de recurso, por evidentes razones de seguridad jurídica, hemos de estar a lo ya resuelto por esta Sala en las sentencias firmes que ya hemos identificado, teniendo en cuenta, además de lo expuesto en el fundamento de derecho segundo, que, como señala la Sentencia del Tribunal Constitucional de 22 de julio de 1982 'el principio de igualdad en la aplicación de la Ley implica que un mismo órgano judicial no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos sustancialmente iguales y que cuando el órgano en cuestión considere que debe apartarse de sus precedentes tiene que ofrecer para ello una fundamentación suficiente y razonable'. Y en este supuesto no existe razón alguna para separarnos del criterio ya adoptado, teniendo en la identidad fáctica con las precedentes decisiones firmes.

Así, como dijimos en la sentencia de fecha 13 de marzo de 2017, dictada en el recurso de suplicación número 613/2016 , desestimando el recurso de la empresa, y reprodujimos en la sentencia de fecha 28 de julio de 2017, Recurso 258/2017 : "Consideramos que no debe accederse a la adición que se pretende en el hecho probado cuarto, toda vez que tales extremos ya constan recogidos en el hecho probado tercero en donde se recoge la carta de despido y se señalan tales servicios a prestar de nuevo, y con relación a la adición que se pretende en el hecho probado quinto no se trata realmente de una adición de hechos sino de unos razonamientos o consecuencias jurídicas. Hemos de acceder a la adición que se pretende en el hecho probado VI que se deduce del folio 316 de las actuaciones referidos a que la empresa infractora era ESC servicios generales sl. A juicio de la Sala, tal adición, además, no afecta a las conclusiones a las que llega la sentencia ni a su fallo, ya que la sentencia de instancia se basa en que el grupo Prosegur es titular del 100% del capital social de ESC servicios generales SL, la cual absorbió a la entidad Servimax que es la que en 2006 contrató el arrendamiento de servicios auxiliares con Día y que el grupo Prosegur ostenta el cargo de administrador mancomunado de ESC servicios generales. Para el análisis de la cuestión debatida, como hemos adelantado, el indicado artículo 105.2 de la LRJS , en principio impone al actor la carga de ratificar la demanda, y al demandado lo remite, sin más, a su decisión de despido, que ha de reunir los requisitos del artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores , de forma y manera que, además de consagrar en el apartado 1 del artículo 105 de la LRJS , la inversión del onus probandi, que impone al empresario, que se coloca en la posición de 'fit actor', acreditar la veracidad de las causas de despido que se le imputan en la correspondiente carta como justificativos del mismo, limita su posición probatoria, garantizando el principio de proscripción de la indefensión al trabajador ( artículo 24 de la Constitución Española ), en el apartado 2, que ya hemos transcrito. Desde luego esos principios generales han de ponerse en relación con la posición que adopte el demandado, pues, como es sabido la prueba solamente puede recaer sobre hechos inciertos o discutidos, de lo que es buen exponente el artículo 87.1 de la LRJS , al decir 'Se admitirán las prueba que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad', afirmación que viene íntimamente ligada al texto del artículo 85.2 de la propia Ley de Ritos, al establecer 'El demandado contestará afirmando o negando concretamente los hechos de la demanda, y alegando cuantas excepciones estime procedentes', pues al momento de contestar la demanda, de constituirse el denominado contrato de litis contestatio, las partes en conflicto y con ellas el Juez, van a conocer con exactitud el alcance del disenso, pero siempre constreñido por el tenor del artículo 105.2 de la LRJS citado. En el proceso por despido la posición del demandado, en principio, viene ya delimitada formal y materialmente por la carta de despido, que le vincula en los términos ya descritos, y en toda su extensión.

Esa comunicación, en términos generales, se convierte en el hilo conductor y delimitador de la posición de la demandada, tanto en fase de alegaciones como de prueba, no precisando de acto alguno procesal añadido para que el litigio en toda su extensión gire en su derredor. Por ello es de todo punto necesario, teniendo en cuenta la función primordial que se le otorga al contenido de la carta de despido, que ésta ha de reunir los requisitos de suficiencia y concreción, a fin de que el trabajador pueda articular en debida forma su defensa en juicio, lo que incluye también la posible invocación de la prescripción de los hechos que se le imputan y de las circunstancias en que se desenvuelve el despido. que, en la que analizaremos, resultaba imposible su articulación. Debe tenerse igualmente en cuenta lo que dispone el artículo 6.4 del Código Civil ) que señala que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persiguen un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico o contrario a él, se consideran ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiere tratado de eludir, realmente, la Jueza de instancia considera que al amparo del artículo 51.1 del Estatuto de los Trabajadoresse pretende llevar a cabo un despido en el que atendiendo a la sustancia de lo sucedido no concurren las causas justificadoras que le convertirían en procedente a tal despido, extremo en el que la Sala viene a ratificar, toda vez que en el fundamento jurídico VII de la sentencia de instancia se recogen 6 razonamientos esenciales por los que se deduce que realmente no se ha producido tal reducción de trabajo y ello, esencialmente, sobre la base de la inspección que realizó la Policía Nacional respecto de las funciones que realmente estaban desarrollando los trabajadores en el centro de trabajo Día, tras la contratación del pack integra, que en la carta de despido Prosegur califica de 'nuestro', la relación existente entre las empresas Prosegur y ESC servicios generales, la realidad del nuevo contrato firmado y los servicios de que disponía ya la empresa anteriormente, lo que nos conduce a señalar que, efectivamente, se trataría formalmente de una cobertura para unas consecuencias pero sustancialmente y en cuanto a la causa, sin olvidar que nuestro sistema contractual es causalista, que se produciría, realmente, un fraude de ley bajo unas apariencias si se accediera a lo solicitado por el recurrente, destacando lo que ha dado lugar a que determinada jurisprudencia haya resaltado el expediente del levantamiento del velo y es precisamente el artículo 6.4 y los artículos 1282 y siguientes del Código Civil , los que apelan no a la formalidad de lo que se menciona sino a la sustancia de lo que se acuerda, que en el presente caso, como se razona en la instancia y se deduce de lo expuesto no concurre realmente un despido por causas organizativas y no se supera la exigencia de razonabilidad de la medida, como se señala en el fundamento de derecho sexto de la sentencia, todo lo que nos conduce a la desestimación del recurso de suplicación interpuesto (fundamento de derecho quinto)". No hemos de olvidar que fue la recurrente Prosegur, y no ESC Servicios Integrales, S.L., y Día las que suscribieron, en fecha 3 de junio de 2015, el Anexo al Contrato de arrendamiento de seguridad de fecha 25 de junio de 2006, en el que se acordó la ampliación de los servicios, tal y como se narra en el hecho probado séptimo, ampliación que, curiosamente tuvo por efecto la supresión de los cinco vigilantes de seguridad de la Plataforma Logística Día de Mérida donde prestaban servicios, y la contratación por ESC de los auxiliares de vigilancia para dicho centro, tal y como se declara probado en los hechos quinto, séptimo y octavo de la sentencia recurrida.

En consecuencia, y por los mismos razonamientos, el recurso de la empleadora ha de ser desestimado.



QUINTO : En lo que atañe al recurso que interpone el trabajador, que recae sobre la decisión de instancia de desestimar la acción de reclamación salarial, acumulada a la anterior, expone un primer motivo, dedicado a la revisión fáctica, amparada en el apartado b) del artículo 193 de la LRJS , dos al amparo del apartado c) del citado precepto, y el tercero que cobija en el apartado a) del propio artículo. Obviamente, este último habrá de analizarse en primer lugar, pues, en principio, su estimación produce la nulidad de actuaciones, motivo en el que la recurrente acusa a la sentencia de instancia de incurrir en el vicio de incongruencia omisiva, que vulnera los artículos 24.1 de la CE ,, artículo 218 de la LEC y artículo 97.2 de la LRJS , al no pronunciarse sobre el allanamiento parcial manifestado por la empleadora a la reclamación salarial.

En cuanto a la incongruencia omisiva que plantea la recurrente, en efecto, tal y como nos recuerda la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la sentencia, por ejemplo, de fecha 21 de marzo de 2002 : " La jurisprudencia de este Tribunal Supremo, desde hace muchos años, no se ha ocupado de manera preponderante en explicar lo que es una sentencia 'congruente', sino más bien en detectar y corregir los supuestos en que la sentencia recurrida incurre en 'incongruencia'. Una de las posibilidades retenidas (también por la jurisprudencia constitucional) es la que suele denominarse: 'incongruencia omisiva', supuesto que se identificaría con aquel en que el juez no se pronuncia sobre alguno de los puntos que integran el debate, en el entendimiento de que la deficiencia no es solamente la que se ubica en el fallo o parte dispositiva, sino también aquella que lo hace en los fundamentos que le preceden y motivan. Ello es lo que nos lleva a excluir la llamada desestimación tácita de pretensiones, si por tal se entiende la emisión de un fallo de signo completamente desestimatorio; pues bien pudiera ocurrir que la inclusión en el mismo, por la tácita, de todas las cuestiones y peticiones planteadas, no impidiera, empero, que la sentencia fuera a la postre incongruente, por omitir las razones de su decisión. Vicio que entonces equivale, en técnica más depurada, a otra exigencia interna de la sentencia: su exhaustividad" (En relación al vicio analizado en relación con el artículo 24 de la Constitución Española cabe citar del propio modo la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de julio de 2014, Rec. 2087/2013 , y las que en ella se citan).

Y en efecto, esta Sala considera que la sentencia de instancia incurre en tal defecto, máxime teniendo en cuenta el tenor del artículo 85.7 de la LRJS , que el recurrente invoca, que impone al órgano de instancia la aprobación del allanamiento, al decir 'En caso de allanamiento total o parcial será aprobado por el órgano jurisdiccional, oídas las demás partes, de no incurrir en renuncia prohibida de derechos, fraude de ley o perjuicio a terceros, o ser contrario al interés público, mediante resolución que podrá dictarse en forma oral. Si el allanamiento fuese total se dictará sentencia condenatoria de acuerdo con las pretensiones del actor. Cuando el allanamiento sea parcial, podrá dictarse auto aprobatorio, que podrá llevarse a efecto por los trámites de la ejecución definitiva parcial, siempre que por la naturaleza de las pretensiones objeto de allanamiento, sea posible un pronunciamiento separado que no prejuzgue las restantes cuestiones no allanadas, respecto de las cuales continuará el acto de juicio'. No obstante ello, hemos de estar al tenor del artículo 202.2 de la LRJS , tal y como el propio recurrente solicita subsidiariamente, que previene, en cuanto a la estimación del motivo dedicado a la infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, cuyo efecto general es no entrar a conocer sobre el fondo del asunto planteado y la reposición de los autos al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, que si la infracción cometida versara sobre las normas reguladoras de la sentencia, la estimación del motivo obligará a la Sala a resolver lo que corresponda, dentro de los términos en que aparezca planteado el debate, con la excepción única de que no se pudiera hacer 'por ser insuficiente el relato de hechos probados de la resolución recurrida, y no poderse completar por el trámite procesal correspondiente...'. Y en el supuesto analizado no existe obstáculo alguno para que esta Sala entre a conocer sobre dicha cuestión preterida en la sentencia de instancia.



SEXTO: En el siguiente motivo de recurso, con el amparo ya indicado, interesa la revisión del relato fáctico declarado probado por la sentencia recurrida, en concreto insta la adición de un hecho probado décimo del siguiente tenor: 'Asimismo Prosegur reconoce la deuda de 2.761 euros en concepto de liquidación, y se allana a la misma', que sustenta en la grabación del acto de juicio, ex artículo 89 de la LRJS , en concreto del minuto 11:30 al minuto 12:00. Y a ello hemos de acceder, pues efectivamente, y así se reconoce, aún con cierta reticencia en la impugnación, en la indicada vista pública la empresa se allana parcialmente a la reclamación de cantidad, en concreto reconoce adeudar la suma de 2.761 euros, en concepto de liquidación, y se atiene al cálculo que consta en el recibo de salario, sin firmar, obrante al folio 88 de los autos, que la sentencia de instancia confunde, considerándolo abonado, pese a ese allanamiento parcial.

SÉPTIMO: En el tercer motivo de recurso, con amparo procesal en el apartado c) del artículo 193 de la LRJS , el trabajador denuncia la infracción de los artículos 85.7 de la LRJS, ya citado y 19.1 y 21.1 de la LEC .

Y por aplicación del primero de los preceptos, aún en esta fase de recurso, hemos de aprobar el allanamiento parcial de la empleadora a la reclamación salarial deducida por el recurrente, en la cuantía de 2.761,77 euros, al no constar que suponga una renuncia prohibida de derechos, fraude de ley, perjudique a terceros o sea contrario al interés público, tal y como reza el artículo 85.7 de la LEC .

OCTAVO: En el último motivo de recurso, con el mismo amparo procesal que el anterior, el disconforme denuncia la infracción del artículo 217 de la LEC y la jurisprudencia que cita.

En cuanto a lo que plantea el recurrente, efectivamente, la sentencia de instancia parte de un error inicial, cual es que el recibo de salario que obra al folio 88, teniendo en cuenta que el trabajador reclama todo el mes de noviembre y trabajó hasta el día 27 de noviembre, acredita el pago de lo debido, sin que la parte actora haya practicado contraprueba. Y ello ocasiona una indebida atribución de la carga de la prueba a la parte demandante, que infringe lo dispuesto en el artículo 217.2 y 3 de la LEC . En efecto, tal y como mantiene el recurrente, hemos de partir de que el citado documento engloba los conceptos y cantidad que reconoce adeudar la empleadora al demandante y no su percibo, obviamente. Y la sentencia, en consecuencia, ha errado al afirmar que la demandada ha probado el pago, haciendo pechar sobre el trabajador la prueba de que éste no se ha producido, cuestión que se solventa con lo razonado en el motivo anterior. Cierto es que tal y como se ha pronunciado el Tribunal Supremo desde antiguo, inicialmente interpretando el artículo 1214 del Código Civil , y después, derogado éste, el artículo 217 de la LEC , el citado precepto impone al actor la carga de la prueba de los hechos constitutivos de su pretensión, conforme al artículo 217.2 LEC , y al demandado la de los impeditivos o extintivos de la misma, ex artículo 217.3 LEC y la aplicación de este principio a la reclamación de pago de cantidad por salarios devengados y no percibidos determina que el reclamante venga obligado a demostrar la prestación de los servicios cuyo pago reclama y, en consecuencia, el devengo del salario correspondiente a los mismos, y que es al demandado, que excepciona el pago, como modo de extinción de las obligaciones, al que incumbirá la carga de probar dicho pago.

Pero, si bien, como hemos expuesto, le corresponde al demandante la cantidad cuyo adeudo ha sido reconocido por la empresa, mantiene también que se le han de satisfacer las diferencias que reclama, pues estas estriban en el descuento de Defecto por Jornada Convenio, 737,41 euros y parte proporcional de vacaciones, 128,62 euros, así como el cálculo de las pagas extras, porque la demandada no practicó prueba alguna sobre ello y no anunció reconvención, conforme a lo dispuesto en el artículo 85.3 de la LRJS .

En cuanto a ello, como mantiene el recurrido, en primer lugar, se han de rechazar las infracciones por cuanto que conforme a dicho precepto y apartado, el párrafo segundo establece que 'No será necesaria reconvención para alegar compensación de deudas, siempre que sean vencidas y exigibles y no se formule pretensión de condena reconvencional, y en general cuando el demandado esgrima una pretensión que tienda exclusivamente a ser absuelto de la pretensión o pretensiones objeto de la demanda principal, siendo suficiente que se alegue en la contestación a la demanda'. y en relación al resto de las alegaciones, tal y como sostiene la recurrida, el órgano de instancia da por buenos los cálculos de la liquidación presentados por la empresa obrantes al folio 88 de los autos, y el recurrente no razona por qué éstos no son correctos, limitándose a efectuar las alegaciones que hemos expuesto, siendo que en cuanto a ello no consta infracción alguna del reglas de distribución del 'onus probando', pues atañe únicamente a un cálculo salarial conforme a las normas que rigen los distintos conceptos salariales y las correspondientes tablas salariales, que en este supuesto, salvo pacto más beneficioso, que no consta, habríamos de estar a lo dispuesto en el Convenio Colectivo Estatal de las Empresas de Seguridad para el periodo de 1 de julio de 2015 al 31 de diciembre de 2016, suscrito en fecha 17 de julio de 2015 (BOE de 18 de septiembre de 2015), sin que la recurrente cite precepto paccionado alguno infringido.

Es por ello que el recurso ha de estimarse parcialmente.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

DESESTIMANDO el recurso de suplicación interpuesto por PROSEGUR SOLUCIONES INTEGRALES DE SEGURIDAD ESPAÑA, S.A. y estimando parcialmente el también interpuesto por DON Apolonio , contra la sentencia de fecha 24 de agosto de 2017, dictada en autos número 8/2016 seguidos ante el Juzgado de lo Social número 2 de BADAJOZ , por DON Apolonio frente a la empresa recurrente y DISTRIBUIDORA INTERNACIONAL DE ALIMENTACIÓN, S.A. (DIA, SA.), REVOCAMOS PARCIALMENTE la sentencia de instancia en el sentido de condenar a la empleadora recurrente a abonar al demandante la suma de 2.760 euros, en virtud del allanamiento parcial de la empleadora, que aprobamos, confirmando, en cuanto al resto de sus pronunciamientos, la decisión de instancia.

Se imponen las costas causadas en el recurso interpuesto por la empresa a ésta, en las que se incluirán los honorarios de letrado del trabajador impugnante, en la cuantía de 400 euros.

Se decreta la pérdida del depósito y la consignación, sustituida en este supuesto por aval bancario, constituidos por la empresa para recurrir, a los que, una vez firme la presente resolución, se les dará el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta sala.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia.

Si el recurrente no tuviere la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o beneficio de asistencia jurídica gratuita, deberá consignar la cantidad de 600 euros, en concepto de depósito para recurrir, en la cuenta expediente de este Tribunal en SANTANDER Nº 1131 0000 66 002218 debiendo indicar en el campo concepto, la palabra 'recurso', seguida del código '35 Social-Casación'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta genérica proporcionada para este fin por la entidad ES55 0049 3569 9200 0500 1274, en el campo 'observaciones o concepto' en bloque los 16 dígitos de la cuenta expediente, y separado por un espacio 'recurso 35 Social-Casación'.

La Consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá ingresarse en la misma cuenta. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa. Quedan exentos de su abono en todo caso, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los Organismos Autónomos dependientes de ellos.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN En el día de su fecha fue publicada la anterior sentencia. Doy fe.