Sentencia SOCIAL Nº 105/2...zo de 2019

Última revisión
06/06/2019

Sentencia SOCIAL Nº 105/2019, Juzgado de lo Social - Burgos, Sección 3, Rec 887/2018 de 20 de Marzo de 2019

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Orden: Social

Fecha: 20 de Marzo de 2019

Tribunal: Juzgado de lo Social Burgos

Ponente: GOMEZ GIRALDA, MARTA

Nº de sentencia: 105/2019

Núm. Cendoj: 09059440032019100016

Núm. Ecli: ES:JSO:2019:1458

Núm. Roj: SJSO 1458:2019

Resumen:
DESPIDO

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 3

BURGOS

SENTENCIA: 00105/2019

UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO

AVDA. REYES CATÓLICOS (EDIFICIO DE JUZGADOS), PLANTA 1-SALA 2

Tfno:947284055

Fax:947284056 947284145

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: MIV

NIG:09059 44 4 2018 0002747

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000887 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Alexis

ABOGADO/A:CRISTINA CORRALES GARCIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña: Antonio , FOGASA DIRECCION PROVINCIAL FOGASA

ABOGADO/A:, LETRADO DE FOGASA

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En BURGOS, a veinte de marzo de dos mil diecinueve.

Dª MARTA GOMEZ GIRALDA Magistrado-Juez del JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 3 de BURGOS y su Provincia, tras haber visto los presentes autos sobre EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO Y RECLAMACION DE CANTIDAD, seguidos a instancia de DON Alexis , que comparece asistida por el Letrado Doña Isabel Ferreiro García, contra DON Antonio , asistido por el Letrado Don Francisco González, con asistencia del FOGASA, asistida por el Letrado Sra. Esther García Rey.

EN NOMBRE DEL REY

Ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA nº 105/19

Antecedentes

PRIMERO.-DON Alexis presentó demanda de procedimiento de EXTINCION DE CONTRATO DE TRABAJO AL AMPARO DEL ARTICULO 50 DEL ET Y RECLAMACION DE CANTIDAD, contra DON Antonio , en la que exponía los hechos en que fundaba su pretensión, haciendo alegación de los fundamentos de derecho que entendía aplicables al caso y finalizando con la súplica de que se dicte sentencia accediendo a lo solicitado.

SEGUNDO.-Que admitida a trámite la demanda, se ha celebrado el acto del juicio, con el resultado que obra en las actuaciones.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado todas las prescripciones legales.

Hechos

PRIMERO.-El demandante DON Alexis con NIE NUM000 , ha venido prestando servicios para DON Antonio , con una antigüedad de 3-5-2010, en virtud de un contrato de trabajo indefinido a tiempo completo, con la categoría profesional de conductor, con un salario mensual bruto con prorrata de pagas extraordinarias de 1.537,54 euros.

SEGUNDO.-El 3-11-2017, el actor inició una situación de incapacidad temporal, dictándose Resolución por el INSS en fecha 18-12-2018 por la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de tráiler. En el Dictamen Propuesta del EVI de fecha 6-11-2018 se indicaba que dicha calificación de incapacidad permanente total será revisable a partir del 6-11-2020.

TERCERO.-El artículo 25 del Convenio Colectivo de transporte de mercancías por carretera de Burgos prevé para el caso de incapacidad temporal por enfermedad común o accidente laboral, un complemento hasta el 100% del salario del convenio a partir del 8º día hasta un máximo de 12 meses.

CUARTO.-Desde noviembre de 2017, la empresa ha abonado al trabajador la prestación de IT en las siguientes fechas, sin incluir el complemento de IT:

- Noviembre 2017: 22-12-2017

- Diciembre 2017: 10-1-2018

- Enero 2018: 24-2-2018

- Febrero 2018: 22-3-2018

- Marzo 2018: 3-5-2018

- Abril 2018: 4-6-2018

- Mayo 2018: 6-7-2018

- Junio 2018: 18-8-2018

- Julio 2018: 27-9-2018

QUINTO.-La empresa adeudaba al trabajador el complemento de la prestación de IT por importe de 557,54 euros brutos desde el mes de enero hasta noviembre de 2018 y no le había abonado ni la prestación de IT ni el complemento de IT correspondientes a los meses de agosto, septiembre, octubre y noviembre de 2018.

No obstante, en fecha 26-11-2018, le abonó la cantidad de 3.451,79 euros netos y el 25-12-2018 la cantidad de 954,06 euros netos, ascendiendo el importe reclamado a 5.867,09 euros brutos, siendo rectificada la cantidad objeto de reclamación en el acto de la vista.

SEXTO.-El demandante no ostenta ni ha ostentado la representación legal de los trabajadores.

SEPTIMO.-El demandante presentó papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el 27-11-2018, celebrándose el acto el 11-12-2018, con el resultado de 'Sin avenencia', siendo interpuesta la demanda en fecha 12-12-2018.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se declaran probados se han obtenido de la valoración conjunta de la prueba practicada conforme a las reglas de la sana crítica.

SEGUNDO.-Se interesa por la actora la extinción del contrato de trabajo por retrasos en el pago de la prestación de IT e impago del complemento de IT hasta el 100% del salario a que tiene derecho en virtud del artículo 25 del Convenio Colectivo de aplicación.

La empresa demandada se opone al abono de la cantidad reclamada alegando que no adeuda cantidad alguna, y que la actora reclama el importe bruto, debiendo tenerse en cuenta las deducciones por IRPF y de Seguridad Social, por lo que debe estarse a la cantidad neta. Alega además que la AEAT ordenó la retención de la nómina del trabajador la cantidad de 329,85 euros y que consta en las nóminas un anticipo por parte de la empresa de 290 euros por la adquisición de un vehículo. Por otra parte señala que es la entidad gestora la que debería pagar la prestación de IT.

Así mismo, se opone a la extinción del contrato al entender que no hay incumplimiento grave por parte de la empresa.

El FOGASA interesa la desestimación de la demanda alegando que la relación laboral no está viva al haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total.

Alega además que el complemento de la prestación de IT debe abonarlo la empresa, cantidad de la que no responde el FOGASA, al amparo de lo previsto en el artículo 33 del ET y que la prestación de IT debe ser objeto de otro procedimiento de Seguridad Social, no pudiendo ventilarse en el presente procedimiento ordinario.

La primera cuestión que se ha de dilucidar en el presente procedimiento es la excepción de falta de acción planteada por el FOGASA, esto es, si se puede declarar la extinción del contrato que unía a las partes por voluntad del trabajador por retraso en el pago de la prestación de IT e impago del complemento de IT, al haber sido declarado el trabajador en situación de incapacidad permanente total.

Es cierto que el art. 49 ET , para el caso de que el trabajador sea declarado en situación de incapacidad permanente, prevé la extinción de la relación laboral, salvo en el supuesto previsto en el art. 48.2 ET , que prevé que 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un periodo de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la incapacidad permanente'.

No obstante, no es aplicable al caso de autos lo previsto en el artículo 48.2 ET , pues no consta que la resolución del INSS declarativa del actor en situación de incapacidad dictada en fecha 18-12-2018, lo fuera en los términos que dicho precepto legal prevé, pues para que nos encontremos ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por previsible mejoría del declarado incapaz, se exige pronunciamiento expreso de la entidad gestora en este sentido en su resolución, lo que no ocurre en el caso de autos, pues nada se menciona en la misma, de manera que la posible revisión por mejoría que según el Dictamen Propuesta del EVI puede tener lugar a partir del 6-11-2020, no es más que un supuesto de incapacidad permanente total, revisable por aplicación del art. 143 LGSS .

En este sentido se pronuncia la sentencia del TSJ de Canarias de 24-4-2018 (rec. 855/17), así como las sentencias del TSJ de Granada, de 14 de diciembre de 2017 y del Tribunal Supremo de 28 de diciembre de 2000 , que indican lo siguiente: 'Pues bien, en primer lugar, hay que decir que la sentencia impugnada no ha infringido el art. 48.2 ET , pues simplemente no nos encontramos ante un supuesto de hecho subsumible en esta norma. En efecto, el art. 49.1 e) del Estatuto de los Trabajadores prevé como causa de extinción de la relación laboral la declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, salvo que estemos ante un supuesto incardinable en el art. 48.2 ET ; circunstancia que no concurre en este caso, pues no consta que la resolución del INSS declarativa del actor en situación de la mencionada incapacidad lo fuera en los términos que dicho precepto legal prevé. Y es que esta norma dispone que: 'En el supuesto de incapacidad temporal, producida la extinción de esta situación con declaración de invalidez permanente en los grados de incapacidad permanente total para la profesión habitual, absoluta para todo trabajo o gran invalidez, cuando, a juicio del órgano de calificación, la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su reincorporación al puesto de trabajo, subsistirá la suspensión de la relación laboral, con reserva del puesto de trabajo, durante un período de dos años a contar desde la fecha de la resolución por la que se declare la invalidez permanente'. En este caso no estamos ante un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por previsible mejoría del declarado incapaz, lo que exige pronunciamiento expreso de la entidad gestora en este sentido en su resolución, sino ante un supuesto de incapacidad permanente total, revisable por aplicación del art. 143 LGSS ( art. 200 de la nueva LGSS )."; " ... el art. 48.2 ET en su redacción actual ha introducido un supuesto de suspensión del contrato de trabajo por dos años a contar desde la fecha de la resolución, por la que se declare la invalidez permanente en aquellos supuestos en que 'la situación de incapacidad del trabajador vaya a ser previsiblemente objeto de revisión por mejoría que permita su incorporación al puesto de trabajo'. Tal situación constituye una especialidad importantísima respecto de la previsión general de revisión de las declaraciones de invalidez que se contiene en el art. 143.2 de la LGSS , puesto que, mientras en este precepto se limita a reconocer como principio general que toda invalidez es susceptible de revisión en tanto el interesado no haya cumplido la edad de jubilación, tanto por mejoría como por empeoramiento de la situación, previendo la fijación de un plazo no vinculante a partir del cual se podrá solicitar la revisión por cualquiera de las partes, en el art. 48.2 ET se parte de una revisión por mejoría no ya posible sino probable, puesto que se considera previsible que se producirá, y por ello se fija un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo que es vinculante para el empresario, en situación que no se produce ante la simple posibilidad de revisión que contempla el art. 143 LGSS .

Esta doble y diferente previsión legislativa en materia de revisión de incapacidades permite distinguir entre una declaración de invalidez previsiblemente definitiva, y por ello extintiva de la relación laboral (cuál sería la general del art. 143) y una declaración de invalidez de probable revisión por mejoría y por ello suspensiva de la relación laboral (que sería la del art. 48.2 ET que obliga a la empresa a mantener en suspenso la relación laboral sin posibilidad de extinguirla).'

Por tanto, la declaración de incapacidad permanente total puede dar lugar:

a) a la extinción del contrato de trabajo, tras una declaración de incapacidad permanente total previsiblemente definitiva, conforme a lo dispuesto en el artículo 49 párrafo 1º letra e) del Estatuto de los Trabajadores ;

b) a la suspensión del contrato, por declaración de incapacidad permanente de probable revisión por mejoría, conforme a lo dispuesto en el artículo 48 párrafo 2º del Estatuto de los Trabajadores , tras la cual, en su caso, se puede reincorporar a la empresa; siendo para ello necesario que en la resolución de declaración se recoja la previsible mejoría en el plazo de dos años.

En conclusión, es diferente una declaración de incapacidad permanente previsiblemente definitiva (aunque se concrete un plazo para su revisión por agravación o mejoría) que extingue la relación laboral, y una declaración de incapacidad permanente de probable revisión por mejoría, que meramente suspende la relación laboral'.

En el caso de autos, como ya he expuesto anteriormente, nos encontramos ante una declaración de incapacidad permanente previsiblemente definitiva (aunque se concrete un plazo para su revisión por agravación o mejoría) en el Dictamen Propuesta, que no en la resolución del INSS donde no se recoge expresamente que se considera previsible que se producirá una mejoría ni fija expresamente un plazo de suspensión de la relación laboral con reserva de puesto de trabajo vinculante para el empresario.

Por tanto, nos encontramos con que la declaración de la incapacidad permanente total del trabajador determina la extinción de la relación laboral.

TERCERO.-Dicho esto, debemos ahora tener en cuenta que el trabajador fue declarado en situación de incapacidad permanente total por el INSS por Resolución de fecha 18-12-2018, posterior a la interposición de la demanda por retrasos en el pago de la prestación de IT, habiendo sido presentada la papeleta de conciliación con anterioridad a dicha resolución, esto es, el 27-11-2018 y la demanda el 12-12-2018, siendo también anteriores a dicha declaración de incapacidad, los retrasos en el pago de la prestación de IT, que han venido produciéndose desde el mes de noviembre de 2017 hasta noviembre de 2018.

Lo que a continuación procede por tanto, es entrar a valorar si la extinción de la relación laboral debe entenderse producida en la fecha en la que se dictó la resolución del INSS (18-12-2018) declarando al trabajador en situación de incapacidad permanente total, o en la fecha en que el reconocimiento de dicha incapacidad comenzaría a producir efectos, que sería la fecha del Dictamen Propuesta del EVI (6-11-2018) pues en el segundo de estos supuestos, la acción del actor para pedir la extinción del vínculo contractual ya se habría extinguido en el momento de interposición de la demanda.

La sentencia del TSJ de Andalucía de 27-10-2016 (Granada), resuelve un caso idéntico, en el que la Dirección Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social dictó resolución en fecha 27-1-2016 por la que se declaraba al trabajador afecto de una Incapacidad Permanente con efectos económicos de 7-11-2015 y revisión a partir de 1 de enero de 2018, siendo presentada papeleta de conciliación en fecha de 9-12-2015 y demanda de extinción de la relación laboral por retraso en el pago, el 23-12-2015, indicando lo siguiente: 'El Tribunal Supremo en Sentencia de 4 mayo de 2005 , ha sentado la jurisprudencia de que la causa extintiva de la incapacidad permanente no se produce desde la fecha de efectos de la declaración de la incapacidad permanente, sino a partir de la fecha de esa declaración y, por tanto, esa declaración posterior no neutraliza los efectos, en el caso concreto en el que se dictó la misma, del despido acordado por la empresa.

Así las cosas, la relación laboral estaría viva cuando se presenta la papeleta de conciliación ante el CMAC por el trabajador y la demanda posterior, considerando esta Sala que en este caso no rige la regla general de que es presupuesto de viabilidad de la acción resolutoria, la pervivencia de la relación laboral durante todo el proceso. Y es que, esta regla general no rige en aquellos supuestos en que el cese de la prestación laboral se debe a decisión unilateral de la empresa (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de 4 de febrero de 1986 ) e igual criterio debe seguirse en aquellos otros casos en que la extinción del contrato se produce durante el proceso judicial por causa sobrevenida, ajena a la voluntad tanto del empresario como del trabajador, como es el caso de la declaración de incapacidad permanente total del trabajador, que produce dicha extinción por ministerio de la Ley ( art. 49.1. e) del ET ).

En este sentido se ha pronunciado el Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, en Sentencia núm. 1193/2006 de 6 julio , según la cual, esta declaración del trabajador en situación de incapacidad permanente total es una circunstancia sobrevenida que ni detiene ni enerva la acción resolutoria, si bien la eventual declaración de extinción del contrato por estimación de la pretensión del trabajador necesariamente deberá coincidir con la fecha de efectos de la declaración de incapacidad (en este sentido, Sentencia de la Sala de lo Social de Sevilla de 19 de abril de 2004 ). Y es que, en efecto, tal y como señala esta segunda sentencia, la declaración de invalidez permanente no es obstáculo para el éxito de la acción resolutoria, pese a que se exige tradicionalmente que la relación perviva hasta el momento de la firmeza de la sentencia que acuerde la resolución, pues ésta se funda en hechos ocurridos antes de la declaración de incapacidad y se ejercitó antes, aunque la declaración extintiva debe coincidir en sus efectos con los de dicha declaración de invalidez'.

En este mismo sentido se pronuncia la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 20-9-2011 , o sentencia del TSJ de Madrid de 1-6-2018 .

Aplicando lo anteriormente expuesto al caso de autos, teniendo en cuenta que a la fecha de la presentación de la papeleta de conciliación (27-11-2018) y demanda (12-12-2018) todavía no se había dictado la resolución del INSS, que tuvo lugar el 18-12-2018, y que ésta no fija expresamente que se considera previsible una mejoría del trabajador en el plazo de dos años y que en consecuencia deba quedar en suspenso la relación laboral durante dicho plazo, nos encontramos ante una extinción del contrato de trabajo, si bien debe desestimarse la excepción de falta de acción planteada por el FOGASA, pues en el momento de la presentación de la demanda la relación laboral se encontraba viva y los supuestos incumplimientos fueron anteriores a la extinción, debiendo entrar a valorar la acción resolutoria del artículo 50 del ET , sin olvidar que en caso de prosperar, la extinción de la relación laboral debe coincidir con la fecha de efectos de la declaración de incapacidad, esto es la del Dictamen del EVI, 6-11-2018 y no con la fecha de esta sentencia.

CUARTO.-Entrando ya en el fondo del asunto, cabe indicar que la demanda se sustenta en el artículo 50.1.b) del ET , que establece que 'Será causa justa para que el trabajador pueda solicitar la extinción del contrato:

b) La falta de pago o retrasos continuados en el abono del salario pactado', debiendo tener en cuenta que cuando comenzó el retraso en el pago el actor, éste se encontraba en situación de IT, por lo que no nos encontramos ante un retraso en el pago de salarios, sino de prestación de IT.

No obstante los retrasos e impagos alegados en la demanda no son de salarios sino de prestación de IT y complemento de IT, si bien cabe precisar que la jurisdicción no está vinculada por el hecho de que la parte actora aplique el art. 50.1.b) cuando debe ser aplicado el artículo 50.1.c), cuestión meramente aplicativa del derecho que solo a los tribunales compete conforme al aforismo da mihi factum, dabo tibi ius.

Pues ciertamente la letra b) del precepto se refiere a salarios, y el subsidio de incapacidad temporal no tiene carácter salarial sino que es una prestación de Seguridad Social; pero no es menos cierto que la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo viene considerando el incumplimiento de la obligación de pago delegado del subsidio de incapacidad temporal como un incumplimiento residenciable en la letra c) del mismo art. 50.1 ET , que se refiere a 'Cualquier otro incumplimiento grave de sus obligaciones por parte del empresario, salvo los supuestos de fuerza mayor, así como la negativa del mismo a reintegrar al trabajador en sus anteriores condiciones de trabajo en los supuestos previstos en los artículos 40 y 41, cuando una sentencia judicial haya declarado los mismos injustificados' y puede dar lugar al éxito de la acción resolutoria del contrato a instancias del trabajador ( SSTS 16.01.2015 -rcud 257/2014 - y 25.03.2014 -rcud 1268/2013 ).

Reiterada jurisprudencia ha venido señalando que las dificultades económicas o financieras de una empresa en modo alguno le exoneran de abonar los salarios devengados y que la continuada falta de abono o retraso en el pago constituye causa suficiente para extinguir la relación a instancias del trabajador según lo dispuesto en el artículo 50.1.b) del Estatuto de los Trabajadores .

La doctrina judicial ha unificado un conjunto de criterios para determinar la existencia de un incumplimiento grave en el abono de los salarios que permita la resolución indemnizada por parte del trabajador. Tales criterios se encuentran presididos por el principio de objetividad, de manera que no se exige como requisito para apreciar la gravedad del incumplimiento la culpabilidad del empresario, siendo también irrelevante la mala situación de la empresa, sino que para determinar la gravedad del incumplimiento 'debe valorarse exclusivamente si el retraso o impago es o no grave o trascendente en relación con la obligación de pago puntual del salario que exigen los artículos 4.2.f ) y 29.1 ET , partiendo de un criterio temporal (continuado y persistente en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado)' ( SSTS 10/06/2009 , 26/07/2012 , 03/12/2012 , y, más recientemente, 25/02/2013 y 03/12/2013 ). A lo que debe añadirse por lo que se refiere al elemento cuantitativo, que la gravedad del incumplimiento se refiere a la relevancia del importe de los impagos -atendiendo al número de mensualidades no abonadas así como a su cuantía total-, para cuya calificación se ha de tomar en consideración la propia retribución del trabajador, tal y como ha declarado la STS 03/12/2013 (aceptando la causa extintiva en un caso de adeudo de dos mensualidades y dos pagas extraordinarias).

Por lo que se refiere al elemento temporal de los impagos, el Tribunal Supremo ha entendido que 'concurre gravedad cuando el impago de los salarios no es un mero retraso esporádico, sino que se trata de retrasos continuados, persistentes en el tiempo y cuantitativamente importantes, de manera que la gravedad del incumplimiento se manifiesta mediante una conducta continuada del deber de abonar los salarios debidos'. Situación que adquiere una especial gravedad cuando ha de presumirse que el salario es la fuente principal por la que el trabajador satisface sus necesidades. Así, por ejemplo se entiende en el caso de retrasos, cuya duración tiene una media de aproximadamente 11 días por mes, cuyo carácter es sistemático (ininterrumpidamente durante bastante más de un año) y cuya cuantía alcanza a todo el salario mensual ( STS 24/09/2013 ).

La STS 05/03/2012 , por el contrario, ha declarado la inexistencia de incumplimiento grave y relevante al haberse producido, al tiempo de presentarse la papeleta de conciliación y la demanda una demora de pago durante siete meses que consistieron en el impago de un mes y el cobro fraccionado de los seis meses restantes (no adeudando en los meses posteriores ninguna cantidad), en un supuesto en el que además, los representantes de los trabajadores estaban informados y aceptaban el retraso en el pago como forma de solventar el mal momento económico, lo que era conocido por trabajadores que habían consentido cobrar con retraso para que la empresa siguiera adelante y no tuviera que reducir la plantilla.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León siguiendo este criterio, indica en su sentencia de 25 de noviembre de 2015 lo siguiente: 'Sabido es que el Tribunal Supremo en la materia que nos ocupa ha sentado un criterio riguroso desvinculando el impago o el retraso continuado de la culpa o negligencia, apartándose así del tradicional concepto de la mora como retraso culpable en el cumplimiento de una obligación, así como de las circunstancias críticas o dificultades económicas por las que pueda pasar la empresa, que en el caso enjuiciado cabe suponer por ser un hecho notorio que la crisis económica ha afectado también a la industria del automóvil y por tanto a todas las empresas relacionadas con la misma; así las cosas basta el dato objetivo de unos impagos superiores a los tres meses o un retraso del pago que exceda de ese periodo temporal, para que pueda considerase justificada la acción resolutoria del trabajador con amparo en el artículo 50 del Estatuto de los Trabajadores ; en el caso enjuiciado como antes se ha dicho, los retrasos se han producido a lo largo de los años 2012 y 2013 y a la fecha de interposición de la demanda de conciliación de 9 de enero de 2015 se debían los meses de noviembre, diciembre y extra de diciembre de 2014 así como enero de 2015 pagados en los día 20 y 23 de febrero de 2015 y 23 de enero de ese mismo año (hecho probado 4º) por lo que aunque pudiera afirmarse que a la fecha de celebración del juicio el 30 de abril de 2015 la empresa se encontraba al corriente en el pago de los salarios, tal circunstancia entendemos que no puede enervar la acción ejercitada por los actores...'

Por último, la doctrina jurisprudencial actual sobre la acción resolutoria del contrato de trabajo a instancias del trabajador con fundamento en el art. 50 del ET , de la que son ejemplo -entre otras- las SSTS de 03.12.2013 (rcud 141/2013 ) y 05.06.2018 (rcud 108/2017 ), puede resumirse diciendo:

1) Que para que pueda extinguirse la relación laboral del art. 50 ET es preciso que exista un incumplimiento empresarial grave, gravedad que se determina por un criterio objetivo (independiente de la culpabilidad de la empresa), temporal (continuado en el tiempo) y cuantitativo (montante de lo adeudado);

2) Que los incumplimientos a tener en cuenta son los que se extienden hasta la fecha del juicio;

3) Que la posterior puesta al día de la empresa que abona entre la demanda y el acto de juicio los salarios no es trascendente a efectos de resolver el contrato;

4) Que la crisis económica de la empresa no impide la aplicación de la causa resolutoria del art. 50 ET ; y

5) Que no es precisa la previa reclamación del trabajador en orden al cumplimiento empresarial.

QUINTO.-Aplicando la jurisprudencia anteriormente expuesta al caso que nos ocupa, no cabe duda de la gravedad del incumplimiento de su obligación de pago por parte del empresario del subsidio de incapacidad temporal en pago delegado. Retrasos que no solo abarcan un período muy dilatado, pues se han venido reiterando durante un año, desde el mes de noviembre de 2017 hasta el mes de julio de 2018, fecha a partir de la cual se dejó de abonar prestación alguna, dejando de abonar además el complemento de IT a que el trabajador tienen derecho en virtud del Convenio de aplicación durante el periodo de un año, sino que además la duración del retraso en el pago también puede considerarse significativa, pues es unos meses de 20 días, otros de 22, otros de 24, otros más de un mes, evidenciándose un retraso medio en el pago de 31,77 días en nueve meses, y a partir de ahí impago de la prestación, lo que justifica una extinción de la relación laboral a instancias del trabajador.

Dichos retrasos, y sin entrar a valorar las cantidades impagadas, pues debe ser objeto de otro procedimiento ante la indebida acumulación de acciones, como se expondrá en el siguiente Fundamento, y ello sin ánimo de prejuzgar, no pueden considerarse como un mero retraso esporádico, sino de retrasos continuados, persistentes en el tiempo y graves, tal y como ha venido entendiendo el Tribunal Supremo, que considera como tales retrasos, aquellos cuya duración tiene una media de aproximadamente 11 días por mes, cuyo carácter es sistemático (ininterrumpidamente durante bastante más de un año) y cuya cuantía alcanza a todo el salario mensual ( STS 24/09/2013 ) o impagos superiores a los tres meses o un retraso del pago que exceda de ese periodo temporal.

En consecuencia, a la vista de todo lo expuesto, el ejercicio de la acción resolutoria amparada en el artículo 50.1.c) del Estatuto de los Trabajadores debe prosperar, debiendo ser acogida la petición de la extinción de la relación laboral con el abono por la empresa de la cantidad que corresponde en concepto de indemnización en función del salario y antigüedad, conforme a lo dispuesto en el Real Decreto-ley 3/2012, y también a lo fijado después en la Ley 3/2012, de 6 de julio, de medidas urgentes para la reforma del mercado laboral, teniendo en cuenta que la extinción de la relación laboral tienen lugar, no a fecha de esta sentencia, sino en fecha 6-11-2018 , fecha de efectos de la declaración de incapacidad del actor, lo que hace un total de 15.430,16 euros.

SEXTO.-Por lo que se refiere a la demanda de reclamación de cantidad, cabe señalar en primer lugar que del examen de la demanda y el suplico de la misma, resulta que el actor está acumulando dos acciones que no son acumulables entre sí, de acuerdo con lo previsto en el artículo 26 de la LRJS , una de extinción de contrato con reclamación de cantidad (complemento de IT) que sí puede ventilarse y acumularse en el presente procedimiento ordinario y una reclamación de prestación de IT, que debe reclamarse en el procedimiento de Seguridad Social correspondiente.

El artículo 27 de la LRJS señala que '1. Si se ejercitaran acciones indebidamente acumuladas, el secretario judicial requerirá al demandante para que en el plazo de cuatro días subsane el defecto, eligiendo la acción que pretende mantener. En caso de que no lo hiciera, o si se mantuviera la circunstancia de no acumulabilidad entre las acciones, dará cuenta al tribunal para que éste, en su caso, acuerde el archivo de la demanda.

2. No obstante, cuando se trate de una demanda sometida a plazo de caducidad, a la que se hubiera acumulado otra acción, fuera de los supuestos previstos en esta Ley, aunque el actor no opte, se seguirá la tramitación del juicio por aquélla, y el juez o tribunal tendrá por no formulada la otra acción acumulada, advirtiéndose al demandante de su derecho a ejercitarla por separado'.

Pues bien, en el caso de autos, no se requirió por este Juzgado a la parte actora para que optase por una u otra acción, debiendo resolverse solo sobre la extinción del contrato, sin que se pueda entrar a conocer de la demanda de reclamación de cantidad, toda vez que se reclaman dos conceptos no acumulables entre sí y que deben ser objeto de modalidades procesales distintas, (procedimiento ordinario para el complemento de IT y procedimiento de seguridad social para la prestación de IT, dado que no tiene carácter salarial), sin que tampoco se pueda resolver en este momento sobre la reclamación del complemento de IT, puesto que los cálculos efectuados en la demanda deben efectuarse correctamente, lo que debería haberse subsanado por la actora, diferenciando entre cantidades netas y brutas, pues de lo contrario no se puede conocer el importe exacto adeudado, si es que se adeudase alguna cantidad.

En consecuencia, se tiene por no formulada la acción de reclamación de cantidad, que podrá interponerla el actor en dos procedimientos separados si lo estima pertinente.

SEPTIMO.-Todo ello sin perjudico de la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites del artículo 33 del Estatuto de los Trabajadores .

OCTAVO.-En virtud de lo establecido en los artículos 190 y 191 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra esta sentencia cabe recurso de suplicación.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimando la excepción de falta de acción, ESTIMO la demanda de extinción de contrato interpuesta por DON Alexis contra DON Antonio , declaro extinguida la relación laboral entre las partes a fecha de 6-11-2018 (fecha de efectos de la declaración de incapacidad) y condeno a la empresa a abonar al actor una indemnización de 15.430,16 euros en concepto de indemnización por la resolución del contrato, con la responsabilidad subsidiaria del FOGASA dentro de los límites legales.

Así mismo, se tiene por no formulada la acción de reclamación de cantidad, que podrá interponerla la parte actora en dos procedimientos separados (prestación de IT y complemento de IT) si lo estima pertinente.

Notifíquese a las partes, haciéndoles saber que en aplicación del mandato contenido en el artículo 53.2 de la LJS, en el primer escrito o comparecencia ante el órgano judicial, las partes o interesados, y en su caso los profesionales designados, señalarán un domicilio y datos completos para la práctica de actos de comunicación. El domicilio y los datos de localización facilitados con tal fin,surtirán plenos efectos y las notificaciones en ellos intentadas sin efecto serán válidashasta tanto no sean facilitados otros datos alternativos, siendocarga procesal de las partesy de sus representantesmantenerlos actualizados. Asimismo deberán comunicar los cambios relativos a su número de teléfono, fax, dirección electrónica o similares, siempre que estos últimos estén siendo utilizados como instrumentos de comunicación con el Tribunal.

Advierto a las partes que:

- Contra esta sentencia puedenanunciar Recurso de Suplicaciónante el Tribunal Superior de Justicia de CASTILLA-LEON y por conducto de este JDO. DE LO SOCIAL N. 3 en el plazo decinco díasdesde la notificación de esta sentencia.

- En ese momento deberán designar Letrado o Graduado Social colegiado que se encargará de su defensa en la tramitación del recurso que anuncia.

- En el caso de que quien pretendiera recurrir no ostentara la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, o no gozase del beneficio de justicia gratuita o no estuviese en alguna de las causas legales de exención, deberá, al momento de anunciar el recurso y en el plazo de cinco días señalado,consignarla cantidad objeto de condena o formalizar aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito por esa cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista; y que al momento de anunciar el Recurso de Suplicación, deberá acompañar resguardo acreditativo de haberdepositadola cantidad de300 euros,en la cuenta de este órgano judicial abierta en la Entidad Bancaria SANTANDER, cuentanº ES55 0049 3569 9200 0500 1274,agencia sita en Burgos, C/ Madrid incluyendo en el concepto los dígitos1717.0000.65.0887.18.

-Igualmente, y en cumplimiento de la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia y del Instituto Nacional de Toxicología y Ciencias Forenses se deberá acompañar, en el momento de interposición del recurso de suplicación, el justificante de pago de la tasa, con arreglo al modelo oficial debidamente validado.

-En caso de no acompañar dicho justificante, se requerirá a la parte recurrente para que lo aporte, no dando curso al escrito hasta tal omisión fuese subsanada.

Así por esta Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

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