Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 5
OVIEDO
SENTENCIA: 00105/2019
JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 5 DE OVIEDO
Nº AUTOS: DEMANDA 936/2018-F
SENTENCIA: 105/2019
EN NOMBRE DE SU MAJESTAD EL REY
SENTENCIA
En la ciudad de Oviedo, a veintisiete de febrero de dos mil diecinueve.
DOÑA MARIA DEL SOL RUBIO ACEBES, Magistrada-Juez Titular del Juzgado de lo Social nº 5 de OVIEDO, tras haber visto los presentes autos nº 936/2018, sobre DESPIDO en el que ha sido parte como demandante Dª Marisa que comparece representada por la letrada Dª Mónica Alonso García y de otra como demandado la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO, Otilia que comparece representada por la letrada Dª Isabel Sierra Alonso, EL FONDO DE GARANTÍA SALARIAL que citado en legal forma no comparece.
Antecedentes
PRIMERO.-En fecha 20 de diciembre de 2018, la representación legal de SPIDO en el que ha sido parte como demandante presentó escrito de demanda, que fue turnada en este Juzgado en fecha 26 de diciembre de 2018 en la que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que en la misma constan y que por brevedad se dan por reproducidos termina suplicando se dicte sentencia por la que se declare la improcedencia del despido con los efectos legales así como el abono de los salarios y deferencias salariales que ascienden a la cantidad de 32.291,28€ brutos y subsidiariamente los salarios pendientes por la categoría de ayudante de camarera que ascienden a la cuantía de 29.678,62€/brutos a los que hay que incrementar el 10 % de interés de mora. Asimismo que se actúe conforme a lo peticionado en el hecho QUINTO procediendo a reintegrar las cantidades retenidas y que se acceda a lo peticionado en el HECHO SEXTO facilitando la documentación requerida
SEGUNDO.-Admitida a trámite la demanda por decreto de fecha catorce de enero de dos mil diecinueve se sustanció conforme a las normas procedimentales del Art. 103 y ss de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social convocándose a las partes a conciliación y a juicio para el día veintisiete de febrero de dos mil diecinueve. Tras el intento de conciliación con el resultado de intentado y sin avenencia y convocadas de forma inmediata las partes a juicio la entidad demandada reconoció la improcedencia del despido así como la desuda correspondiente a salarios no percibidos y vacaciones, oponiendose al resto de lo peticionado en la demanda, la parte actora se ratificó en su demanda desistiendo de la petición indicada en los hechos quinto y sexto de la demanda, solicitando en ambos casos el recibimiento del pleito a prueba, todo ello en los términos que se recogen en el acta correspondiente.
TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la propuesta y admitida por las partes personadas consistente en documental y testifical. Practicada la prueba, en conclusiones las partes elevaron a definitivas sus pretensiones, quedando los autos vistos para dictar sentencia.
CUARTO.-En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.
Hechos
PRIMERO.-La actora Dª Marisa prestó sus servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO en virtud de contrato de trabajo temporal en la modalidad en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción suscrito en fecha 20 de noviembre de 2017 a jornada completa con la categoría profesional de ayudante de camarera centro de trabajo en C/Gascona 7 Oviedo, la duración del contrato se extendió desde el 20 de noviembre de 2017 hasta el día 19 de diciembre de 2017. Este contrato fue prorrogado desde el 20 de diciembre de 2017, percibiendo una salario bruto mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras de 1.309,11€ /brutos en 14 pagas, se fija el salario día en 43,04€/día. En la relación laboral resulta de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería del Principado de Asturias.
SEGUNDO.-La empresa redactó carta de despido fechada el día 11 de noviembre de 2018 y con efectos de ese mismo día que no se llegó a entregar a la trabajadora. Fue remitida a la dirección C/ DIRECCION001 nº NUM000 eL Oviedo que fue devuelta por el servicio de correos.
TERCERO.-La Tesorería General de la Seguridad Social notificó por SMS a la trabajadora su baja en la Seguridad Social con efectos de 11 de noviembre de 2018.
CUARTO.-La actora formuló denuncia frente a la empresa ante la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 19 de noviembre de 2018 cuyo contenido se da por reproducido en este punto.
QUINTO.-La actora causó baja en situación de incapacidad temporal el día 13 de noviembre de 2018 en la contingencia de enfermedad común, y causó alta el día 26 de noviembre de 2018.
SEXTO.-La empresa adeuda a la trabajadora los salarios del mes de octubre de 2018 por importe de 1.309,11€ brutos, 11 días de noviembre de 2018 por importe de 480,01€ brutos, y vacaciones no disfrutadas por importe de 1.134,64€.
SÉPTIMO.-La TGSS había notificado a la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO diligencia de embargo de sueldo por una deuda de la trabajadora pendiente de pago por importe de 3.481,94€
OCTAVO.-La actora realizaba una jornada de 14:00 a 16:00 /17:00 horas y de 20:00 a 24:00/01:00 horas. Los lunes cierra el establecimiento.Los excesos de jornada se compensaban con tiempos de descanso previo acuerdo con el empresario.
NOVENO.-Se fija el salario de ayudante camarero Nivel 9 en 1.309,10 (S.B 1.037,44 + P.P extras 255,65 +Economato 16,01).Se fija el salario de camarero Nivel 7 en (1.389,52, S.B 1.106,37 + P.P extras 267,14 +Economato 16,01).
DÉCIMO.-El Art. 15 del Convenio Colectivo de aplicación dispone en la letra a) La hora de trabajo que se realice sobre la duración máxima de la jornada ordinaria de trabajo se abonará con un incremento del 75% sobre el salario que correspondería a cada hora ordinaria. La fórmula para el cálculo de la hora ordinaria será la siguiente:( Salario base + antigüedad+ complemento) x 14 + Sta Marta / jornada anual vigente= 1.782. Se fija el valor hora de la categoría de camarero en 16,38€, y el de ayudante de camarero en 15,44€.
UNDÉCIMO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Oviedo se dictó sentencia en fecha once de diciembre de dos mil dieciocho en la que se condenó a Pedro Miguel como autor de un delito de robo con fuerza en las cosas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad a las penas de dos años y seis meses de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena. Y se le condenó a pagar a D. Romualdo la cantidad de 10.811€. Esta persona había sido trabajador de la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO.
DUODÉCIMO-La actora interpuso papeleta de conciliación ante el UMAC presentada en fecha 5 de diciembre de 2018, celebrándose el acto de conciliación el día 20 de diciembre de 2018 con el resultado de sin avenencia. En fecha de 20 de diciembre de 2018 se formuló la presente demanda.
DÉCIMO TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la cualidad de representante de los trabajadores.
Fundamentos
PRIMERO.-La actora Dª Marisa formuló demanda frente a la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO a través de su representación legal ejercita la presente acción a fin de que se declare la improcedencia del despido, junto con el abono de los salarios y deferencias salariales que ascienden a la cantidad de 32.291,28€ brutos y subsidiariamente los salarios pendientes por la categoría de ayudante de camarera que ascienden a la cuantía de 29.678,62 €/brutos a los que hay que incrementar el 10 % de interés de mora todo ello sobre la base de las alegaciones facticas y jurídicas que tuvo por conveniente y que por brevedad se dan por reproducidas. Por su parte la entidad demandada reconoció la improcedencia del despido así como la deuda correspondiente a salarios no percibidos y vacaciones, oponiendo al resto de lo peticionado en la demanda todo ello sobre la base de las alegaciones tácticas y jurídicas que tuvo por conveniente.
SEGUNDO.-Por extinción del contrato de trabajo entendemos la terminación del vínculo que liga a las partes con la consiguiente cesación definitiva de las obligaciones de ambas partes, siendo una de las causas de extinción del contrato de trabajo la voluntad unilateral del empresario, en concreto el despido, exigiéndose para que ello opere la existencia de una causa, una circunstancia obstativa a la continuación del contrato que dé fundamento jurídico a la voluntad resolutoria del empresario y que no consiste en una mera discreción, en cuanto que el contrato de trabajo como contrato bilateral que constituye no puede dejarse su cumplimiento al arbitrio de una de las partes Art. 1256 del C. Civil , de forma que para el trabajador constituye en un derecho de no poder ser despedido sin justa causa enlazado con lo dispuesto en el Art. 35,1 de la Constitución , de forma que cuando el despido se produce sin alegación de la prueba de la causa o con alegación de prueba que no sea suficiente para justificar la consecuencia de la extinción de la relación laboral o sin reunir los requisitos de forma exigidos este debe ser considerado como ilegitimo o antijurídico, aparejando las consecuencias que legalmente se establecen. La entidad demandada reconoció la improcedencia del despido alegando que la comunicación de extinción del contrato al trabajador no se hizo en forma, el defecto de forma conlleva la declaración de improcedencia con las consecuencias preceptuadas en aplicación del R.D.Legislativo 2/2015, 23 de octubre por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y en concreto la Disposicion Transitoria Undecima. Indemnizaciones por despido improcedente. 1. La indemnizacion por despido prevista en el articulo 56.1 sera de aplicacion a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. Conforme el Artículo 56. 1 . Cuando el despido sea declarado improcedente, el empresario, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, podrá optar entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización equivalente a treinta y tres días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los periodos de tiempo inferiores a un año, hasta un máximo de veinticuatro mensualidades. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo.2. En caso de que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la sentencia que declarase la improcedencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación.3. En el supuesto de no optar el empresario por la readmisión o la indemnización, se entiende que procede la primera.Se fija la indemnización en MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES € CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE € ( 1.893,76€) (1 año + 4 meses a razón de 33 días) y en el caso de que la demandada opte por la readmisión la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 11 de noviembre de 2018 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta sentencia a razón de 43,04€/ diarios.
TERCERO.-Por la parte actora también se acumuló a la acción de despido la acción de reclamación de cantidad, de conformidad con lo dispuesto en el Art.26.3 apartado segundo del TRLRJS el trabajador podrá acumular a la acción de despido la reclamación de la liquidación de las cantidades adeudadas hasta esa fecha conforme al apartado 2 del Art. 49 del ET , que a su vez indica que el empresario, con ocasión de la extinción del contrato al comunicar a los trabajadores la denuncia o en su caso el preaviso de la extinción del mismo, deberá acompañar una propuesta del documento de liquidación de las cantidades adeudadas. La actora reclama por diferencias de categoría y la realización de horas extras. En lo referente a la categoría el contrato de trabajo suscrito por la trabajadora indica que fue contratada para prestar servicios como ayudante de camarera, este hecho no ha resultado desvirtuado por prueba en contrario, por lo que la categoría profesional acreditada por la actora es la de ayudante de camarera tal y como se recoge del contrato como de las nóminas que aparecen en el ramo de prueba. En cuanto a la realización de horas extras la actora justifica esta reclamación indicando que la jornada realizada era los martes y miércoles de 14:00 a 1:30 horas y de 14:00 horas a 03:00 horas de jueves a domingos. Este hecho tampoco ha resultado acreditado, pues del resultado de la prueba aparece que la jornada de la actora era de 14:00 a 16:00/17 horas y de 20:00 a 24:00/01:00 horas. La prueba testifical practicada a instancia de la actora no es por sí mismo suficiente para justificar la reclamación de horas extras que se indica en la demanda. Es de observar, que desde el inicio de la relación laboral no consta ninguna reclamación o queja de la actora frente al empresario en referencia a los supuestos excesos de jornada, incluso en la denuncia que formula ante la Inspección de Trabajo frente a la empresa en fecha 19 de noviembre de 2018, tras el despido nada se indica sobre el exceso de horas que aquí se reclama. Por todo lo cual solo procede la estimación de la cantidad de 2.923,76€ brutos por los conceptos de salarios de octubre de 2018 por importe de 1.309,11€, 11 días del mes de noviembre de 2018 por importe de 480,01€ y vacaciones no disfrutadas por importe de 1.134,64€, más el 10 % de interés de mora de conformidad con el Art. 29,3 del E.T .
CUARTO.-Contra la presente sentencia cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, en virtud de lo dispuesto en el artículo 191. 3 a) de la Ley 36/2011 de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social en concordancia con la Disposición Transitoria Primera 1 de la citada Ley .
Vistos los preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
Que estimando la demanda de despido interpuesta por la representación legal de Dª Marisa frente a la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO, Otilia debo declarar y declaro la IMPROCEDENCIA del despido de la trabajadora , condenando a la empresa la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO, Otilia , a que a su elección, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta resolución, opte mediante escrito o comparecencia ante la secretaria de este Juzgado de lo Social, entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido o abone a la trabajadora la indemnización de en MIL OCHOCIENTOS NOVENTA Y TRES € CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE € ( 1.893,76€) (1 año + 4 meses a razón de 33 días) y en el caso de que la demandada opte por la readmisión la condena al pago de los salarios de tramitación desde la fecha del despido 11 de noviembre de 2018 hasta la notificación de sentencia o hasta que hubiere encontrado otro empleo si tal colocación fuese anterior a esta sentencia a razón de 43,04€/ diarios. Declarando la responsabilidad del FONDO DE GARANTÍA SALARIAL dentro de los límites legalmente establecidos.
Que estimando la demanda de reclamación de cantidad interpuesta por la representación legal de Dª Marisa frente a la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO, Otilia debo condenar y condeno a la empresa DIRECCION000 C.B., Romualdo Y OTRO, Otilia a pagar a la actora la cantidad de DOS MIL NOVECIENTOS VEINTITRÉS € CON SETENTA Y SEIS CÉNTIMOS DE € (2.923,76€ brutos) más el 10 % de interés de mora.
Notifíquese la presente sentencia a las partes, con advertencia de no ser firme, porque contra la misma cabe interponer recurso de SUPLICACIÓN para ante la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, debiendo en su caso, anunciar ante este Juzgado el propósito de entablarlo en el plazo de CINCO DÍAS siguientes a la notificación de aquélla o por simple manifestación en el momento en que se le practique la notificación. Adviértase igualmente al recurrente que no fuera trabajador o beneficiario del Régimen publico de la Seguridad Social o causahabientes suyos o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita, que deberá depositar la cantidad de 300 € en la cuenta abierta a nombre de este Juzgado acreditando mediante la presentación del justificante de ingreso en el periodo comprendido hasta la formalización del recurso así como en el caso de haber sido condenado en sentencia al pago de alguna cantidad, consignar en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta a nombre de este Juzgado, la cantidad objeto de condena o formalizar aval bancario por dicha cantidad en el que se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista incorporándolos a este juzgado con el anuncio de recurso. En todo caso el recurrente deberá designar Letrado para la tramitación del recurso al momento de anunciarlo.
Una vez transcurra ese plazo sin que cualquiera de las partes manifieste su propósito de presentar el recurso, la sentencia será firme, sin necesidad de declaración judicial alguna, y se procederá al archivo de los autos.
Así por esta mi sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronuncio, mando y firmo.
DILIGENCIA DE PUBLICACION.-
La extiendo yo, la Letrado de la Administración de Justicia para hacer constar que, en el día de la fecha se entrega la anterior sentencia debidamente firmada por la Magistrada- Juez que la dicta y se publica la misma mediante firma de la presente conforme a lo establecido en el artículo 204 de la LEC y se procede a sunotificación a las partes. Así mismo se lleva original al legajo de sentencias, dejando testimonio suficiente en autos, de lo que doy fe. En Oviedo a 27 DE FEBRERO DE 2019
