Sentencia SOCIAL Nº 105/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1899/2021 de 20 de Enero de 2022

Encabezamiento

28

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

RO

SENT. NÚM. 105/22

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ ILTMO. SR. D. BENITO RABOSO DEL AMOILTMA. SRA. Dª BEATRIZ PÉREZ HEREDIAMAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a veinte de Enero de dos mil veintidós.-

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación núm. 1.899/21, interpuesto por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L. contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE ALMERIA, en fecha 24/03/21, en Autos núm. 18/20, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Segismundo en reclamación sobre DESPIDO, contra AYUNTAMIENTO DE ALMERIA Y ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L. y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 24/03/21, que contenía el siguiente fallo:

'Que estimando la demanda formulada por D. Segismundo, defendido y representado por el Letrado D. José Francisco López Manzanares, contra la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L.; y el Ayuntamiento de Almería, defendido y representado por el Letrado de los Servicios Municipales D. Gonzalo Alcoba Villalobos, debo declarar y declaro nulo el despido disciplinario del trabajador demandante, con fecha de efectos 20 de noviembre de 2019, condenando a la empresa demandada a readmitir al trabajador demandante en su puesto de trabajo, en las mismas condiciones que tenía antes del despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde la fecha efectos del despido hasta su efectiva readmisión, calculados a razón de 115,01 euros brutos diarios.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El demandante, Segismundo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L., desde el día 4 de junio de 2017, con la categoría profesional de Peón de Limpieza, percibiendo un salario a efecto de despido de 115,01 euros brutos diarios, con inclusión de prorrata de pagas extras (doc. nº 1 y 2 actor).

SEGUNDO.- El demandante no ostenta ni ha ostentado durante el año anterior al despido cargo de representación sindical ni delegado de personal (hecho no controvertido).

El trabajador está afiliado al sindicato USO y es miembro de la Sección Sindical de USO en la empresa (doc. nº 3 y 6 actor; testifical) comunicó al actor la rescisión del contrato de trabajo con efectos del mismo día, alegando la concurrencia de causas disciplinarias, tal y como resulta de la carta de despido que se aporta junto con la demanda, y a cuyo contenido me remito por razones de economía procesal (doc. nº 1 que acompaña a la demanda).

CUARTO.- El día 18 de junio de 2020 se firma el Convenio colectivo de la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE, S.L. para los años 2019 a 2025, a lo que se opone cuatro miembros integrantes de la parte social pertenecientes al sindicato USO y un miembro perteneciente al sindicato CSIF.

Con carácter previo, la empresa despidió a 8 trabajadores el día 21 de noviembre de 2019, los cuales son afiliados a los sindicatos USO y CSIF, como consecuencia de las discrepancias surgidas durante la negociación colectiva del convenio colectivo que surge a partir del mes de junio de 2019.

(doc. nº 5 actor; testifical; documental aportada por el Ayuntamiento)

QUINTO.- Se ha celebrado ante el CMAC el preceptivo acto de conciliación el 8 de enero de 2020 con un resultado de intentado SIN AVENENCIA (documental que acompaña al escrito de demanda).'.

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-El actor D. Segismundo interpuso demanda a cuyo través impugnaba el despido disciplinario del que fue objeto con efectos del 20 de noviembre de 2019, habiendo recaído sentencia estimatoria al declararse la nulidad con los efectos inherentes a la readmisión in natura y al abono de los salarios dejados de percibir calculados a razón de 115,01 euros brutos diarios, siendo condenada la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIANTE AMBIENTE SL, pues respecto del inicialmente también demandado AYUNTAMIENTO DE ALMERIA, se dicto Auto oral tenido al actor por desistido. El despido se ha declarado nulo, por vulneración del derecho a la libertad sindical garantizado en el articulo 28.1 de la Constitución Española, al haber acreditado el trabajador la existencia de indicios suficientes que trasladaban a la empresa la carga de la prueba de la razonabilidad y motivación neutra de la extinción impugnaba, y no haber cumplido la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de los derechos fundamentales aducidos como vulnerados.

Y contra dicha sentencia se alza en suplicación la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, que dedica el primer motivo al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, a denunciar la infracción de los artículos 92.3, 96.1 y 181.2 de la LRJS en relación con el articulo 217 de la LEC. Y ello al no existir prueba indiciaria suficiente y verosímil para que opere el desplazamiento de la carga de la prueba hacia la empresa, no teniendo los hechos declarados probados en la sentencia de instancia entidad indiciaria suficiente para apreciar un panorama discriminatorio, razón por la que se han infringido los preceptos citados.

Y así en el hecho probado cuarto de la sentencia, que según afirma la empresa recurrente, es donde existe la única base para considerar la nulidad del despido, cuando se afirma por el Magistrado de instancia que los despidos llevados a cabo por la empresa el día 21 de noviembre de 2019 fueron 'consecuencia de las discrepancias surgidas durante la negociación colectiva del convenio colectivo que surge a partir del mes de junio de 2019 ',a juicio de quien recurre, esta afirmación no se justifica en ninguno de los documentos en que pretende apoyarse ,dado que la documental analizada es contradictoria con dicha afirmación, que se introduce a modo de hecho probado, cuando no puede ser mas que una sospecha.

Y es que el Magistrado de instancia, continua la empresa recurrente expone los siguientes indicios en el fundamento de derecho sexto:

'a) el trabajador está afiliado al sindicato USO y es miembro de la Sección Sindical de USO en la empresa'.

Pero prosigue la `parte recurrente indicando que, la mera afiliación sindical de un trabajador no puede constituir un indicio suficiente para considerar vulnerado su derecho a la libertad sindical.

En el documento 6 del ramo de prueba de la actora (folios 61 y 62 de los autos) en el que constan la remesa bancaria de cuotas sindicales de los afiliados a la Central Sindical USO emitido el 30 de noviembre de 2019 constan 65 afiliados. Y del documento 5 (folios 59 y ss) en el que consta el Acta Final de Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo de la empresa Entorno Urbano Medio Ambiente SL (concesionaria del Ayuntamiento de Almeria para la limpieza viaria y limpieza de playas), de 18 de junio de 2020, se deduce claramente que USO no es el sindicato mayoritario. Es decir CCOO es el sindicato con mas afiliados seguido de CSIF. Por lo tanto la condición de afiliado en una empresa que cuenta con mas de 300 trabajadores afiliados a distintos sindicatos, no puede considerarse en modo alguno como elemento indiciario de la vulneración del derecho a la libertad sindical.

'b) el 21 de noviembre de 2019 la empresa comunica un total de 8 despidos disciplinarios entre los que se encontraban el ahora actor, la extinción de la relación laboral por despido disciplinario'.

Pero a juicio de la parte recurrente, de la documental aportada por el Ayuntamiento (folios 34 y 35 de las actuaciones) se deduce que la causa de los despidos, nada tenia que ver con la negociación del convenio colectivo, sino con el hecho ocurrido el 4 de noviembre, donde consta que se ausentaron de forma injustificada hasta 33 trabajadores, provocando la imposibilidad de llevar a cabo el servicio de limpieza ,con las graves consecuencias para la ciudadanía y para la empresa. Consta igualmente que los trabajadores despedidos los fueron, porque a dicho incumplimiento acumulaban otros igualmente graves (documento en que se apoya el Magistrado para acreditar la existencia de 8 despidos).

'c).- Los trabajadores despedidos estaban afiliados a los sindicatos USO y CSIF.'

Pero como ya se ha expuesto, continua la parte recurrente que todos los trabajadores están afiliados a uno u otro sindicato por lo que su afiliación no puede considerarse indicio de vulneración del derecho a la libertad sindical, dado que el actor trabaja en la empresa desde el año 2017, constando su afiliación sindical, no existiendo por lo tanto nexo temporal o causal alguno o hecho concreto que justifique este hecho como indiciario de represalia empresarial.

'd) los despidos responden al hecho de que, durante la negociación de un nuevo convenio colectivo de empresa ,los sindicatos USO y CSIF muestran sus discrepancias con la propuesta de la empresa.'

Y tal afirmación a juicio de la empresa recurrente, se trata de una sospecha que no llega a la categoría de prueba indicaría. Pero es que es mas, de la prueba documental aportada ningún indicio constata dicha aseveración.

Y así del documento 5 (Acta final de Acuerdo de 18 de junio 2020 ya reseñada), se deduce, a juicio de la empresa recurrente lo siguiente:

1.Tras la celebración de las elecciones sindicales en el mes de julio de 2019 se modifico la composición de la parte social de la Comisión Negociadora, con mayoría del sindicato CCOO. Por lo tanto es imposible que el despido tenga como móvil las discrepancias surgidas en la negociación del Convenio Colectivo a partir del mes de junio de 2019, puesto que fue tras la celebración de las elecciones sindicales en julio de dicho año cuando se modifica la Comisión Negociadora, sin que está estuviera aun constituida a la fecha del despido.

2.- Que existía una mayoría de la Comisión Negociadora que si estaba de acuerdo con el convenio, incluidos representantes del sindicato CSIF, por lo que no se entiende que la empresa tuviera que llevar a cabo ningún tipo de conducta vulneradora del derecho fundamental que se dice infringido, sin perjuicio de que en la negociación del convenio surjan desavenencias, propuestas, y contra propuestas, con los sindicatos y sin que la negativa de algún representante sea motivo de discriminación. Estamos ante una cuestión que es lo normal y habitual en cualquier negociación de un convenio colectivo.

3.- Que no existe nexo temporal que ampare el argumento de que los despidos tuvieron como móvil una conducta impeditiva de la labor negociadora de ningún sindicato. Pues el despido se produjo el 21 de noviembre de 2019, cuando no se había convocado aún ninguna reunión de de la Mesa Negociadora y el convenio se firma en junio de 2020. Se insiste por la empresa en que en toda negociación surjan desavenencias, propuestas, y contrapropuestas de los distintos sindicatos, sin que ello pueda ser utilizado para amparar una presunta vulneración del derecho a la libertad sindical, pues es la dinámica habitual de este contexto negociador. Y prosigue la empresa recurrente indicando que no se ha aportado por la parte actora, ningún documento que confirme su relato, pues no constan actas de las sesiones de la Mesa de Negociación donde figure cualquier postura discriminatoria de la empresa hacia USO y CSIF, y no se ha impugnado el convenio colectivo firmado por la mayoría de la representación social, ni existen denuncias por parte del sindicato de violación alguna de sus derechos sindicales a la negociación.

'e) En fecha 18 de junio de 2020 se firma el Convenio Colectivo de la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL para los años 2019 a 2025, a lo que se opone cuatro miembros integrantes de la parte social pertenecientes al sindicato USO y un miembro perteneciente al sindicato CSIF.'

Y este hecho no puede considerarse a juicio de la parte recurrente, indiciario de la vulneración del derecho a la libertad sindical del actor .Y ello en 1º lugar porque es muy posterior a los despidos, y en 2º lugar porque solo acredita la oposición de unos miembros de la Mesa frente a la gran mayoría de los representantes de los trabajadores que firman el acuerdo. Y se insiste en que la mera discrepancia -habitual en cualquier negociación colectiva - no puede considerarse un hecho indiciario de la vulneración del derecho a la libertad sindical del demandante, que ni siquiera formaba parte de la Mesa Negociadora.

'f).- La empresa era conocedora de que el actor estaba afiliado al sindicato USO y era miembro de la sección sindical, en cuanto que fue comunicado este último extremo a la empleadora y en las nominas se descuenta la cuota sindical por razón de la afiliación al sindicato USO.'

Se vuelve a reiterar en relación con esta afirmación contenida en la sentencia de instancia por la empresa , que es manifiestamente insuficiente, la condición de afiliado del trabajador demandante, como indicio justificador de la vulneración del derecho fundamental alegada, sin que este hecho pueda considerarse como tal, pues ya se ha alegado la amplia afiliación sindical, tanto del propio sindicato USO como del resto de los sindicatos con implantación en la empresa. Y el fundamento de este pretendido indicio en el documento nº 3 de la parte actora o folio 50 y vto (notificación sección sindical), en la que consta la comunicación a la empresa de 20 de septiembre de 2019 de la constitución de la sección sindical de USO y del nombramiento de delegado sindical, es totalmente contradictorio con lo afirmado por el Magistrado de que el despido es por desavenencias en la negociación del convenio que surgen a partir de junio de 2019 y que se recoge en el hecho 4º de la demanda, dado que el documento se presenta a la empresa en 20 de septiembre de 2019 ( un mes antes del despido) , aportando acta de constitución de 17 de septiembre, por lo que es imposible por lo tanto que existiera negociación del convenio a la fecha del despido, como se pretende por el actor, y por tanto no hay justificación alguna de discrepancias en el seno de una negociación inexistente cuando se despide al trabajador.

Por todo ello considera la parte recurrente que se han infringido los artículos citados, dado que tanto el art 96.1 como el art 181.2 de la LRJS, exigen que el actor justifique previamente la concurrencia de indicios fundados de discriminación, de que se ha producido la violación de un derecho fundamental, no cabiendo alegaciones genéricas ,como es este caso, siendo la inversión de la carga de la prueba posterior a la acreditación de dichos indicios ,por lo que si estos no son lo suficientemente verídicos y fundados no se produce en ningún caso el efecto de la inversión probatoria.

Finalmente también se considera vulnerado el art 96.3 de la LRJS (quiere referirse al art 92.3 como se indica en el encabezamiento) pues si bien el art 92.2 establece que los testigos no pueden ser tachados, en el apartado 3 se indica que no obstante, la valoración de la prueba testifical está sujeta al criterio interpretativo restringido en el que se señala, (esto es 3.'No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, la declaración como testigos de personas vinculadas al empresario, trabajador o beneficiario, por relación de parentesco o análoga relación de afectividad, o con posible interés real en la defensa de decisiones empresariales en las que hayan participado o por poder tener procedimientos análogos contra el mismo empresario o contra trabajadores en igual situación, solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba, con la advertencia a los mismos, en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse'), cuando -como en el presente caso- el testigo tenga algún tipo de interés real o procedimientos análogos frente al empresario. En este caso solamente podrá proponerse cuando su testimonio tenga utilidad directa y presencial y no se disponga de otros medios de prueba con la advertencia a los mismos , en todo caso, de que dichas circunstancias no serán impedimento para las responsabilidades que de su declaración pudieren derivarse.

Y es que el único testigo propuesto por la parte actora, D. Balbino, afirma la empresa declaró tener un procedimiento abierto contra la empresa por despido disciplinario que afirmo que fue posterior al despido del actor y no por los mismos hechos. Alego que los despidos fueron una represalia de la empresa por los descuentos y sanciones que ésta había sufrido y que, como el Ayuntamiento no le admitió su propuesta de reequilibrio económico, quiso reducir costes mediante la negociación del convenio y como USO y CSIF no estaban de acuerdo con los recortes en los derechos económicos de los trabajadores, se llevaron a cabo los despidos de 8 trabajadores pertenecientes a estos sindicatos, entre los que se encontraba el actor.

Con independencia de las acciones que la empresa ha entablado para exigir las responsabilidades correspondientes al testigo por esta declaración, la propia documental que adjunto la parte actora ,desmiente la declaración del testigo. Y ello puesto que del documento nº 4 de la parte actora (folios 51 a 58) del Gobierno Local de Almería relativas a los descuentos en la facturación realizados por el consistorio a la empresa, resulta en 1º lugar que estas propuestas de acuerdo son posteriores al despido del trabajador, como consta en la fecha de la firma electrónica del documento (el 21 de noviembre de 2019 a las 13:55 horas) .

Y en 2º lugar, pues lo que consta es que existe un procedimiento administrativo abierto, en fase de conclusiones, no constando resolución firme alguna. Y finalmente (lo mas importante a juicio de la empresa recurrente), consta en el documento aportado, que los descuentos se producen por el incumplimiento de la empresa de los servicios de limpieza, por la falta de personal ante el alto nivel de absentismo que sufre, lo que es incongruente con los despidos. No existe ninguna propuesta de reequilibrio económico, como afirma el testigo, sino un problema de absentismo, que es precisamente la causa del despido del actor. Su absentismo injustificado y su negligencia en el desarrollo de su trabajo, que se justifica precisamente en las graves consecuencias económicas que esta actitud tiene para la empresa y para los ciudadanos.

El despido del testigo,continua la empresa tras el correspondiente expediente disciplinario, tuvo como causa la transgresión de la buena fe contractual, al haber sido el instigador y participe en los hechos ocurridos el 4 de noviembre de 2019, que produjeron además el despido de otros trabajadores, como el actor, al provocar la alteración colectiva del régimen de trabajo, que esta considerado como acto ilícito y abusivo en el art 7 del RD 17/1977 de 4 de marzo. Por sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Almería dictada en Autos 420/2020 se ha desestimado la demanda interpuesta por D. Balbino, declarando la procedencia de su despido disciplinario, lo que evidencia la falta absoluta de objetividad del testigo y su interés en el fallo de la sentencia y la declaración de nulidad. Y del documento nº 6 (remesa bancarias de cuotas sindicales) resulta que el actor pudo disponer de otros testigos (miembros de la mesa negociadora, afiliados, delegado sindical, etc), así como de prueba documental (actas de la mesa negociadora), por lo que no puede darse a la prueba testifical la objetividad pretendida por el Magistrado de instancia, que no viene respaldado por el resto de las pruebas documentales, dado que ninguna se aporta para la contratación de sus afirmaciones en el acto de la vista.

Por todo ello, considera que la sentencia que se impugna, infringe los preceptos citados, pudiendo ser subsanada dicha infracción en vía de recurso.

Sin embargo el motivo formalizado al amparo del articulo 193 a) de la LRJS, no puede prosperar por diversas razones. En primer lugar porque ni en el motivo, ni en el suplico del recurso se solicita la nulidad de la sentencia sino solamente la revocación de la misma y la declaración de improcedencia, sin que pueda de oficio decretarla la Sala.

En segundo lugar porque lo que se está aduciendo, esto es que no se han aportado por el trabajador indicios razonables suficientes de que el despido lesiona el derecho fundamental a la libertad sindical. En definitiva que se ha producido una indebida apreciación en la sentencia impugnada de la concurrencia de los indicios desencadenantes de la inversión de la carga de la prueba, haciendo para ello un examen de la valoración de la prueba practicada a instancias unicamente del trabajador, pues la empresa incompareció de manera injustificada al acto del juicio, no es susceptible de ser articulado por el motivo que tiene por objeto la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, ya que como hemos visto el motivo no se realiza desde el prisma derivado de la exigencia de la sentencia, del cumplimiento del requisito material de la motivación, por falta de la misma, de la que deriva indefensión, sino por entender la empresa que el trabajador no ha aportado indicios de la lesión, por lo cual al encontrarnos en materia de derechos fundamentales, en el que se establece cuando se habla de la especial distribución de la carga de la prueba, un especifico mecanismo probatorio de doble fase, la falta de acreditación del llamado panorama indiciario, o la falta de aptitud probatoria tanto de los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero si tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva, deben ser denunciados por el motivo previsto en el articulo 193 c) de la LRJS, a la vista de los hechos declarados probados una vez hayan adquirido definitiva estabilidad conforme al motivo instrumental de revisión factica previsto en el articulo 193 b) de la LRJS, que dado que como el proceso laboral es de única instancia, ello hace que la valoración de la prueba es una función que viene atribuida al Juzgador de instancia según el articulo 97.2 de la LRJS, sin que en el recurso de suplicación, por ser un recurso extraordinario, el Tribunal pueda entrar a conocer de toda la actividad probatoria practicada en la instancia, quedando sus facultades de revisión limitadas a las pruebas documentales y periciales que obren en autos; lo que de hecho efectuá la empresa recurrente según es de observar en los motivos segundo y tercero que pasamos analizar. Y ello es así porque en el caso que prospere la denuncia, no se producirá la finalidad rescindente del articulo 193 a) de la LRJS, pues la estimación del motivo previsto en el art 193 a) lleva consigo la nulidad de lo actuado y la devolución de las actuaciones al Juzgado de instancia para una nueva decisión sobre el fondo, sino unicamente que al no haberse aportado por el trabajador indicios de la lesión, no le corresponderá a la empresa acreditar que su actuación se encuentra absolutamente al margen de todo propósito lesivo, lo que conllevara la revocación de la sentencia al declararse el despido como improcedente y no nulo.

Y en cuanto a la vulneración del articulo 92.3 de la LRJS, debe señalarse que la ley procura incorporar unas reglas de experiencia según las cuales no se permite sin mas la declaración de parientes del empresario, trabajador o beneficiario con interés real en la defensa de decisiones empresariales en cuya adopción el testigo haya participado o con pleito pendiente contra el empresario o contra otros trabajadores en igual situación, sino que en cuyos casos se requiere utilidad directa y presencial del testimonio y que no se disponga de otro medio de prueba para acreditar los hechos, siendo que la declaración del testigo propuesto por el trabajador, esto es D. Balbino ha sido valorada por el Magistrado de instancia, conforme a las reglas de la sana critica de acuerdo con el articulo 376 de la LEC, que no hay que confundir con una apreciación arbitraria, pretendiéndose por la empresa recurrente, su propia valoración de la prueba (obteniendo naturalmente, consecuencias distintas de las que aparecen plasmadas en el relato histórico de la sentencia recurrida), como si el presente recurso no fuera el extraordinario sino el ordinario de apelación, y olvidando también que en el proceso laboral la valoración de la prueba en toda su amplitud viene atribuida por el articulo 97.2 de la LRJS, al juzgador de instancia, por ser quien ha tenido plena inmediación en su practica. Y es que la declaración de los testigos se utiliza para convencer al juez de la existencia o inexistencia de un dato factico y estos no pueden ser tachados sin perjuicio que en conclusiones se haga alguna observación o consideración sobre las circunstancias personales de los mismos y sobre la veracidad de sus manifestaciones, lo que no se puede poner en duda ahora cuando se formula esta alzada, al haber incomparecido la empresa recurrente y no haber podido hacerlo en el momento procesal oportuno, que era el de las conclusiones. Corresponde al juzgador de instancia la valoración del testimonio conforme a las reglas de la sana critica y las circunstancias que concurran en los testigos. Es decir, su valoración no se rige por normas jurídicas, pues en otro caso la prueba por testimonio pasaría a ser tasada, sino de reglas que se integran en las llamadas máximas de experiencia, y ponderación según la credibilidad y certeza que el testigo proporcione al Juzgador, por lo que dada la forma en que ha valorado la declaración del testigo el Magistrado de instancia, al señalar cumpliendo con la libre apreciación razonada o motivada, que su declaración encuentra respaldo en el resto de pruebas practicadas en el acto del juicio, teniendo en cuenta que el mismo es miembro del Comite de Empresa y afiliado al sindicato USO es conocedor de los hechos objeto de controversia sin que su declaración haya sido desvirtuada por prueba en contrario, pues insistimos la empresa incompareció de manera injustificada al acto del juicio, no ha incurrido en la infracción del articulo 92.3 de la LRJS, aunque dicho testigo tenga pendiente un procedimiento de despido con la empresa recurrente.

Por todo ello el primer motivo del recurso, debe ser desestimado.

SEGUNDO.-Al amparo de lo previsto en el art 193 b) de la LRJS se interesan las siguientes modificaciones del relato de hechos probados:

1.-Que el hecho probado primero quede con la siguiente redacción alternativa:

'El demandante, Segismundo, mayor de edad, con DNI nº NUM000, afiliado al Régimen General de la Seguridad Social, ha venido trabajando por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, desde el día 4 de junio de 2017, mediante contrato de trabajo temporal a tiempo parcial del 20% de la jornada para la prestación de servicios de limpieza viaria en domingos y festivos, con la categoría profesional de peón de limpieza, percibiendo un salario a efecto de despido de 13,51 euros brutos diarios. Se pretende con ello establecer el tipo de contrato, la parcialidad de la jornada y rebajar en función de la misma el salario a efectos de despido, lo que se funda de la propia documental adjuntada por el trabajador el día del juicio, en concreto de un lado, en el documento nº 1 que figura al folio 40 de las actuaciones del que resulta el tipo de contrato del actor (502), así como el porcentaje de su jornada (20% anual) y los días efectivamente trabajados para la empresa, que confirman su prestación sólo en domingos y festivos. Y de otro del documento nº 2 del demandante, en el que obran las nóminas del trabajador (folios 45 a 49 de las actuaciones) que acreditan que el salario que corresponde a su jornada parcial era a la fecha del despido de 13,51 €, tal y como figura en las nominas de octubre y noviembre de 2019 obrantes a los folios 48 y 49.

2.-Que el hecho probado cuarto quede con la siguiente redacción alternativa:

'El día 18 de junio de 2020 se firma el Convenio Colectivo de la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, para los años 2019 a 2025 con el apoyo mayoritario de los miembros integrantes de la Comisión Negociadora, en concreto, seis miembros pertenecientes al sindicato CCOO, dos miembros del sindicato CSIF, no siendo firmado por no estar de acuerdo con el contenido del mismo un total de cinco integrantes de la Comisión Negociadora, cuatro pertenecientes al sindicato USO y un miembro del sindicato CSIF.

El sindicato USO procedió a la constitución de la nueva ejecutiva de la sección sindical y al nombramiento de Delegado sindical en la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL ,el día 17 de septiembre de 2019, comunicándolo a la empresa el siguiente día 20 de septiembre.

El 21 de noviembre de 2019 la empresa procedió al despido de 8 trabajadores afiliados a los sindicatos USO y CSIF ,tras incoar expediente informativo ,como consecuencia de los hechos ocurridos el dia 4 de noviembre de 2019 en el que se ausentaron de su puesto de trabajo un total de 33 trabajadores, imposibilitando la prestación del servicio de limpieza viaria'.

Para el primer párrafo invoca el documento nº 5 de los aportados por el trabajador, en el que figura como hemos dicho el Acta Final de Acuerdo de la Comisión Negociadora del Convenio, de 18 de junio de 2020 que obra a los folios 59 y 60, siendo el texto transcripción literal del mismo. Y la relevancia de la revisión esta a juicio de la empresa recurrente, en que puede afectar al sentido del fallo de la sentencia, en cuanto la nulidad (del despido) que se impugna se justifica por una pretendida vulneración del derecho a la libertad sindical, que se entiende como represalia hacia los afiliados de los sindicatos USO y CSIF por su oposición en la negociación del convenio. Y con el contenido de dicho Acta se pretenden demostrar dos cuestiones: la primera, que existía una mayoría de la comisión negociadora que sí estaba de acuerdo con el convenio, incluidos representantes del sindicato CSIF, por lo que no entiende que la empresa tuviera que llevar a cabo ningún tipo de conducta vulneradora del derecho fundamental que se alega como infringido. Y en segundo lugar que no existe un nexo temporal que ampare el argumento de que los despidos tuvieron como móvil una conducta impeditiva de la labor negociadora de ningún sindicato. Pues en toda negociación, se insiste, hay posturas encontradas, propuestas y contrapropuestas de los distintos sindicatos, sin que ello pueda ser utilizado para amparar una presunta vulneración del derecho a la libertad sindical, pues es la dinámica habitual en este contexto negociador. Reiterando la empresa recurrente, la falta de aportación por el trabajador de documento que confirme su relato, pues no hay Actas de las sesiones de la Mesa de Negociación donde conste cualquier postura discriminatoria de la empresa hacia USO y CSIF, y no se ha impugnado el convenio colectivo firmado por la mayoría de la representación social, ni existen denuncias por parte del sindicato de violación alguna de sus derechos sindicales a la negociación, etc.

La adición que se pretende en cuanto a la constitución de la sección sindical de USO en la empresa se basa en el documento nº 3 del ramo del trabajador, que obra al folio 50 y vto de las actuaciones y que consiste en la comunicación a la empresa del Acta de constitución, el día 20 de septiembre de 2019, y con ello se pretende evidenciar la imposibilidad de que el despido tuviera como móvil las discrepancias surgidas con los sindicatos USO y CSIF durante la negociación del Convenio, puesto que la Sección Sindical de USO se constituyo a finales del mes de septiembre de 2019 y no consta que a la fecha de los despidos estuviera siquiera constituida la Mesa de Negociación del Convenio,por lo que si no existía aún Mesa de Negociación, difícilmente podían haber surgido discrepancias en la negociación por ningún concepto.

Y la ultima modificación que se pretende en el último párrafo, se apoya en la señalada 'documental aportada por el Ayuntamiento ' que figura a los folios 34 a 36, consistente en la comunicación que la empresa realiza al Ayuntamiento - conforme al Pliego de prescripciones técnicas - de los despidos que se propone llevar a cabo y de los motivos que justifican los mismos (la huelga encubierta, que se produjo el día 4 de noviembre de 2019 en el que hasta 33 trabajadores no se presentaron a su puesto de trabajo, haciendo imposible cumplir con el servicio de limpieza pública, hecho que es el que imputa al trabajador en su carta de despido. Así como en el folio 36 de las actuaciones en el que figura la respuesta del Ayuntamiento, dándose por enterado y recordando que el poder de dirección corresponde únicamente a la empresa. Y con ello se pretende evidenciar que el razonamiento a que el Juzgador llega sobre la causa del despido, no está amparada por la documental que se cita. Y se concluye el motivo afirmando que no puede tener apoyo el hecho probado cuarto cuya revisión se pide, en la testifical, por lo que expone en el motivo primero y porque la declaración de dicho testigo se contradice con los documentos invocados, que si tienen plena eficacia probatoria, al haber sido aportados por la propia parte demandante y no impugnados de contrario.

La petición amparada en el artículo 193.b) de la LRJS nos obliga a recordar la exigencia acerca de que se invoquen documentos o pericias que evidencien error del juzgador y obliguen a corregir las apreciaciones formadas por el mismo tras el juicio racional y con inmediación que es posible en la instancia, con valoración del conjunto de medios probatorios, como permite el artículo 97.2 de dicha ley procesal; por ello, no puede la Sala acoger la censura de hecho cuando el medio invocado sea inidóneo, no reúna las condiciones revisoras indicadas, se vea contradicho por otros, requiera conjeturas o hipótesis o haya sido expresamente valorado por el juzgador de instancia, como tampoco cabe acoger las revisiones fácticas que incluyan consideraciones valorativas o conceptos jurídicos predeterminantes del fallo, ni las meras alteraciones insustanciales o de lo que ya consta en la sentencia, explícitamente o por remisión.

Por ello es consustancial a la revisión fáctica en los recursos devolutivos la existencia de error fáctico en la instancia que la justifique. Este requisito, tal y como ha sido exigido por los pronunciamientos judiciales, se puede escindir en dos: que se trate de un error de hecho y que sea evidente.

Error de hecho: En realidad todo error en la apreciación de una prueba es un error de derecho, porque se produce al aplicar unas normas jurídicas: los preceptos procesales relativos a la apreciación probatoria. Sin embargo, la expresión error de hecho resulta ilustrativa de que la equivocación judicial afecta, en principio, a los hechos probados de la sentencia, y en concreto a los hechos probados materiales, y no a la aplicación de normas sustantivas. Así, se ha sostenido que cuando se invoca el motivo de suplicación previsto en el art. 193.b) de la LRJS , el error tiene que recaer sobre el hecho, excluyendo de la revisión la redacción de cualquier norma de derecho y su exégesis, so pena de tergiversar el razonamiento silogístico de la sentencia y de predeterminar el fallo.

Existen dos manifestaciones o clases de error de hecho. El error de hecho positivo, que concurre cuando se declaran en la sentencia de instancia unos hechos contrarios a los verdaderos que expresan los medios de prueba documental y pericial. Y el error de hecho negativo, que existe cuando la sentencia recurrida niegue o silencie estos hechos probados verdaderos. Esta distinción entre el error de hecho positivo y el negativo ha sido acogida por el TS y por algunos TSJ. Se han empleado también las expresiones: error aditivo (dar como probado lo que no sucedió) y error omisivo (silenciar lo verdadero).

El error en la apreciación de la prueba podría definirse como la discordancia entre las afirmaciones de hecho reseñadas en la sentencia de instancia (en relación con los extremos fácticos controvertidos) y las afirmaciones fácticas que efectivamente se infieren de las pruebas practicadas. Pero a la revisión fáctica suplicacional no le interesa todo error probatorio. Únicamente le interesa el error probatorio susceptible de ser evidenciado con prueba documental o pericial. Ello supone que si el Juez de lo Social ha incurrido en un error grave en la apreciación de la prueba testifical, por ejemplo porque no ha comprendido lo que el testigo ha dicho y con base en su testimonio ha declarado probado lo contrario de lo que declaró, en tal caso hay incuestionablemente un error probatorio, pero no hay un error suplicacional denunciable al amparo del art. 193.b) de la LRJS , porque el control de la apreciación de la prueba testifical queda al margen de este motivo del recurso.

Error evidente: El requisito suplicacional consistente en el error evidente del juzgador de instancia al apreciar la prueba, se ha exigido tanto respecto de las revisiones fácticas basadas en prueba documental como pericial y constituye el requisito más importante de los establecidos por los tribunales.

La exigencia de que el error sea evidente, no es mas que hacer hincapié en la conexión lógica de proximidad e inmediatez que debe haber entre el documento o pericia invocado y el error de hecho. El error de hecho sólo será viable si la prueba documental o pericial lo acredita de manera clara, evidente, directa y patente, sin necesidad de tener que acudir a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables.

Si se examina esta doctrina jurisprudencial se constata que incluye tina nota positiva otra negativa. La nota positiva hace referencia a que la prueba invocada acredite el error de manera clara, evidente, directa y patente. Y la nota negativa excluye que se acuda a conjeturas, suposiciones ni argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables. Por tanto se acumulan cuatro adjetivos: claro, evidente, directo y patente, en buena medida sinónimos, y tres sustantivos: conjetura, suposición y argumentación, para hacer hincapié en la relación inmediata que debe existir entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico.

En el mismo sentido, es exigible que el documento invocado ostente un decisivo valor probatorio y tenga un poder de convicción concluyente por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad, así como que su contenido no esté contradicho por otros elementos probatorios, siendo necesario de que la prueba pericial o documental invocada ofrezca por sí misma una demostración irrefutable del error denunciado, en cuanto muestre un hecho en flagrante contradicción con los de instancia.

Los criterios negativos, exigen que se especifique con claridad el error sin necesidad de acudir a operaciones aritméticas, que implican ausencia de lo evidente. No es aceptable que la parte recurrente haga un juicio de evaluación personal, en sustitución del más objetivo consumado por el juzgador de instancia. Con ambos criterios, el positivo y el negativo, lo que se viene a insistir es que los documentos que tienen eficacia revisora suplicacional son aquellos que tienen un decisivo valor probatorio, un concluyente poder de convicción por su eficacia , suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

El examen de estos criterios patentiza la exigencia reiterada de que haya una conexión directa entre el documento o pericia invocado a efectos revisorios y el error fáctico (positivo o negativo) de instancia. El significado de este requisito se centra en la necesidad de que del mero examen del documento o pericia invocado se infiera el error, sin que sea posible invocar una relación mediata (es decir, no inmediata y directa) entre la prueba y la equivocación, lo que sucedería si la parte pretendiese fundar su pretensión revisora en unos documentos o pericias que por sí solos no demostraran el error, pero que sirviesen de base para una compleja argumentación al término de la cual se afirmase que había quedado demostrada la equivocación.

Subyace un principio de respeto a la valoración probatoria de instancia, salvo que se acredite cumplidamente (evidentemente) la existencia de error.

El documento o pericia no debe haber sido contradicho por otros medios de prueba obrantes en autos: Íntimamente relacionado con el requisito anterior se encuentra éste requisito negativo, relativo a que los documentos y la o las pericias señaladas al efecto, no han de ser contradichas por otras pruebas obrantes en autos. Y cuando concurran varias pruebas documentales o periciales que ofrezcan conclusiones divergentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juez de lo Social ha elaborado partiendo de estas pruebas, y que en caso de duda acerca de las conclusiones fácticas que han de extraerse de la valoración de uno o varios documentos, en la medida en que de su lectura puedan sacarse conclusiones contradictorias o incompatibles entre sí, debe prevalecer la conclusión probatoria sentada por el juzgador a quo, en virtud de la naturaleza excepcional del recurso de suplicación, que impide la valoración ex novo por el TSJ de la globalidad y conjunto de la prueba practicada. Esta atribución de prevalencia a la valoración probatoria de instancia, cuando existen pruebas contradictorias, se explica con el argumento de que la ley no concede preferencia a ninguna prueba determinada sobre otra igual o diferente por lo que, cuando existen varias sobre el mismo extremo, el juez de instancia, que ha presenciado la práctica de todas las pruebas y ha escuchado a las partes, tiene facultad para apreciarlas con absoluta libertad de criterio. Y en relación específicamente con la prueba pericial, cuando existen dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse en principio el que haya servido de base a la resolución recurrida, a no ser que se demuestre que el dictamen despreciado en la instancia posee una mayor fuerza de convicción o una superior categoría científica.

En cualquier caso, este requisito de falta de contradicción por otros elementos probatorios no puede interpretarse en el sentido de que basta con la existencia en autos de otro medio de prueba, cualquiera que sea su eficacia probatoria (su calidad probatoria), que contradiga al invocado por el recurrente, para que el TSJ desestime la pretensión revisora. Para ello sería preciso que el medio probatorio contradictorio tuviese una virtualidad probatoria similar o superior al invocado por el recurrente, pues en tal caso, si el órgano judicial a quo le ha atribuido credibilidad a aquél, no es posible estimar la pretensión revisora con base en un medio probatorio de eficacia probatoria semejante o inferior. Ello obliga a valorar la eficacia probatoria que en el caso concreto tienen uno y otro medio de prueba.

Por último se exige trascendencia de la modificación, que constituye un requisito de la revisión fáctica en suplicación, precisando que no es necesario que los hechos cuya introducción se postula tengan que ser esenciales o trascendentes en el sentido que necesariamente conduzcan a la estimación del recurso, sino que basta con que sea conveniente que aparezcan recogidos en el relato histórico para un mejor conocimiento del problema debatido, pero sin que ello suponga que deban admitirse aquellas propuestas de revisión relativas a hechos banales o innecesarios para el recurso.

Esta cuestión tiene que ser reexaminada a la luz de la doctrina del TS, sentada en casación unificadora, relativa a la obligación de los TSJ de resolver los motivos fácticos suplicacionales aun cuando no sean trascendentes para el pronunciamiento que haga el tribunal de suplicación . El TS ha impuesto a los TSJ la obligación de incluir en el factum no sólo los hechos que el TSJ necesita para resolver el recurso de suplicación, sino los que pueda necesitar el propio TS para resolver el recurso de casación para unificación de doctrina que eventualmente se pueda interponer. Esta doctrina conecta con la establecida tradicionalmente por la Sala Social del TS, que anulaba las sentencias dictadas en la instancia por las Magistraturas de Trabajo (y posteriormente por los Juzgados de lo Social) por insuficiencia fáctica argumentando que debían incluir no sólo los hechos necesarios para la resolución a quo sino aquellos que pudiera necesitar el TS para resolver un eventual recurso de casación per saltum. Es importante precisar que ello no supone privar al tribunal de suplicación de la posibilidad de valorar sí la revisión fáctica instada guarda relación con el objeto litigioso.

Y en aplicación de esta doctrina, debe ser estimada en parte la revisión del hecho probado primero, al evidenciar el informe de vida laboral del trabajador que figura al folio 40 de las actuaciones, que el actor ha venido siendo contratado a tiempo parcial, desde el 4 de junio de 2017 en una UTE anterior y en la que se subrogo a partir del 1 de enero de 2018 la hoy empresa recurrente, en los días de prestación de servicios efectivos, siendo el porcentaje de la jornada desde el 11 de mayo de 2019 del 20%, equivalente a 6 horas semanales que confirman su prestación sólo en domingos y festivos, correspondiendole en aplicación, del articulo 14 del Convenio Colectivo que estaba vigente al tiempo del despido, esto es el Convenio Colectivo de trabajo de la empresa UTE Acciona General Servicio de Limpieza Viaria de Almeria publicado en fecha 17 de octubre de 2016 y modificaciones posteriores, pues el de la Empresa Entorno Urbano y Medio Ambiente SL fue publicado en el BOP de Almeria de 3 de septiembre de 2020, con vigencia inicial desde el 1 de enero de 2019 al 31 de diciembre de 2025, al tratarse de trabajador de la bolsa contratado para prestar servicios en domingo y festivo, percibir por día efectivo de trabajo, no la suma de 115,01 euros como se recoge en la sentencia y se afirma por el trabajador recurrido en su impugnación, (que se recogía en el anterior Convenio Colectivo de trabajo de la empresa UTE Acciona Generala Servicio de Limpieza Viaria de Almeria de fecha 17 de octubre de 2016 y modificaciones posteriores) y que en el II Convenio Colectivo de Empresa Entorno Urbano y Medio Ambiente SL mencionado ha pasado en el Anexo correspondiente en el que se encuentra la Tabla Salarial del año 2019 a la suma de 116,39 euros por festivo y domingo, ya que estas sumas las perciben conforme a lo dispuesto en dicho art 14 los trabajadores fijos adscritos de forma voluntaria para prestar servicios en domingos o festivos, sino la retribución equivalente a una jornada ordinaria de su categoría profesional, que a la vista de las nominas que figuran a los folios 46 a 49 revelan que era de la suma de 438.63 € mensual con inclusión de la parte proporcional de pagas extras o 14,62 € día.

En cambio la modificación del hecho probado cuarto no puede prosperar salvo en el extremo de adicionar, que: 'El sindicato USO procedió a la constitución de la nueva ejecutiva de la sección sindical y al nombramiento de Delegado sindical en la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL, el día 17 de septiembre de 2019, comunicándolo a la empresa el siguiente día 20 de septiembre', al resultar de manera evidente dicho redacción del documento nº 3 del ramo del demandante, que obra al folio 50 y vto, pues ademas de estar basada en la revisión de prueba inhábil como es la testifical, se funda en la propia documental en la que se basa el Magistrado de instancia para su elaboración, no observándose en los datos con relevancia transcendental en su introducción error alguno en su apreciación, pues tal y como se desprende de la totalidad de la invocada Acta Final del convenio en junio de 2020, la Comisión Negociadora en contra de lo que afirma la empresa recurrente estaba constituida con anterioridad a la celebración de las elecciones sindicales de 2019 y así figura al folio 59 dentro del documento nº 5 del ramo de prueba de la parte actora, que tras la celebración de las elecciones sindicales celebradas en julio de 2019 se modifico la composición de la parte social de la Comisión Negociadora del convenio inicialmente constituida, resultando indiscutido que antes de las mismas tenia mayoría absoluta el sindicato USO, correspondiendo la legitimación ex art 87 ET al nuevo Comite de Empresa que resultó electo; tal y como figura en el Acta de conciliación-mediación celebrado ante el SERCLA en 28 de octubre de 2019 (exp NUM001) ' sobre reanudación de la negociación colectiva interrumpida tras la celebración del proceso electoral indicado'. Y es modificada tras esta elección para configurarla con la nueva representación del Comité de Empresa. Evidentemente se mostraba ya desde esa fecha (cuando se constituyo la Comisión Negociadora) la negativa a la firma del convenio presentado por la empresa, no pudiendo por lo tanto como se pretende por la empresa recurrente mantenerse que el despido del trabajador junto con el de 7 trabajadores mas se produce mucho después de constituida la Comisión Negociadora del Convenio. Y es que ademas, como afirma el trabajador recurrido el despido de esos 8 trabajadores pertenecientes a los sindicatos USO y CSIF se produce ,no solo una vez constituida la inicial Comisión Negociadora del Convenio, sino tras la negativa del Ayuntamiento al reequilibrio económico de la contrata y ademas habiendo acordado un descuento cercano al millón de euros de la facturación de los meses de junio a octubre de 2019. Y ante esta negativa como una represalia se procede al despido de los trabajadores pertenecientes a los sindicatos USO y CSIF, es decir en momentos previos a los despidos de los trabajadores, como resulta del documento nº 4 del ramo del trabajador, en los que constan la Propuesta de los Acuerdos de la Junta de Gobierno Local y en los que se indica que el técnico del Ayuntamiento había informado de forma desfavorable a las alegaciones efectuadas por parte de la empresa y que dichas cantidades ya habían sido descontadas antes de los despidos.

Tal y como se pone de manifiesto en el acta final de firma de 18 de junio de 2020, existía división dentro del sindicato CSIF, firmando a favor dos de los tres representantes que tiene en el Comite (que con los 6 de CCOO alcanzan mayoría favorable suficiente, 8 contra 5 -uno del CSIF y 4 de USO, siendo de reseñar que ningún despido ha sufrido el sindicato CCOO quien desde el inicio le manifestó a la empresa su voluntad de firmar el convenio.

Y por ultimo la modificación que se apoya en la documental que figura a los folios 34 a 36, consistente en la comunicación que la empresa realiza al Ayuntamiento -conforme al Pliego de prescripciones técnicas -de los despidos que se propone llevar a cabo, así como la respuesta del Ayuntamiento, dándose por enterado y acordando que el poder de dirección corresponde unicamente a la empresa, con lo que se pretende acreditar los motivos que justifican los mismos, no puede prosperar pues esta apoyada en un mero documento de parte, y en otro en una contestación en la que el Ayuntamiento de Almeria unicamente se da por enterado, que no tiene eficacia revisoria, máxime cuando pretende probarse sin haber acudido al acto del juicio en vía de suplicación un motivo que difícilmente puede entenderse alegado en la carta de despido elaborada con defecto de forma tal y como se declaró por el Magistrado de instancia y no se combate en el recurso.

TERCERO.- Al amparo de lo establecido en el art 193 c) de la LRJS, se denuncia la infracción por aplicación indebida de los arts 28.1 de la CE, art 12 de la LOLS, y del art 55.5 ET en relación con las SSTS de 16 de abril de 1997 y de 9 de febrero de 1996, asi como la STC de 28 de enero de 2002 Nº 14/2002 de 1 de marzo y las que en ella se cita ,así como de las señaladas en el motivo primero.

Y ello porque a juicio de la empresa recurrente, con la modificación de los hechos probados se deduce que la decisión empresarial carece de carácter reactivo, no habiendo aportado indicios suficientes y razonables que justifiquen la inversión de la carga probatoria.

Y en el presente caso ,para lo que se remite a los argumentos esgrimidos en el primer motivo del recurso, y a la jurisprudencia en el citada, la empresa entiende que faltan los indicios necesarios para operar la inversión de la carga de la prueba, pues la actividad sindical realizada por el trabajador se remonta en el tiempo a tres años anteriores a la fecha del despido, y de los hechos probados consiste meramente en aparecer como afiliado y miembro de la sección sindical de USO.

Ademas ha de considerarse que el trabajador fue despedido por idénticas causas con otros varios trabajadores, por idéntica causa y en los mismos días y por motivos que nada tienen que ver con su actividad sindical, lo que lleva a concluir que no existen indicios de violación de la libertad sindical del trabajador. Por ello ha de entenderse que el despido debe declararse improcedente por defecto de forma en la carta y no nulo.

Pues bien, si en términos generales le corresponde al actor la prueba de los hechos alegados y a la demandada la de los extintivos, impeditivos y excluyentes conforme a lo establecido en el art 217.2 y 3 de la LEC, esta regla necesariamente ha de ser modulada en los supuestos de actuaciones lesivas de derechos fundamentales, ya que la aplicación de la regla civil común terminaría en la mayoría de los casos por establecer un obstáculo insalvable para el trabajador que ve lesionados sus derechos fundamentales bajo actuaciones empresariales camufladas de legalidad, lo que puede ocurrir especialmente en los supuestos de ejercicio de potestades discrecionales como es el caso. La doctrina sobre la distribución de la carga de la prueba que desarrollo la jurisprudencia constitucional para salvar esta dificultad operará cuando la causa alegada por el empresario sea cuestionada por el trabajador. Al efecto de fundamentar sus sospechas, el trabajador deberá aportar indicios de que la actuación encubre un propósito inconstitucional. Así en la demanda planteada frente a la actuación empresarial, el trabajador no deberá limitarse a negar los hechos imputados, sino que también deberá hacer constar los indicios apreciados y la conexión, con la medida, no bastando la mera alegación del trabajador, sino que lo recaé sobre él es una auténtica carga probatoria que, además, deberá ser suficiente para que pueda deducirse la posibilidad de que dicha lesión se ha producido, entre otras STC 114/1989,de 22 de junio. Pese al inicial vacío legal, la doctrina de la distribución de la carga de la prueba, se ha incorporado a los textos legales, encontrándose recogida en el art 96.1 de la LRJS, que hace referencia a la inversión de la carga de la prueba en supuestos donde las alegaciones de la parte actora se deduzca la existencia de indicios fundados de vulneración de derechos fundamentales, si bien se matiza en el articulo 181.2 de la LRJS, que exige no solo la alegación, sino la concurrencia de tales indicios. Respecto de la carga de cada una de las partes, debe reiterarse en que al trabajador no le corresponde demostrar la existencia de la vulneración, sino que basta con que aporte indicios suficientes. Es suficiente, por tanto, que su impugnación se apoye en hechos que sitúen al trabajador en la creencia racional de que la vulneración se ha producido. Es decir, no se exige la prueba directa de que la actuación es contraria al derecho fundamental, tan solo se tendrán que aportar indicios objetivos que apunten a la conexión de la lesión con el ejercicio del derecho. Dichos indicios deberán ser racionales y razonables (no bastando con meras sospechas) debiendo permitir generar la duda en el juzgador y deberán poner de manifiesto, en su caso el motivo oculto de la actuación empresarial. Tendrán aptitud probatoria tanto los hechos plenamente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho, como los que no generen una conexión tan clara pero sí tengan entidad suficiente para sostener razonablemente la hipótesis de la conducta lesiva. En todo caso, no obstante, deberá acreditarse la necesaria conexión, a través de indicios o principios de prueba pertinentes para ello como señala la STC 41/1999, de 22 de marzo, siendo aceptable a estos efectos incluso la prueba estadística, del mismo modo que en los supuestos de discriminación indirecta.

Y en aplicación de esta doctrina, esta Sala considera que la sentencia de instancia no se hace acreedora a la censura jurídica que se contiene en el motivo. Pues ha quedado acreditado en este procedimiento la existencia de indicios racionales facticos que pudieran haber motivado el trato vulnerador del derecho a la libertad sindical alegado y así viene recogido en el ordinal cuarto y con valor de hechos probados en fundamento jurídico sexto, siendo los indicios que allí se recogen mas que relevantes para que opere la inversión de la carga de la prueba.

Así el actor es trabajador afiliado al sindicato USO y miembro de la Sección Sindical y de ello tiene conocimiento la empresa con antelación al despido como resulta de las nominas (documento nº 2 del trabajador) y de la notificación de sección sindical (documento nº 3 del demandante).

El despido del trabajador junto con el de 7 trabajadores mas se produce una vez constituida la Comisión Negociadora del Convenio y tras la negativa del Ayuntamiento al reequilibrio económico de la contrata y además con un descuento cercano al millón de euros de la facturación de los meses de junio a octubre de 2019, momentos previos a los despidos de los 8 trabajadores, siendo que dichos descuentos pese a que se alegue en el motivo, que son posteriores a los despidos, en dichos acuerdos de la Junta de Gobierno Local (documento nº 4 del ramo de prueba del demandante) se indica que el técnico del Ayuntamiento ha informado de forma desfavorable a las alegaciones efectuadas por parte de la empresa y que dichas cantidades ya habían sido descontadas (como decimos con anterioridad a la fecha de los despidos).

El Comite de Empresa se encuentra representado tras las elecciones celebradas en el verano de 2019 por 13 miembros con el siguiente reparto 6 CCOO, 4 USO, y 3 CSIF). Antes de las mismas tenia mayoría absoluta USO, por lo que se requería la firma de 7 miembros para la aprobación del Convenio Colectivo, y por parte de USO y CSIF se había mostrado su disconformidad a un nuevo Convenio Colectivo.

En este escenario la empresa se ve con la negativa de aportar dinero a la contrata del Ayuntamiento de Almeria y a la vez se le empieza a descontar facturación hasta el casi millón de euros y por parte de la representación de los trabajadores en la mesa de negociación se manifiesta tanto por CSIF como por USO que no es voluntad de los trabajadores reducir masa salarial pues no existía justificación para la reducción.

Y en este contexto es evidente que los despidos que se producen el día 21 de noviembre de 2019 llevan el mismo denominador común cual es que los trabajadores despedidos pertenecen a los sindicatos que se oponen frontalmente al convenio presentado por la empresa sin voluntad de negociar.

Tal y como se desprende del Acta Final del convenio en junio de 2020, la Comisión Negociadora estaba constituida con anterioridad a la celebración de las elecciones sindicales de 2019 (según consta al folio 59 o documento 5) y tras la celebración de las elecciones sindicales celebradas en julio de 2019 se modifico la composición de la parte social de la comisión negociadora del convenio inicialmente constituida, (antes de las mismas tenia mayoría absoluta USO insistimos), correspondiendo la legitimación ex art 87 ET al nuevo Comite de Empresa que resultó electo; tal y como figura en el Acta de conciliación-mediación celebrado ante el SERCLA en 28 de octubre de 2019 (exp NUM001) 'sobre reanudación de la negociación colectiva interrumpida tras la celebración del `proceso electoral indicado'. Y es modificada tras esta elección para configuraría con la nueva representación del Comité de Empresa. Evidentemente se mostraba ya desde esa fecha (cuando se constituyo la comisión negociadora) la negativa a la firma del convenio presentado por la empresa como se ha indicado anteriormente. Y ante esta negativa como una represalia se procede al despido de los trabajadores pertenecientes a los sindicatos USO y CSIF.

Tras estas presiones y tal y como se pone de manifiesto en el acta final de firma de 18 de junio de 2020, existe división dentro del sindicato CSIF, firmando a favor dos de los tres representantes que tiene en el Comite ( que con los 6 de CCOO alcanzan mayoría favorable suficiente, 8 contra 5 -uno del CSIf y 4 de USO-.

Es de reseñar que ningún despido sufrió el sindicato CCOO el 21 de noviembre. Todo ello revela un panorama claramente indiciario de infracción de la garantía de indemnidad sindical, relacionada con el principio de discriminación sindical, no ofreciendo dudas en contra de lo aducido en el motivo, que existe un nexo temporal próximo en el desarrollo de estos hechos, que arranca desde la celebración de las nuevas elecciones sindicales en el verano del año 2019 que modifica la representatividad pasando de la mayoría absoluta de la que disponía USO a la representación de 6 de CCOO, 4 USO y 3 CSIF, y tras la celebración de las mismas se modifica la composición de la comisión negociadora y se recibe la contestación del Ayuntamiento de Almeria de que no aprueba el reequilibro económico solicitado por la empresa y además se comienza a descontar de la facturación como consecuencia de las denuncias públicas de los sindicatos USO y CSIF de la no prestación del servicio en los términos acordados en el Plan Anual de Trabajo, como declaró el testigo, es decir desde junio de 2019 a octubre de 2019 la empresa se ve sin un aumento de canon y con una penalización de casi un millón de euros y todo achacable a la actuación de los representantes de los sindicatos USO y CSIF.

Y como en estas circunstancias, que determinan que los indicios aportados por el trabajador demandante despliegan toda su operatividad para declarar la lesión del derecho fundamental del trabajador, la empresa no ha acreditado que la motivación de su despido disciplinario es la sostenida, y mucho menos que no guarda conexión alguna con el propósito lesivo del derecho fundamental de la libertad sindical aducido como vulnerado y protegido por el articulo 28.1 de la CE, la falta de acreditación de que el despido es absolutamente extraño a la conducta de carácter antisindical, de modo que pueda estimarse que, aún puesta entre paréntesis la pertenencia sindical del trabajador al sindicato USO, el despido habría tenido lugar verosímilmente, en todo caso por existir causas suficientes, reales y serias, para entender como razonable ,desde la mera perspectiva disciplinaria, la decisión empresarial, es lo visto que la consecuencia no puede ser otra que la declaración de la nulidad del despido, razones que conducen a la desestimación del motivo, si bien el recurso se estima en parte,pues en cuanto a los efectos de la nulidad del despido aquí confirmada, el abono de los salarios dejados de percibir debe ser calculados a razón de14,62 € brutos diarios, dada la estimación parcial fáctica que lo ha rebajado.

Fallo

Que estimando en parte el recurso de suplicación interpuesto por ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE S.L, contra la Sentencia dictada el 24 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Almeria en los Autos núm. 18/20, seguidos a instancia de D. Segismundo, contra la mencionada empresa recurrente y el Ayuntamiento de Almeria respecto del que se desistió el actor, sobre despido, debemos revocar la sentencia recurrida en el único extremo de rebajar el abono por parte de la empresa ENTORNO URBANO Y MEDIO AMBIENTE SL de los salarios dejados de percibir dada la confirmación del despido nulo a la suma de 14,62 € brutos diarios, manteniendo los demás pronunciamientos. Devuélvase a la empresa el deposito constituido para recurrir y de manera parcial de la consignación de los salarios de tramitación, en la cuantía que corresponda a la diferencia de las dos condenas. Sin costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.1899.21. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.1899.21. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

'En relación a los datos de carácter personal, sobre su confidencialidad y prohibición de transmisión o comunicación por cualquier medio o procedimiento, deberán ser tratados exclusivamente para los fines propios de la Administración de Justicia (ex Ley Orgánica 15/99, de 13 de diciembre, de protección de datos de carácter personal y ex Reglamento general de protección de datos (UE) 2016/679 de 27 de abril de 2016 relativo a la protección de las personas físicas en lo que respecta al tratamiento de datos personales y a la libre circulación de estos datos)'.