Sentencia Social Nº 1050/2014, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 621/2014 de 09 de Mayo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01050/2014

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33037 44 4 2013 0001812

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000621 /2014

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000717/2014 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de MIERES

Recurrente/s: Leopoldo

Abogado/a:CARLOS MUÑIZ SEHNERT

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, GRUAS ROXU S.A , MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS , UTE BIMENES I , ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS , ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS , MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

Abogado/a:CARLOS HUERRES GARCIA, ALVARO MENENDEZ ABASCAL , LETRADO COMUNIDAD(SERVICIO PROVINCIAL)

Procurador/a:ANA SAN NARCISO SOSA, TOMAS GARCIA-COSIO ALVAREZ

Graduado/a Social:

Sentencia nº 1050/2014

En OVIEDO, a nueve de Mayo de dos mil catorce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. Dª. MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ, Presidenta, D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS y Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000621/2014, formalizado por el LETRADO CARLOS MUÑIZ SEHNERT, en nombre y representación de Leopoldo , contra la sentencia número 500/2013 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MIERES en el procedimiento DEMANDA 0000717/2014, seguidos a instancia de Leopoldo frente a ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, GRUAS ROXU, S.A., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, UTE BIMENES, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo Magistrada-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Leopoldo presentó demanda contra ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, GRUAS ROXU, S.A., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, UTE BIMENES, ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 500/2013, de fecha trece de Noviembre de dos mil trece .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º.-En sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo, en procedimiento de demanda nº 717/2011, se declaró la procedencia del recargo del 30% impuesto por el INSS con responsabilidad solidaria de las codemandadas UTE BIMENES I y GRUAS EL ROXU, SA. Dicha resolución fue confirmada por sentencia de la Sala de 22 de febrero de 2013, al desestimar los recursos de suplicación por las referidas mercantiles.

2º.-En los hechos probados de la referida sentencia de instancia se consignan los siguientes:

1º.- Leopoldo sufrió un accidente de trabajo el 5 de abril de 2010, a raíz del cual fue declarado por el Instituto Nacional de la Seguridad Social en situación de incapacidad permanente total para su PH de encofrador,

Sufrió amputación del primer dedo del pie izquierdo, anquilosis de los dedos 2º y 3º del mismo pie e hiperpigmentación regional como secuelas del traumatismo laboral.

Percibió subsidio de Incapacidad Temporal de MC Mutual en cuantía de 17.855,52€ de 6/4/10 a 30/4/11 y de 1/5/11 a 7/6/11 otros 1.940,06€.

2º.- La ITSS de Asturias levantó el 20/7/2010 Acta de Infracción NUM000 proponiendo la imposición de sanción de 2.046,00€ con responsabilidad solidaria de sendas empresas demandantes: Grúas Roxu S.A. con domicilio social en Meres- Siero y UTE Bimenes I -FCCC Construcción S.A. y Alvargonzález Contratas S.A.- con domicilio social en Avda. de Santander 3 - 1º de Oviedo.

Considera infringidos:

- los artículos 4.2 d ), 19 del TRLET

- arts. 14 , 24.1 , 2 y 3 de la LPRL

- arts. 7 , 10. c ), 11.1 apdos b ) y c ) y punto 2 del R.D. 1627/1997 de 24 de octubre (BOE del 25)

- Anexo II apdo 1.1 y 10, apdo 2 punto 3 y apartado 3 punto 2º letras b), c) y e) del R.D. 1215/97 de 18 de julio (BOE 7 de agosto).

El procedimiento administrativo sancionador quedó en suspenso al seguirse causa penal por los mismos hechos (resolución de 30/8/2010 de la Consejería de Industria y Empleo del Principado de Asturias); no consta que se haya concluido la causa penal y alzado la suspensión.

La ITSS de Asturias al tiempo (2/8/2010) solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el recargo de prestaciones de la seguridad social derivadas del reseñado A.T. en porcentaje del 30%.

3º.- El trabajador accidentado tenía experiencia laboral dilatada en el sector de la construcción, habiendo acudido por cuenta de la UTE Bimenes I empleadora del mismo a actividad formativa de 8 horas de duración sobre seguridad y salud específica del sector de la construcción (formación inicial) el mes de diciembre de 2009; en 6/2009 había asistido a charla de 45 minutos sobre Instrucciones de Seguridad para el manejo de radial, motosierra, mesa corte, compresor, Jumper, rodillo, grupo electrógeno, convertidor y aguja vibrante; también a otra charla el 20/5/09 de 30 minutos sobre procedimiento de trepado de pilas; .... Se le habían entregado en 2009 distintos EPIs (casco de protección, botas de seguridad, botas de goma, cazadora camisa y pantalones A.V.) y distintos manuales de seguridad (movimientos de tierras, estructura, obra civil).

El 27/4/09 había sido declarado APTO por el Servicio de Prevención ROZONA - P.T. de oficial 1ª encofrador-.

Nació el NUM001 /1954. Había sido dado de alta en TGSS.

4º.- El trabajador accidentado había sido contratado por la UTE Bimenes I con un contrato de duración determinada, modalidad obra o servicio determinado de inicio 4/5/09 y con la categoría de oficial de 1ª. La obra (de la que era adjudicataria la UTE y promotora la Consejería de medio Ambiente, Ordenación del Territorio e Infraestructuras) consistía en la fase I de conexión del Corredor del Nalón con la autovía del Cantábrico, pero el accidente no ocurre en la obra sino en la zona de almacén de la UTE sita donde las oficinas en finca La Llave de San Martín del Rey Aurelio, sobre las 17.30 horas del 5/4/10 cuando los trabajadores llevaban toda la jornada (desde las 8,30 horas) realizando la misma tarea.

Como la obra (viaducto) había estado parada cerca de dos años las prelosas prefabricadas de hormigón armado no habían dio directamente a la obra donde debían utilizarse, sino que se habían depositado todas en el almacén por el orden en el que llegaban los camiones con ellas y no según debían emplearse en la obra. Reanudada ésta, era preciso cargarlas en camiones y llevarlas a la obra por orden sucesivo de ejecución de obra habiendo contratado la UTE a tal fin con Grúas Roxu S.A. una grúa con conductor ( Elias ), marca Terex Ppm 2 Fctme2 modelo Att 350 de 35 Toneladas y matrícula O-76917-UE. Al día siguiente del A.T. esta grúa fue sustituida por otra de mayor tonelaje.

Las prelosas tenían unas dimensiones de 11,5 metros de anchura, un espesor medio de 7 cm. Y una longitud media de 2,40 metros, había algunas especiales de 2 y 1,80 metros para las prelosas de cierre de vano. El peso aproximado era de 5.730 Kgs. Estaban apiladas en montones muy cercanas unas a otras (a unos 15 cms de distancia).

El gruista Sr. Elias debía esperar a que los trabajadores de la UTE, Don Leopoldo y Don Justino , enganchase la cadena de la grúa de cuatro ramales en cuatro puntos simétricos de la armadura de las prelosas, cada uno 2 ramales para lo cual se situaban encima de la prelosa; enganchando primero don Leopoldo y después don Justino al tener que utilizar éste el ramal de más peso, hecha la tarea debían dirigirse a la zona donde se depositaba la pieza para desengancharla, primero don Leopoldo al estrobar la pieza antes que don Justino , y luego éste que por terminar en segundo lugar era quien daba la orden de izado de la pieza al gruista, que debía desplazarla en sentido contrario a las agujas del reloj.

La zona donde estaban apiladas las prelosas tienen 5.500 m2 y el día del AT estaban libres unos 1.500 m2, utilizándose par la labor unos 475 m2.

El accidente se produce cuando llevaban cargadas cerca de 20/25 prelosas, cuando don Justino sin percatarse de que don Leopoldo seguía en la zona de trayectoria de la grúa o área peligrosa dio orden al gruista de izar la siguiente pieza, comprobando don Elias que el accidentado lo mismo que don Justino no estaban ya sobre la prelosa pero no su concreta ubicación, y procedió a elevar las cadenas lentamente para tensarlas y miró a la cabeza de la pluma para comprobar que la carga estaba bien aplomada, comenzando a izarla, momento en que la pieza osciló súbitamente al chocar o engancharse con otra prelosa apilada, desplazándose la carga alcanzando la prelosa el pie izquierdo del accidentado, que llevaba puestas las botas de seguridad.

5º.- Recoge el acta de la ITSS:

'CAUSA DEL ACCIDENTE'

El accidente se produce por la combinación de varios factores:

1- Las piezas estaban muy cerca unas de las otras, lo que, según indican todos los indicios provocó que la prelosa golpeara con la contigua y se produjera el movimiento brusco que notó el conductor y que hizo que la pieza se desplazara y golpeara el pie del trabajador.

2- El trabajador estaba en la trayectoria que debe de seguir la pieza, al no haberse ido a otra zona una vez enganchada la pieza.

3- El conductor de la grúa no se cercioró de que no había ningún trabajador en la zona.

En el informe del accidente realizado por la empresa (UTE) se recogen como causas:

-Básicas:

*El trabajador se encuentra en la trayectoria que debe seguir la pieza (según la versión de los testigos)

*El gruista pierde de vista al trabajador durante unos instantes mientras comienza a elevar la pieza.

-Inmediatas:

*La pieza se desplaza hacia el trabajador:

-Por movimiento brusco de la grúa

-Por un enganche de la misma y una posterior rotura y desplazamiento súbito.

*Al trabajador no le da tiempo a esquivar la pieza.

En el manual de instrucciones de la grúa se indica que el gruista tiene que tener visibilidad de toda la zona de acción y que debe de comprobar que no hay nadie en el radio de acción de la grúa.

En el Plan de Seguridad y Salud de la obra en la página 183 referido a las grúas autopropulsadas, en el apartado de Riesgos. Medidas de prevención. Normas generales de seguridad e información de utilidad preventiva, se incluye:

-Caídas de objetos. Atropellos. Choques: y entre las medidas de seguridad:

-Cuando esté manipulando una carga no debe situarse ninguna persona en el radio de acción de la grúa.

Existe un incumplimiento de la empresa al no disponer las piezas a una distancia adecuada que permita evitar los riesgos derivados de los posibles choques de las piezas, además debe planificarse y coordinarse el trabajo, al haber trabajadores de dos empresas, impidiendo la presencia de un trabajador, en la zona de acción de una máquina y debiendo el conductor, en todo caso, comprobar que no hay nadie en el radio de acción del equipo, incumpliendo lo previsto en la página 183 del plan de la obra'.

6.- El INSS acordó la procedencia del recargo del 30% con responsabilidad solidaria de las dos empresas hoy demandantes merced a resolución de 7/4/11 (f.83º y siguientes). Así lo había propuesto el EVI en reunión de 29 de marzo de 2011. F. 82º La reclamación previa de las empresas fue desestimada por resolución conjunta de 11 de julio de 2011 (f.189º).

3º.-La resolución de la Entidad Gestora declaratoria de la incapacidad permanente ya referida lo fue con efectos de 8 de junio de 2011 y a razón de una base reguladora de 1.930,04 € mensuales. El dictamen de síntesis recaído en el expediente se elaboró el 25 de febrero de 2011. La reunión del Equipo de Valoración de Incapacidades tuvo lugar el 13 de mayo de 2011.

4º.-Tras la resolución declaratoria de invalidez continuó el actor con dolor, maceración y sangrado, lo que motivó su asistencia en el servicio de urgencias el 11 de julio de 2011. En el informe entonces emitido se constata además que el segundo dedo del pie izquierdo en flexo no deja cicatrizar la herida cutánea, considerando conveniente la facultativa nueva valoración por la Mutua o por traumatólogo de zona, prescribiendo la continuación de curas tópicas como venía realizando.

5º.-Procedente de lista de espera quirúrgica, ingresa el actor en el Hospital de Cabueñes el 24 de agosto de 2011. Al día siguiente es intervenido practicándose una amputación 2º radio (desarticulación MTC-F) por garra digital irreductible. El día 26 de agosto es alta hospitalaria, con recomendación de caminar con dos bastones, control y curas de herida quirúrgica en el Centro de Salud cada cuarenta y ocho horas y retirada de suturas a las veintiún días de la intervención.

6º.-El 15 de noviembre de 2011 es recibido el actor por el Servicio de Rehabilitación del HUCA, por derivación de su médico de atención primaria para valoración de tratamiento de protetización; causa alta en este servicio el 25 de noviembre de 2011 por mejoría. En la exploración física se constata entonces: amputación de 1º y 2º dedos pie izquierdo; cicatriz transversa media en buen estado trófico y BA y BM normal.

7º.-El 24 de febrero de 2012 el actor acude a la Fundación Hospital de Jove, siendo atendido en urgencias por dolor, edema y sensación de calor en pie izquierdo desde hace tres días sin fiebre. En la exploración física se constata, además de la amputación, 'cicatriz con buen estado sin signos inflamatorios externos. Conserva temperatura y sensibilidad distal simétrica con pulsos pedios positivos'. Se le prescribe tratamiento farmacológico durante una semana.

8º.-El 2 de marzo de 2012 acude el actor de nuevo a la Fundación acusando molestias en 3º dedo de pie izquierdo con disminución de sensibilidad y sin disminución de temperatura local. En la exploración se constata dolor a la palpación en el 3º dedo con relleno capilar levemente enlentecido.

9º.-El 16 de marzo de 2012 acude el actor al servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes constatándose en la exploración dolor plantar anterior.

10º.-El 7 de abril de 2012 el actor acude al mismo servicio de urgencias para revisión y por dolor; en la exploración facultativa se aprecia discreta ulceración a nivel del 2º dedo. Se consigna como impresión diagnóstica herida en evolución.

11º.-El 9 de abril de 2012 se revisa el estado del actor en consulta externa de traumatología en cuyo informe se expresa que ha tenido reagudización de la infección, con toma de antibióticos y que el actor refiere garra del 3º dedo que puede en un futuro precisar cirugía percutánea, prescribiéndose revisión en seis meses.

12º.-El 26 de mayo de 2012 es atendido el actor en el servicio de urgencias del Hospital de Cabueñes; en la exploración se constata eritema y dolor en zona de cicatriz pie y zona discal de plante, consignándose como diagnóstico inflamación de muñón del pie, prescribiéndose antibiótico durante una semana.

13º.-El 25 de agosto de 2012 es atendido el actor en el servicio de urgencia aquejando dolor desde la mañana; en la exploración se constata dolor a la palpación-presión en zona media de la planta del pie.

14º.-Acude nuevamente el actor al mismo servicio por dolor en región plantar izquierda el 20 de septiembre de 2012.

15º.-Es citado el actor para consulta en el servicio de traumatología del Hospital para el 21 de noviembre de 2012 .

16º.-El 30 de diciembre de 2012 acude el actor al mismo servicio de urgencia por dolor en pie izquierdo de veinticuatro horas de evolución y sensación de frío afebril; como en las anteriores atenciones de urgencia no se objetivan lesiones óseas, ni edema ni eritema.

17º.-El 9 de marzo de 2013 acude al mencionado servicio por dolor en 2º dedo de pie izquierdo, al surgir ampolla en la planta del pie por razón de mal apoyo. Se halla pendiente de intervención quirúrgica desde hace un mes. Se consigna como impresión diagnóstica metatarsalgia pie izquierdo.

18º.-El 18 de marzo de 2013 el actor es intervenido quirúrgicamente con técnica percutánea realizándose tenotomía de flexores y extensores del 2º dedo del pie izquierdo. En el informe de alta se le recomienda aplicación de un vial subcutáneo diario durante catorce días, analgésico durante tres; caminar con zapato de suela rígida facilitado apoyando completamente el pie en el suelo y con carga total y revisión en consultas externas, donde se retirará el vendaje del pie, al término de un mes.

19º.-A demás de las secuelas afectantes a los tres dedos del pie izquierdo, padece el actor metatarsalgia y trastorno de estrés postraumático. Presenta el actor en su deambulación una ligera cojera.

20º.-Percibía el actor las retribuciones que obran a los folios 1.102 y ss. de autos.

21º.-Asciende el 70% del capital coste asumida por la Mutua CYCLOPS a la cifra de 158.941,39€, siendo el 30% restante asumido por la TGSS de 68.117,74€.

22º.-En concepto de mejora establecida en convenio colectivo percibió el actor 27.000€.

23º.-El importe del capital coste del recargo del 30% sobre la prestación de incapacidad temporal por accidente de trabajo asciende a 5.938,67 €, y por la incapacidad permanente total reconocida a la cantidad de 75.549,33€.

24º.-El importe de la pensión revalorizada al año 2013 asciende a la cantidad mensual de 1.472,47 €, ascendiendo la cuantía del recargo a la cifra de 434,26€.

25º.-Por razón del recargo sobre el subsidio de incapacidad temporal percibió el actor en el período comprendido entre el 6 de abril de 2010 a 22 de diciembre de 2010 la cantidad de 3.620,38€; y en el período de 23 de diciembre de 2010 al 7 de junio de 2011 la cantidad de 2.318,29€.

26º.-La UTE demandada tenía concertada la cobertura de responsabilidad civil derivada de accidente de trabajo con la MAPFRE. Grúas el ROXU tenía concertado este mismo aseguramiento la ALLIANZ. Una y otra aseguradora había pactado los límites y franquicias que expresan la documental incorporada a sus respectivos ramos de prueba.

27º.-Presentó papeleta de conciliación ante la Unidad de Mediación, Arbitraje y Conciliación el 6 de junio de 2013, celebrándose el preceptivo acto conciliatorio el siguiente día 17 con el resultado de intentado sin avenencia, e interpuso escrito de demanda en este Juzgado el 3 de julio de 2013.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimando en parte la demanda deducida por Leopoldo contra UNION TEMPORAL DE EMPRESAS BIMENES I, GRUAS EL ROXU S.A., ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS, COMPAÑÍA ALLIANZ CIA DE SERVICIOS Y REASEGUROS S.A., ZURICH COMPAÑÍA DE SEGUROS Y REASEGUROS S.A., y MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. ,debo declarar y declaro haber lugar parcialmente a ella, condenando, en consecuencia a las demandadas UNION TEMPORAL DE EMPRESAS BIMENES I y GRUAS EL ROXU S.A. a que solidariamente abonen al actor la cantidad de 62.318,13€, de la que responderán con igual carácter solidario, entre sí y con las citadas empresas, las compañías MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A. y ALLIANZ CIA DE SERVICIOS Y REASEGUROS S.A. a partir de las respectivas franquicias que se expresan en el fundamento sexto de esta resolución, cantidad aquélla que devengará el interés legal del dinero incremento en un 50% a partir de esta resolución; desestimando el resto de lo pretendido en la demanda frente a las citadas entidades, así como íntegramente las acciones deducidas contra la Administración del Principado y la Compañía ZURICH, a quines se absuelve íntegramente de los pedimentos formulados en su contra.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Leopoldo formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 14 de marzo de 2014.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 4 de abril de 2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-El trabajador accionante en el procedimiento de que trae causa este recurso, reclama de las empresas y las compañías aseguradoras demandadas la cantidad de 300.113 euros como indemnización por los daños y perjuicios ocasionados por el accidente de trabajo acaecido el día 5 de abril de 2010 en el que sufrió diversas lesiones que determinaron el reconocimiento de una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado de lo Social de Mieres que acoge parcialmente la pretensión ejercitada y condena solidariamente a las empresas codemandadas al abono de la cantidad de 62.318, 13 euros que devengará el interés legal del dinero incrementado en un 50% y de la que responderán con igual carácter solidario las respectivas aseguradoras a partir de las franquicias expresadas en el fundamento sexto de la resolución.

Disconforme con la parcial estimación, recurre en suplicación la representación letrada del trabajador con el correcto amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social destinado a denunciar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia desarrollando la crítica jurídica a través de dos motivos independientes.

El primero acusa a la sentencia de instancia de vulnerar lo establecido en la Ley 30/95 de ordenación y supervisión de seguros privados y los anexos que contienen un baremo para el cálculo de las indemnizaciones derivadas de accidentes de circulación y la resolución de 21 de enero de 2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones por la que se publican las cuantías de las indemnizaciones que resultarán de aplicar durante 2013 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación. El segundo , y último, denuncia la inaplicación de lo dispuesto en los artículos 1.101 y 1.108 del Código Civil en relación con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro y sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 respecto de los intereses moratorios. El recurso es impugnado por las condenadas que defienden la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Acepta el trabajador recurrente la baremación llevada a cabo por el Juzgador de instancia en relación con las secuelas derivadas del accidente discrepando únicamente, del criterio seguido en cuanto al factor de corrección de la incapacidad permanente total que figura en la tabla IV del Baremo y de la cuantía reconocida por los días de incapacidad temporal.

Solicita un importe de 52.645 euros por aplicación del factor de corrección referido argumentando, en síntesis, que las secuelas derivadas del accidente inciden directamente en las relaciones sociales, vida sexual o de pareja, actividades de ocio, etc. Y para el cálculo parte de la cantidad de 95.575,94 euros cuya fijación atribuye al Magistrado 'a quo' y la divide en tres partes, una por lucro cesante compensada en gran parte por la mejora de convenio y a las otras dos, correspondientes a daño moral y daños personales y familiares, les aplica el mismo porcentaje del 75% que se le concede para la pensión.

La discrepancia respecto de la cuantía reconocida por incapacidad temporal se refiere concretamente a los periodos posteriores a la emisión del dictamen del EVI en que, por complicaciones sufridas en la evolución de las lesiones del pie, precisó atención médica por los que solicita 17.456 euros (557 días a razón de 31,34 euros) mas 7.738 euros por lucro cesante, diferencia entre el salario real y las prestaciones de seguridad social.

Para dilucidar la cuestión relativa al montante indemnizatorio es preciso partir de la jurisprudencia unificadora que se recoge, fundamentalmente, en dos Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de julio de 2007 ( RJ 2007, 8303 ) (recursos nº 4367/2005 y 513/2006 (RJ 2007, 8300) ), a las que han seguido las SSTS de 2 (RJ 2008, 695) y 3 de octubre de 2007 (RJ 2008, 607) (rec. 3945/2006 y 245/2006 ), 21 de enero de 2008 (RJ 2008, 2071) (rec. 4017/2006 ), 30 de enero de 2008 (RJ 2008, 2064) (rec. 414/2007 ), 22 de septiembre de 2008 (RJ 2008, 7215) (rec. 1141/2007 ), 20 de octubre de 2008 (RJ 2008, 7039) (rec. 672/2007 ) y 14 de julio de 2009 (RJ 2009, 6096) (rec. 3576/2008 ), entre otras.

En ellas, el Tribunal Supremo ha cambiado su doctrina anterior estableciendo la necesidad de efectuar una 'valoración vertebrada del total de los daños a indemnizar atribuyendo a cada uno un valor determinado', lo que 'exige diferenciar las diversas categorías, distinguiendo entre el daño inferido a la integridad física del trabajador, del correspondiente a las consecuencias personales que el mismo conlleva (daño moral) y del que pertenece al daño patrimonial, separando de un lado el daño emergente y por otro los derivados del lucro cesante; añadiendo que la compensación de las diversas indemnizaciones debe ser efectuada entre conceptos homogéneos para una justa y equitativa reparación del daño real' ( SSTS 23-7-2009 (RJ 2009, 6131) y 24- 11-2010 (RJ 2011, 1208) , entre otras).

Por otra parte, es también reiterada la doctrina jurisprudencial que excusa la cita de concretos ejemplos , según la cual la fijación del 'quantum' indemnizatorio corresponde a la facultad prudencial del Juez de instancia, a la vista de las concretas y particulares circunstancias que en cada caso concurren y tal determinación no es susceptible de revisión por vía de recurso extraordinario, como es el presente de suplicación, salvo que la fijación de la indemnización responda a criterios claramente arbitrarios, irracionales o absurdos o haya incurrido en un error manifiesto.

Nada de esto acontece en el caso que nos ocupa.

En efecto, el Magistrado 'a quo' ha seguido el criterio establecido en el Anexo de la Ley sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor del Automóvil realizando una cuantificación razonada y detallada de todas y cada una de las secuelas a que hace referencia la resultancia fáctica de la resolución recurrida y actualizando el importe de la indemnización en atención a la fecha en que se cuantifica el daño, de conformidad con los valores establecidos en la Resolución de 21-1-2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Fundamento de Derecho Segundo) .

En relación con la indemnización por factor corrector, la doctrina jurisprudencial referida- entre otras- en la sentencia del Tribunal Supremo Sala 4ª, de 18-10-2010 (RJ 2010, 7812) (rec. 101/2010 ) señala que, el factor de corrección de la incapacidad permanente, compensa por la incapacidad para actividades no profesionales abarcando, tanto el perjuicio que ocasiona la incapacidad para otras actividades de la vida- lo que supone valorar concepto que comprende los derivados de la privación de los disfrutes y satisfacciones que la víctima podía esperar de la vida y de los que se ha visto privada por causa del daño, perjuicios entre los que se encuentra, sin ánimo exhaustivo, el quebranto producido para desenvolverse con normalidad en la vida doméstica, familiar, sentimental y social- como el impedimento para practicar deportes o para disfrutar de otras actividades culturales o recreativas.

En el presente caso, el Juzgador no aplica el factor del corrección del 10% argumentando que el perjuicio económico queda compensado por el capital coste de la incapacidad. Y frente a lo señalado por el recurrente, no parte del importe máximo de 95.575,94 euros previsto en la Tabla IV como factor de corrección para la incapacidad permanente total, sino de la cuantía de 45.000 euros que considera mas adecuada, atribuyendo una ligera preponderancia al factor laboral (absorbido por el importe del capital coste) sobre el personal, fijando este en un 45% y razonando que las secuelas no impiden su vida cotidiana, y sólo comprometerían el desarrollo de determinadas actividades deportivas de las que ni siquiera se aduce previa práctica o dedicación .

Conclusión la indicada que debe estimarse correcta y ajustada a las circunstancias concurrentes a la vista de que no hay variaciones fácticas introducidas por la parte en este momento procesal y los argumentos genéricos del recurso no desvirtúan los detallados y acertados razonamientos del Magistrado 'a quo'.

Resulta igualmente adecuada la indemnización reconocida por la incapacidad temporal y el lucro cesante.

Insiste quien recurre en que han de computarse para el cálculo de la indemnización y como impeditivos, los 557 días transcurridos desde el dictamen del médico evaluador que tuvo lugar el 13 de mayo de 2011 hasta la última intervención quirúrgica, pero se limita a reiterar las manifestaciones contenidas en el escrito de demanda sin combatir los datos obrantes en la sentencia con indudable valor de hecho probado, ni añadir nada relevante para desvirtuar la conclusión obtenida por el Juzgador tras el completo y exhaustivo análisis de la cuestión efectuado en el fundamento tercero donde examina -de forma individualizada y absolutamente irreprochable - los distintos periodos en que el trabajador precisó asistencia médica , la causa y duración de los mismos.

Razones las indicadas que deben conducir al rechazo de la primera crítica jurídica.

TERCERO.-El segundo y último motivo denuncia la inaplicación del artículo 1101 y 1108 del Código Civil en relación con el artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros y sentencia del Tribunal Supremo respecto de los intereses moratorios argumentando, sintéticamente, que según lo anterior, los intereses moratorios se devengan desde la consolidación de las secuelas (8 de junio de 2011) y desde esa fecha hasta la sentencia recurrida los intereses legales .

En relación con los intereses derivados del contrato de seguro, nos dice la doctrina de la Sala 4ª del Tribunal Supremo que 'Respecto del abono -solicitado por la recurrente- de los intereses previstos en el art. 20 LCS , esta Sala IV -siguiendo criterios de la Sala 1ª- ha entendido, por aplicación de su apartado 8º [«No habrá lugar a la indemnización por mora del asegurador cuando la falta de satisfacción de la indemnización o de pago del importe mínimo esté fundada en una causa justificada o que no le fuere imputable »], que no ha lugar a ello cuando el retraso en el pago por parte de la aseguradora estaba fundado en situaciones discutibles, tales como la determinación de la entidad aseguradora responsable, de la fecha del hecho causante o de la cuantía de la indemnización (así, superando el automatismo, las sentencias -entre otras anteriores- de 14/11/00 (RJ 2000, 9641) -rcud 3857/99 -; 26/06/01 (RJ 2001, 9572) -rcud 3054/00 -; 20/03/03 -rcud 3516/03 -; 26/07/06 (RJ 2006, 8554) -rcud 2107/05 -; y 10/11/06 (RJ 2006, 9066) -rcud 3744/05 -)' llegando en estos casos a fijar el momento de débito diciendo que ' ...En cuanto a los intereses por mora en el pago de la cantidad aquí reconocida, es de aplicar el artículo 576, números 2 y 3, de la L.E.C , precepto del que se deriva que la aseguradora adeuda los intereses del artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre , desde la notificación de esta sentencia, dado que la mora estaba justificada por tratarse del pago de un concepto de dudoso adeudo, cual evidencia el hecho de que no se reconociera en suplicación.'

En el presente caso, coincide plenamente la Sala con el Juzgador ' a quo' en que no proceden los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguro en tanto que a un conocimiento tardío del suceso del que deriva la responsabilidad civil, se añade la notable diferencia entre los conceptos y cuantías solicitadas y los finalmente reconocidos .

Respecto de los intereses moratorios sustantivos propios del artículo 1101 y 1108 del Código Civil , la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2013 mantiene la doctrina existente sobre el particular recogida en la sentencia de 24 de Noviembre del 2010 ( RJ 2011, 1208 ) , Recurso: 651/2010 que señala que ' ....Por otro lado, el objetivo perseguido por la directriz I.2 fijada en la Resolución 75/7 del Comité de Ministros del Consejo de Europa [«La indemnización destinada a reparar el daño se calculará según el valor que tenga el daño al dictarse la sentencia»], puede ser logrado -con carácter general- con una interpretación flexible de los intereses moratorios prevista en los arts. 1.101 y 1108 CC , de manera que con ello pueda alcanzarse una solución satisfactoria para los intereses del acreedor en todos los supuestos.

No obstante lo anterior, en el supuesto examinado la sentencia recurrida aplica la resolución de 21-1-2013 de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones (Fundamento de Derecho Segundo) para la actualización de las cuantías por lo que, en aplicación de la doctrina del Alto Tribunal contenida en sentencias de 30 de enero de 2008 y 18 de octubre de 2010 , no cabe la aplicación y utilización simultánea de los intereses moratorios.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por la representación de Leopoldo contra la sentencia dictada en el Juzgado de lo Social de Mieres el 13 de noviembre de 2013 , en Autos 717/2013, sobre Reclamación de Cantidad en concepto de indemnización por daños y perjuicios derivados de accidente de trabajo seguidos a instancia de aquel contra ALLIANZ CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, GRUAS ROXU, S.A., MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS, UTE BIMENES, ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS, la ADMINISTRACION DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS y MAPFRE FAMILIAR COMPAÑIA DE SEGUROS Y REASEGUROS.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La interposición de recurso de casación en el orden Social exige el ingreso de una tasaen el Tesoro Público. Los términos, condiciones y cuantía de este ingreso son los que establece la Ley 10/2012, de 20 de noviembre, en los artículos 3 (sujeto pasivo de la tasa), 4 (exenciones a la tasa), 5 (devengo de la tasa), 6 (base imponible de la tasa), 7 (determinación de la cuota tributaria), 8 (autoliquidación y pago) y 10 (bonificaciones derivadas de la utilización de medios telemáticos). Esta Ley tiene desarrollo reglamentario en la Orden HAP/2662/2012, de 13 de diciembre.

Están exentosde la tasa para recurrir en casación: a) Los trabajadores; b) Los beneficiarios de la Seguridad Social; c) Los funcionarios y el personal estatutario; d) Los sindicatos cuando ejerciten un interés colectivo en defensa de los trabajadores y beneficiarios de la Seguridad Social; e) Las personas físicas o jurídicas a las que se les haya reconocido el derecho a la asistencia jurídica gratuita; f) El Ministerio Fiscal; g) La Administración General del Estado, las de las Comunidades Autónomas, las Entidades locales y los organismos públicos dependientes de todas ellas; h) Las Cortes Generales y las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas; j) Las personas físicas o jurídicas distintas de las mencionadas en los apartados anteriores e incluidas en el art. 2 de la Ley 1/1996, de 10 de enero , de asistencia jurídica gratuita, dentro de los términos previstos en esta disposición.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , si el recurrente no fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social, deberá acreditar que ha efectuado el depósitopara recurrir de 600 euros en la cuenta de depósitos y consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta con el número 3366 en el Banco Español de Crédito, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo número 0000, clave 66, haciendo constar el número de rollo, al preparar el recurso, y debiendo indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria deberá incluir tras la cuenta referida, separados por un espacio con la indicación 'recurso' seguida del código '37 Social Casación Ley 36-2011'. Si efectuare diversos pagos en la misma cuenta deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Están exentosde la obligación de constituir el depósito el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.