Sentencia SOCIAL Nº 1051/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1120/2017 de 27 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 1120/2017 -D Sent. Núm. 1051/2018
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMOS. SRES.:
DOÑA ANA MARÍA ORELLANA CANO
DOÑA EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 27 de marzo de 2018.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA Nº 1051/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Plácido contra la Sentencia del Juzgado de lo Social
número 3 de los de Sevilla, autos nº 1120/2017; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARÍA ORELLANA
CANO, Magistrada Especialista del Orden Jurisdiccional Social.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Plácido contra EMFACAR, SL., y FOGASA, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 30/09/2016 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO .-El demandante D Plácido comenzó a prestar sus servicios retribuidos el 11/5/2015 para la demandada EMFACAR SL por un contrato temporal de obra y servicio con la categoría de Comercial, con un salario a efecto de despido de 83,33 euros.



SEGUNDO.- El contrato de trabajo documento nº 2 de la demandada firmado por las partes contiene una cláusula adicional con el siguiente contenido: Ambas partes contratantes acuerdan que el rendimiento que debe alcanzar el trabajador consiste en alcanzar un incremento y objetivo mensual entre un 25% al 30% de facturación en ventas comparado con la media mensual de facturación del año anterior.

En el supuesto que durante 2 meses consecutivos o 2 meses discontinuos dentro de un periodo de 6 meses, no se alcanzarán los objetivos mínimos pactados al amparo del artículo 49.1 B del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de esta empresa se reserva el derecho de extinguir el presente contrato de trabajo sin derecho a indemnizar alguna como clausula valida de rescisión de contrato expresamente acordada entre las partes abajo firmantes.



TERCERO.- El trabajador no impugnó el contenido de las cláusulas del contrato laboral que firmó de forma libre y voluntaria

CUARTO.- La demandada comunicó al trabajador el 14/9/15 la modificación de las condiciones de trabajo con efecto 1/10/15 documento nº 5 de la demandada que consistía en una reducción de su salario, así de 2500 brutos que en principio estaba fijado su contrato el actor percibía 1000 euros. La comunicación fue entregada en persona firmando dos testigos Remedios y Sofía . El actor no rescindió su contrato ni interpuso demanda por la modificación de sus condiciones laborales.



QUINTO.- El actor respecto al volumen de ventas obtenido durante la prestación de sus servicios entre mayo a agosto del 2015 fue la siguiente: -MAYO (0 VENTAS) -JUNIO (1356 EUROS) - JULIO (1556,68 EUROS) AGOSTO ( 0 VENTAS)

SEXTO .- El actor recibe por correo electrónico de fecha 5/2/16 con archivo adjunto de la carta de extinción de contrato con efecto desde el día 19/2/16 documento nº 9 del ramo de la prueba de la demandada.

Documento nº 10 de la demandada el actor contesta al correo de fecha 5/2/16 donde se procedía a rescindir el contrato manifestando que: A la firma de mi contrato firme el que me disteis sin poner ninguna objeción. A la bajada de sueldo unilateral tampoco. No creo que sea pedir mucho no renunciar a lo que corresponde legalmente'.

Posteriormente se le entrega la carta al actor el día 19/2/16 en presencia de dos testigos uno de ellos Remedios documento nº 11 de la demandada .

SEPTIMO.- El convenio colectivo de aplicación es el de Convenio Colectivo de Almacenistas y Detallistas Alimentación Sevilla.

OCTAVO- Se celebró conciliación ante el CEMAC el 18/3/16 con el resultado de SIN AVENIENCIA, presentándose la correspondiente demanda.

A los anteriores hechos probados le son de aplicación los siguientes.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que ha sido impugnado por la parte demandada.

Fundamentos

PRIMERO : El actor prestó servicios para la empresa demandada hasta el 19 de febrero de 2016, fecha en la que le fue extinguido su contrato de trabajo. La sentencia recurrida desestima la demanda. La parte recurrente solicita, como primer motivo de recurso, con base en el artículo 193 a) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la nulidad de las actuaciones por la infracción de los artículos 216 y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 91 y 97.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y, 24 de la Constitución , invocando que le ha producido indefensión la vulneración del principio de igualdad de armas y, la vulneración de las reglas de valoración de la prueba. Desfavorable acogida merece seguir el presente motivo de recurso, pues el órgano judicial de instancia ha valorado correctamente la prueba, de acuerdo con las reglas legales, sin que se aprecie error ni arbitrariedad en el ejercicio de esta facultad. A mayor abundamiento, ha de resaltarse que el recurso de suplicación tiene naturaleza extraordinaria, por lo que este Tribunal no puede valorar nuevamente la prueba de interrogatorio de testigos, actividad a la que se refiere también detalladamente la parte recurrente en su escrito. Es competencia exclusiva de la juzgadora de instancia y, no se aprecia error en la valoración.

Por consiguiente, se desestima este motivo de recurso.



SEGUNDO : La parte recurrente solicita, como segundo motivo de recurso, con debido sustento adjetivo, la revisión de los hechos probados cuarto y sexto de la sentencia recurrida; pretensión que no ha de prosperar, por no evidenciarse error del órgano judicial de instancia de la prueba en la que se funda, a saber, respectivamente, los recibos salariales y el finiquito y el documento de liquidación del contrato.



TERCERO : La parte recurrente denuncia, como tercer motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos, 7.2 del Código Civil y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Y, como cuarto motivo, se denuncia la infracción de los artículos 55 y 56 del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, ya derogado, pero aplicable al caso de autos. Ambos serán objeto de análisis conjunto. De conformidad con el artículo 49.1 b) del Estatuto de los Trabajadores aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, 'el contrato de trabajo se extinguirá por las causas consignadas válidamente en el contrato salvo que las mismas constituyan abuso de derecho manifiesto por parte del empresario'. El contrato del actor se extinguió con base en la cláusula pactada por las partes en el momento de la suscripción del contrato de trabajo, que obedecía al siguiente tenor: 'ambas partes contratantes acuerdan que el rendimiento que debe alcanzar el trabajador consiste en alcanzar un incremento y objetivo mensual entre un 25% al 30% de facturación en ventas comparado con la media mensual de facturación del año anterior. En el supuesto que durante 2 meses consecutivos o 2 meses discontinuos dentro de un periodo de 6 meses, no se alcanzarán los objetivos mínimos pactados al amparo del artículo 49.1 B del Estatuto de los Trabajadores , la dirección de esta empresa se reserva el derecho de extinguir el presente contrato de trabajo sin derecho a indemnizar alguna como clausula valida de rescisión de contrato expresamente acordada entre las partes abajo firmantes'.

Pues bien, en primer lugar, ha de resaltarse que se pactó que el trabajador debía alcanzar unos objetivos equivalentes a un incremento entre el 25% y el 30% de la facturación en ventas, comparado con la media mensual de facturación del año anterior. En el caso de autos no ha acreditado la empresa, a quien le incumbía la carga de la prueba, cuál fue la media de facturación del año anterior, por lo que no es posible determinar si no alcanzó el demandante los objetivos pactados. Y, en segundo lugar, se pactó que el empresario podía extinguir válidamente el contrato de trabajo si no se alcanzasen los objetivos durante dos meses consecutivos o, durante dos meses discontinuos, dentro de un periodo de seis meses. Y ha quedado probado que el actor no tuvo ventas en mayo ni en agosto y que, en junio, éstas fueron de 1356 euros y, en julio de 2015, de 1556,68 euros. Como no consta la media del año anterior, tan sólo se puede afirmar que en mayo y agosto no vendió nada, no siendo en meses consecutivos. Por lo tanto, no ha concurrido la causa de extinción del contrato pactada. De ello, se deriva que la extinción del contrato supone un despido improcedente. Se estima, por ende, el presente motivo de recurso.



CUARTO : La parte recurrente denuncia, como quinto motivo de suplicación, con adecuado amparo procesal, la infracción de los artículos 26.1 , 29 , 31 , 41.3 y 59.1 del Estatuto de los Trabajadores aplicable, del artículo 138 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y, del artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Debe tenerse en cuenta que la empresa demandada adoptó una modificación sustancial de las condiciones de trabajo de reducción salarial, respecto del actor, con efectos del 1 de octubre de 2015. Reclama el demandante las diferencias retributivas, invocando que la modificación sustancial de las condiciones de trabajo fue no ajustada a derecho. Improsperable destino ha de seguir este motivo de recurso, ya que el actor no impugnó la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, por lo que no ha quedado probado que ésta no fuera justificada, premisa previa para que el demandante tuviera derecho a percibir las diferencias retributivas reclamadas. De conformidad con el artículo 138.1 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social 'el proceso se iniciará por demanda de los trabajadores afectados por la decisión empresarial, aunque no se haya seguido el procedimiento de los artículos 40 , 41 y 47 del Estatuto de los Trabajadores . La demanda deberá presentarse en el plazo de caducidad de los veinte días hábiles siguientes a la notificación por escrito de la decisión a los trabajadores o a sus representantes, conforme a lo dispuesto en el apartado 4 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores , plazo que no comenzará a computarse hasta que tenga lugar dicha notificación, sin perjuicio de la prescripción en todo caso de las acciones derivadas por el transcurso del plazo previsto en el apartado 2 del artículo 59 del Estatuto de los Trabajadores '. Esta norma regula el procedimiento para la impugnación de la modificación sustancial de las condiciones de trabajo, no seguido por el actor. Por lo tanto, se desestima este motivo de recurso. Igual suerte desestimatoria ha de seguir el último motivo de recurso, en el que con el mismo sustento adjetivo, la parte recurrente denuncia la infracción de los artículos 26.1 y 3 , 29 y 31 del Estatuto de los Trabajadores y, de los artículos 17, 27 y 29 del convenio colectivo de aplicación. Se reclaman las retribuciones correspondientes a la categoría de titulado grado medio, lo que constituye una cuestión nueva que, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, no puede tener pronunciamiento en la presente resolución. Procede, en consecuencia, con estimación parcial del recurso de suplicación, la revocación de la sentencia recurrida, que se deja sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 2291,57 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación. Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. No hay condena en costas.

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por D. Plácido debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, que dejamos sin efecto. En consecuencia y, en sustitución de la misma, estimando parcialmente la demanda debemos declarar y declaramos el despido del actor improcedente, condenando a la empresa demandada a que, en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, opte entre la readmisión del trabajador o el abono de una indemnización de 2291,57 euros. La opción por la indemnización determinará la extinción del contrato de trabajo, que se entenderá producida en la fecha del cese efectivo en el trabajo. En caso de que opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación.

Estos equivaldrán a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la notificación de la presente sentencia o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si tal colocación fuera anterior a dicha sentencia y se probase por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación. No hay condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, frente a esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los diez días hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo, se advierte al recurrente no exento, que deberá acreditar haber efectuado el depósito de 600 €, en la cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta-Expediente nº 4052 0000 35-xxxx (nº ROLLO)-xx (año), especificando en el campo concepto del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte igualmente a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' nº 4052000065-(nº de Recurso y año), abierta en la sucursal del Banco de Santander, oficina urbana de Jardines de Murillo, sita en Sevilla en Avenida de Málaga nº 4, indicando el número del recurso ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr.

Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.