Sentencia SOCIAL Nº 1051/2018, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 251/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Sección: MAG
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza San Francisco nº 15
Santa Cruz de Tenerife
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Fax.: 922 479 421
Email: socialtsjtf@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000251/2018
NIG: 3803844420160003810
Materia: Incapacidad permanente
Resolución:Sentencia 001051/2018
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000533/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife
Recurrente: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL SCT
Recurrente: MUTUA MAC; Abogado: MIGUEL ANGEL ROMERO GARCIA
Recurrente: CABILDO INSULAR DE TENERIFE; Abogado: LETRADO DE CABILDO INSULAR DE
TENERIFE LETRADO DE CABILDO INSULAR DE TENERIFE
Recurrido: Jaime ; Abogado: JORGE LUIS OLIVA
SENTENCIA
Ilmos./as Sres./as
SALA Presidente
D./Dª. MARÍA DEL CARMEN SÁNCHEZ PARODI PASCUA
Magistrados
D./Dª. MARÍA CARMEN GARCÍA MARRERO
D./Dª. FÉLIX BARRIUSO ALGAR (Ponente)
En Santa Cruz de Tenerife, a 23 de octubre de 2018.

Dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, sede de Santa Cruz de
Tenerife, en el Recurso de Suplicación número 251/2018, interpuesto por Mutua de Accidentes de Canarias,
frente a la Sentencia 13/2018, de 11 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus
Autos de Seguridad Social 533/2016, sobre incapacidad permanente. Habiendo sido ponente el Magistrado
D. FÉLIX BARRIUSO ALGAR, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Por parte de D. Jaime se presentó el día 24 de junio de 2016 demanda frente a al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, solicitando que se dictara sentencia por la que se reconociera al demandante una incapacidad permanente en grado de total y subsidiariamente parcial.



SEGUNDO.- Turnada la anterior demanda al Juzgado de lo Social número 2 de Santa Cruz de Tenerife, autos 533/2016, tras ampliar el actor su demanda frente a Mutua de Accidentes de Canarias y el Cabildo Insular de Tenerife, en fecha 20 de septiembre de 2017 se celebró juicio en el cual el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social se opusieron a la demanda alegando que el actor no presentaba limitaciones tributarias de incapacidad permanente en ninguno de sus grados; en análogos términos se opuso Mutua de Accidentes de Canarias, mientras que el Cabildo de Tenerife alegó su falta de legitimación pasiva.



TERCERO.- Tras la celebración de juicio, por parte del Juzgado de lo Social se dictó el 11 de enero de 2018 sentencia con el siguiente Fallo: 'Se estima la demanda presentada por don Jaime frente al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad, la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Mutua Mac y el Cabildo Insular de Tenerife y, en consecuencia, se declara que está afecto de un grado total de incapacidad permanente, derivado de accidente de trabajo, haciendo estar y pasar por dicha declaración a los demandados, con la obligación de la Mutua Mac de abonar las prestaciones económicas derivadas de tal derecho y, de manera subsidiaria, para el caso de insolvencia, al Instituto Nacional y Tesorería General de la Seguridad Social'.



CUARTO.- Los hechos probados de la sentencia de instancia tienen el siguiente tenor literal: 'Primero.- Don Jaime , afiliado al Régimen general de la Seguridad Social y de profesión, peón forestal (operario ambiental, grupo E (5), ha venido prestando servicios para el Cabildo Insular de Tenerife (véase, copia del contrato de trabajo, anexo al informe del perito, don Manuel , obrante en autos, acompañado al escrito del trabajador, de 9 de marzo de 2017).

Segundo.- En fecha de 11 de febrero de 2016, presentó ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, solicitud de incapacidad permanente, siendo desestimada, por resolución, con fecha de salida, de 10 de marzo de 2016, en virtud del Dictamen Propuesta del Equipo de valoración de incapacidades, de 8 de marzo de 2016, que determinó el siguiente cuadro clínico residual: (...) edema tibial dcho intervenido en 2014 y condropatía rotuliana dcha intervenida en 2015. Exploración física actual con balance articular conservado y rodilla estable, así como cicatrices quirúrgicas. Dolor referido, pero, sin necesidad analgésica constatada.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: no se objetiva limitación para la profesión habitual, ni secuelas indemnizables como lesiones permanentes no invalidantes (...).

Véase, copia de la solicitud, resolución administrativa y Dictamen, obrantes en el expediente administrativo.

Tercero.- Frente a la indicada resolución, presentó reclamación administrativa, el 21 de abril de 2016, siendo desestimada, por resolución, con fecha de salida, de 16 de mayo de 2016 (véase, copia del escrito y resolución, obrantes en el expediente administrativo).

Cuarto.- El citado trabajador sufrió una caída, el 9 de abril de 2013, en su lugar de trabajo, al caer en un hoyo y golpearse la articulación de la rodilla derecha, produciéndose una fractura de la meseta tibial interna. Previamente, a dicho accidente, había sido infiltrado con ácido hialurónico por contropatía rotuliana y al producirse, la fractura, el ácido hialurónico penetró en el interior de la meseta tibial, ocasionando una zona quística de, aproximadamente, 2,5 centímetros de diámetro. Fue intervenido, quirúrgicamente, realizándose curetaje e injerto óseo, el 19 de mayo de 2013. Inició un proceso de2 incapacidad temporal, el 13 de enero de 2014, calificado de accidente laboral, en virtud de resolución judicial, firme, de 15 de junio de 2015, dictada en los autos 1071/2014, seguidos en este mismo juzgado (véase, informe pericial del doctor, don Manuel y copia de la indicada sentencia, obrante en el expediente administrativo).

Quinto.- En la rodilla derecha presenta cicatriz cutánea a nivel de la inserción de la pata de ganso con tendinitis crónica de la misma y lesión sensitiva del nervio safeno. Se aprecia, a la palpación, tumoración de, aproximadamente, 1,5 centímetros de diámetro, inmóvil, dura, en cara interna de la articulación de la rodilla derecha. A la presión de la misma, presenta dolor con sensación de 'calambrazo'. El movimiento de la flexión de la articulación de la rodilla derecha se encuentra limitado a los 100º. Presenta una zona de anestesia en tercio superior cara anterior de la pierna derecha, con sensación de adormecimiento. Está en tratamiento por la Unidad del Dolor, mediante parches anestésicos. Asimismo, sigue tratamiento de radiofrecuencia para daño de la rama nerviosa infrapatelar, cada 7 u 8 meses (véase, informe del perito, don Manuel ; informe del Examen de vigilancia de la salud Periódico Ordinario realizado por el Personal Sanitario del Servicio de Prevención, de 11 de mayo de 2017, al trabajador- folios 1 a 2 de su ramo de prueba y, finalmente, informe de la Clínica Parque, de 11 de julio de 2016, folio 10 del mismo ramo de prueba, cuyo contenido se da, íntegramente, por reproducido).

Sexto.- La movilidad de flexoextensión de la rodilla derecha, sin carga, muestra un valor total de 109.4º, siendo la flexión de 104.4º y la extensión de 5.0º, presentando una diferencia de movilidad de un 0.9% respecto a la rodilla izquierda. La movilidad de flexoextensión de la rodilla derecha con carga muestra un valor total de 49.6º, siendo la flexión de 47.5º y la extensión de 2.1º, presentando una diferencia de movilidad de un -15.2% respecto a la rodilla izquierda. Existe una diferencia de un -21.0% entre la flexoextensión activa y pasiva de la rodilla derecha (véase, estudio biomecánico de 11 de agosto de 2017, folios 85 y siguientes del ramo de prueba de la Mutua).

Séptimo.- El citado trabajador presenta dolor al caminar en la articulación de la rodilla derecha, que aumenta con esfuerzos ligeros, caminar por terreno irregular o por rampas, con imposibilidad de saltar, cargar pesos y correr. Presenta limitación, igualmente, para la carga de pesos mayores de 15 kilos. Asimismo, presenta síntomas depresivos en relación con sus limitaciones físicas (sentimientos de tristeza, desesperanza, inutilidad y cansancio o fatiga, pérdida de concentración, con alteración del estado de ánimo, preocupación y ansiedad, miedo al caminar, por sufrir caídas; insomnio de conciliación y sueño no reparador)- véase, informe del perito, don Manuel ; informe pericial de la doctora, doña Carmela e informes de evaluación de la aptitud funcional del trabajador, realizados por el Servicio de Prevención de Riesgos Labores del Cabildo Insular de Tenerife- obrantes en el expediente administrativo, de 14 de junio de 2013, 17 de octubre de 2013, 2 de agosto del mismo año, 14 de octubre de 2014, 20 de abril de 2015 y, finalmente, de 11 de mayo de 2017- folios 1 y siguientes del ramo de prueba del trabajador).

Octavo.- En las Bases que rigen la convocatoria pública para la cobertura por personal laboral fijo, de las plazas de operario ambiental, del Cabildo Insular de Tenerife (grupo E- 5-), se dispone, en el apartado de 'descripción de las plazas convocadas', lo siguiente: (...) la función principal de la plaza es la ejecución de las tareas relacionadas con la prevención y extinción de incendios forestales: .funciones de prevención de incendios forestales: Realización de quemas de rastrojos y residuos forestales y agrícolas Vigilancia: realización de recorridos disuasorios y de reconocimientopor el territorio para la prevención y detección de conatos . funciones de extinción de incendios forestales: Técnicas de ataque al fuego: Ataque al fuego mediante el empleo de herramientas manuales (batefuegos, patas, podones, azadas, hachas- azadas, mochilas extintoras, etc) y otros elementos accesorios (extintores de explosión, retardantes ...), en ataque directo o indirecto Tendidos de mangueras Trabajo coordinado con descargas de medios aéreos Realización de quemas de ensanche y contrafuegos . realización de ejercicio físico para el mantenimiento y/o mejora de las condiciones físicas.

B. Además tienen las siguientes funciones: .- tareas relacionadas con la conservación del Medio Ambiente: . tratamientos sobre la vegetación . trabajos de restauración de la cubierta vegetal . restauraciones ecológicas, hidrológicas y paisajísticas . mantenimiento de la infraestructura . mantenimiento de las instalaciones . mantenimiento de herramientas de trabajo . Manejo, mantenimiento y limpieza de maquinaria ligera dotada de motor de explosión o eléctrico (motosierras, motodesbrozadoras, motopodadoras, descortezadoras, motowinches, motofumigadoras, atomizadores, astilladoras portátiles, ahoyadoras, motocargadoras, etc.).

. Realización de tareas propias de un vivero: Preparación de semilleros, siembra, transplantes, riesgos, elaboración de mezclas de sustratos, labores de raspa y escarda, cuidados fitosanitarios, etc.

Recolección de material vegetal. Almacenaje, clasificación y conservación de semillas.

Manejo, regulación, mantenimiento y puesta a punto de la maquinaria, sistema de riego y aperos utilizados en las tareas que se desarrollan en el vivero, así como limpieza y mantenimiento de las instalaciones 4(...).

Véase, copia de las Bases de la convocatoria, obrante en el expediente administrativo.

Noveno.- En los informes de evaluación médica realizados al trabajador por parte del Servicio de Prevención de la empresa, se ha concluido lo siguiente: 'no es apto temporalmente, para el operativo de incendios forestales. Debe evitar la carga de pesos mayores de 15 kg. los saltos y el caminar por terrenos abruptos'- (véase, informes de 14 de octubre de 2014 y 20 de abril de 2015- obrantes en el expediente administrativo).

En los informes de evaluación de 16 de junio de 2016 y 11 de mayo de 2017, concluyen lo siguiente: 'no apto para el Operativo de incendios. No apto para cuadrilla de trabajo. Debe evitar la carga de pesos mayores de 15 kg. Debe evitar caminar sobre terrenos irregulares y con mucha pendiente. Para el puesto: operario ambiental adscrito'.

Véase, copia de informe de 2016, inserto en el informe del perito, don Manuel y, en cuanto al informe de mayo de 2017, folios 1 y siguientes del ramo de prueba del trabajador.

Décimo.- En fecha de 29 de mayo de 2015, tuvo salida, resolución del Área de Recursos Humanos y Defensa Jurídica del Cabildo Insular de Tenerife, que acuerda, entre otros, aspectos, lo siguiente: (...) que don Jaime pase, por motivos de salud, a prestar servicios en las instalaciones del Centro Cinegético de Aguamansa, dependiente del Servicio Técnico de Gestión Territorial Ambiental, al objeto de desempeñar sus funciones propias de su categoría profesional, con igual horario de trabajo e idénticas condiciones de trabajo que el del centro de trabajo que queda incorporado, todo ello, con efectos desde el día 28 de mayo de 2015 y en atención al informe emitido por el precitado Servicio Técnico de Coordinación y Planificación de Recursos Humanos, todo ello, con carácter provisional.

Asimismo, y con efectos al día 28 de mayo de 2015, asignar al citado trabajador 2 puntos por Complemento de Condiciones de Trabajo y Complemento variable de rotación (nivel mínimo) (...)- véase, copia de la indicada resolución, documento número 11 acompañado a la demanda.

Undécimo.- Finalmente, el Cabildo Insular de Tenerife tiene concertada la cobertura de los procesos por accidentes de trabajo, con la Mutua de Accidente de Trabajo y Enfermedades Profesionales, Mutua Mac (hecho no controvertido)'.



QUINTO.- Por parte de Mutua de Accidentes de Canarias se interpuso recurso de suplicación contra la anterior sentencia; dicho recurso de suplicación fue impugnado por el demandante.



SEXTO.- Recibidos los autos en esta Sala de lo Social el 16 de marzo de 2018, los mismos fueron turnados al ponente designado en el encabezamiento, señalándose para deliberación y fallo el día 22 de octubre de 2018.

SÉPTIMO.- En la tramitación de este recurso se han respetado las prescripciones legales, a excepción de los plazos dado el gran número de asuntos pendientes que pesan sobre este Tribunal.

Fundamentos

PRIMERO.- Se mantienen en su integridad los hechos probados de la sentencia de instancia, al haberse desestimado los motivos de revisión fáctica planteados, por las razones que se expondrán en los siguientes fundamentos de derecho.



SEGUNDO.- El demandante, nacido en 1977, trabajaba como operario de medio ambiente contratado por el Cabildo Insular de Tenerife cuando en abril de 2013 sufrió un accidente de trabajo que afectó a la rodilla derecha. En febrero de 2016 solicitó del Instituto Nacional de la Seguridad Social el reconocimiento de una incapacidad permanente total derivada de ese accidente, que la entidad gestora le denegó por entender que no había grado de incapacidad que justificara la prestación. Presentada demanda con el mismo objeto, la sentencia de instancia reconoce al demandante la incapacidad permanente total por accidente de trabajo, al considerar acreditado que el actor padece tendinitis crónica en rodilla derecha y lesión sensitiva del nervio safeno, en tratamiento por la unidad del dolor, presentando dolor al caminar que aumenta con esfuerzos ligeros, deambulación por terreno irregular o por rampas, y no puede cargar pesos superiores a 15 kilogramos.

Disconforme con esta sentencia la recurre en suplicación la mutua demandada pretendiendo que sea revocada y en su lugar la Sala dicte otra que desestime en su totalidad la demanda, para lo cual plantea tres revisiones de los hechos probados, al amparo del artículo 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , y luego un motivo de examen de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, del 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. El recurso ha sido impugnado por la parte demandante, la cual se opone al mismo, pide que se desestime, y se confirme la sentencia de instancia.



TERCERO.- Examinando en primer lugar los motivos de revisión de hechos, con carácter general debe recordarse que aunque el artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social permita a la Sala de Suplicación revisar los hechos declarados probados, a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, este motivo de recurso está sujeto a una serie de límites sustantivos, como son: 1º) La revisión de hechos no faculta al tribunal de suplicación (pues este recurso no es una segunda instancia, sino un recurso extraordinario) a efectuar una nueva valoración global y conjunta de la prueba practicada e incorporada al proceso, sino que la misma debe operar sobre prueba documental o pericial que demuestre patentemente el error de hecho.

2º) No es posible admitir la revisión fáctica de la sentencia impugnada con base en las mismas pruebas que la sirvieron de fundamento, en cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador, por un juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 1967 , 18 y 27 de marzo de 1968 , 8 y 30 de junio de 1978 , y 2 de mayo de 1985 ).

3º) En el supuesto de documentos o pericias contradictorias y en la medida que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevaler la solución fáctica realizada por el Juez o Tribunal de Instancia, órgano judicial soberano para la apreciación de la prueba ( Sentencias del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero y 24/1990 de 15 de febrero ), con la salvedad de que su libre apreciación sea razonable ( Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1980 , 10 de octubre de 1991 , 10 de mayo , 16 de diciembre de 1993 , o 10 de marzo de 1994 ). De igual manera, los documentos privados que hayan sido impugnados en su autenticidad por la contraparte y no hayan sido adverados no pueden fundamentar una revisión de los hechos probados.

4º) Los documentos o pericias en los que se fundamente la revisión han de poner de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, y superando la valoración global de la prueba que haya podido hacer la sentencia de instancia.

5º) La revisión pretendida ha de ser trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, en principio con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico. No obstante, se puede admitir la revisión cuando la misma refuerza argumentalmente el pronunciamiento de instancia ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de junio de 2012, recurso 19/2011 , o 15 de diciembre de 2015, recurso 34/2015 , entre otras).



CUARTO.- Desde un punto de vista formal, es doctrina judicial consolidada que en la articulación del motivo de revisión fáctica del 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se han de cumplir los siguientes requisitos (en parte, ahora recogidos en el artículo 196.3 de la Ley): 1º) Ha de señalarse con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que se entienda equivocado, contrario a los acreditados o que consten con evidencia y no se hayan incorporado al relato fáctico.

2º) El recurrente ha de ofrecer un texto alternativo concreto a figurar en la narración tildada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien suprimiéndolos, bien complementándolos. En cualquier caso, y al igual que es exigible a los hechos probados de la sentencia, el texto alternativo propuesto no puede incluir conceptos o valoraciones jurídicas que sean predeterminantes del fallo.

3º) El recurso ha de citar pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se estime se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica ni plantearse revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso. La cita global y genérica de documentos carece de valor y operatividad a efectos del recurso ( sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 14 de julio de 1995 ), estando el recurrente obligado a determinar con exactitud y precisión el documento concreto y particularizado en que se apoya su pretensión revisora, exponiendo de forma adecuada las razones por las que el documento o documentos acreditan o evidencian la existencia del error que se denuncia ( sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1995 ), así como la correspondencia entre la declaración contenida en el documento y la rectificación que propone ( Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 3 de mayo de 2001 ).



QUINTO.- En primer lugar la mutua solicita ampliar el hecho probado 6º con varias conclusiones del estudio de biometría de 11 de agosto de 2017, folios 85 a 89 del ramo de prueba de la mutua, pues considera que la juzgadora lo ha transcrito de forma incorrecta y que se debe añadir el texto siguiente: 'El estudio de la marcha muestra una presión y fuerza conservada durante la fase de choque talón y propulsión antepié. No existen diferencias en los tiempos de apoyo.

El análisis del movimiento de la rodilla derecha muestra una flexoextensión conservada en los registros sin carga y bajo carga.

La electromiografía dinámica muestra una correcta activación muscular de los grupos estudiados.

Por lo tanto y desde el punto de vista biomecánico, este paciente presenta en rodilla derecha una movilidad conservada en fiexoextensión que se mantienen en la prueba bajo carga. Muestra actividad muscular conservada. Estudio compatible con la normalidad funcional'.



SEXTO.- El documento en el que se basa la revisión ha sido valorado por la juzgadora, y no se puede entender, por una mera relectura del mismo, que el hecho de no recogerse esas conclusiones que destaca la mutua constituye un error patente de la juzgadora en la valoración global de la prueba, desde el momento en que existían informes médicos contradictorios sobre las limitaciones funcionales en la rodilla derecha del demandante, y la propia juzgadora explica, al final del interminable fundamento de derecho 3º, por qué la 'normalidad funcional' mencionada en ese informe biométrico no le parecía tan decisiva: porque la propia perito de la mutua admitió que esa conclusión iba referida a condiciones normales y sin someter la rodilla a carga, con lo cual no puede entenderse que la juzgadora haya preterido indebidamente esas conclusiones o excluido las mismas de manera irrazonable e irrazonada. El motivo, por tanto, debe ser desestimado.

SÉPTIMO.- En segundo lugar la mutua pretende suprimir el hecho probado 8º, que recoge las bases de peón forestal convocadas por Cabildo, simplemente alegando que esas bases no definen la actual profesión habitual del actor, que debería determinarse a través del oportuno profesiograma, que la propia recurrente señala que no obra en autos.

OCTAVO.- El motivo debe decaer, por no fundarse el mismo en ningún documento o pericial concretos, sino en una simple discrepancia de la recurrente en el valor probatorio que la juzgadora ha dado a las bases para la convocatoria del puesto de trabajo que el actor desempeñaba cuando sufrió el accidente de trabajo.

Bases que, a falta de un profesiograma que ninguna de las partes -incluyendo la mutua recurrente- aportó, tienen cuando menos un importante valor orientador a la hora de determinar los requerimientos físicos y mentales del trabajo habitual.

NOVENO.- En tercer lugar, la mutua pretende introducir un nuevo hecho probado, con el ordinal 12º, que recoja la existencia y contenido del informe de detective aportado por la mutua -folios 90 a 103 de su ramo de prueba), y que diga lo siguiente: 'En los folios 90 a 103 del ramo de prueba de MAC, coincidentes con el informe de seguimiento de fecha 9 de agosto de 2017 (que adjunta DVD), practicado por Ágil Detectives, se relata el seguimiento practicado al actor y en el que se recoge que camina, conduce, sube escaleras, hace la compra y carga las bolsas de la compra hasta el coche, cargando las mismas en el maletero del coche. Todo ello, según el detective, con aparente normalidad'.

DÉCIMO.- Dejando aparte que la mutua recurrente parece confundir, con semejante propuesta, el relato de hechos probados con un mero catálogo y resumen de los distintos medios probatorios obrantes en autos, el motivo no puede ser estimado dado que el documento invocado no es hábil a efectos de revisión por el 193.b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, porque un informe de detective es una testifical documentada, es decir, en el mismo el detective recoge datos que ha comprobado directamente con sus propios sentidos, y en consecuencia estos informes tienen solo valor de testifical, sujeta en su caso a posible contradicción en juicio y en todo caso a valorar conforme a las reglas de la sana crítica puesta en relación con el resto de elementos probatorios, como ha ocurrido en el presente caso, en el que la juzgadora expone en la fundamentación jurídica por qué el resultado del informe de detective no desvirtuaba la existencia de limitaciones orgánicas y funcionales en la rodilla derecha.

UNDÉCIMO.- En el único motivo planteado al amparo del artículo 193.c de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social la mutua recurrente denuncia infracción del 'Régimen Público de Seguridad Social. El interés general: Suficiencia de prestaciones ante situaciones de necesidad', del artículo 41 de la Constitución , 193 y 194 de la Ley General de la Seguridad Social y Disposición Transitoria vigésima sexta de la misma ley . Lo que argumenta es que la juzgadora incurre en error en la valoración efectuada en la sentencia ahora recurrida, porque entiende la recurrente que la capacidad de trabajo del actor tal y como se desprende del informe de biometría, del informe del detective privado, y de la pericial aportada por la mutua, no estaría limitada ni determina un estado de necesidad a paliar con una prestación pública de seguridad social; y que además se ha adaptado al demandante el puesto de trabajo, lo que según la recurrente eliminaría las eventuales limitaciones funcionales que pudieran existir, por lo que entiende que no procede el reconocimiento de la pensión de incapacidad permanente al no haber merma para el desempeño del trabajo superior al 33%.

DUODÉCIMO.- Como se desprende del contenido del artículo 193.1 de la Ley General de la Seguridad Social y de la jurisprudencia recaída en esta materia, la incapacidad permanente exige la concurrencia de los siguientes requisitos: a) La presencia de reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva b) Que las reducciones anatómicas y funcionales sean previsiblemente definitivas; aunque es suficiente que la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral se considere médicamente como incierta o a largo plazo.

c) Que las secuelas sufridas disminuyan o anulen la capacidad laboral del trabajador, valorando la capacidad laboral residual que las secuelas permitan al afectado, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( SSTS de 9 de febrero de 2000 o la de 23 de noviembre de 2000 ), o bien, en general, para el desempeño cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos (parcial para el trabajo habitual, total para el trabajo habitual, o absoluta para toda clase de trabajo). Y ello, con el añadido de la posible concurrencia de una situación de Gran invalidez, si se está necesitado de la ayuda de otra persona para la realización de los actos más esenciales de la vida.

DECIMO

TERCERO.- Siendo imprescindible, en cualquier caso, un proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2 de abril de 1992 , 29 de enero de 1993 o 14 de julio de 2000 ), tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la gravedad de las que se describan en el caso, como por la concreta actividad desempeñada por el afectado, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja temporal o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23 de noviembre de 2000 ). Todo ello ha de verificarse teniendo en cuenta que la prestación de un trabajo o actividad debe de poder realizarse en unas condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible en la empresa o sector ( STS de 22 de septiembre de 1989 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11de octubre de 1979 , 21 de febrero de 1981 o 22 de septiembre de 1989 ); y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad que debe de concurrir en el trabajador ( STS 14 de febrero de 1989 ), como conforme a las exigencias de continuidad, dedicación y eficacia, que, del mismo modo, son sociológicamente normales y legalmente exigibles en el desempeño de toda actividad remunerada ( STS de 7 de marzo de 1990 ). Y que, consecuentemente con ello, con prestación del trabajo de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16 de febrero de 1989 o de 23 de febrero de 1990 ), sin in implicar un incremento del riesgo físico, propio o ajeno, ni de compañeros de trabajo o de terceros ( Sentencias de 14 de marzo de 1996 , 26 de mayo de 1996 o 18 de septiembre de 2003 ). En el caso de la incapacidad permanente, además, debe tenerse en cuenta que la profesión habitual no equivale a un determinado puesto de trabajo, sino a aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.

DECIMO

CUARTO.- De los hechos probados de la sentencia, a los cuales ha de sujetarse la Sala para resolver la censura jurídica y no a una nueva valoración aislada de determinados medios de prueba más favorables a los intereses de la recurrente, se desprende que el actor presenta, como secuelas del accidente de trabajo, dolor al caminar en la articulación de la rodilla derecha, que aumenta con esfuerzos ligeros, caminar por terreno irregular o por rampas, con imposibilidad de saltar, cargar pesos y correr, así como limitación para la carga de pesos mayores de 15 kilos; y síntomas depresivos como sentimientos de tristeza, desesperanza, inutilidad y cansancio o fatiga, pérdida de concentración, con alteración del estado de ánimo, preocupación y ansiedad, miedo al caminar, por sufrir caídas; insomnio de conciliación y sueño no reparador (hecho probado 7º).

DECIMO

QUINTO.- Poniendo en relación tales limitaciones con los requerimientos físicos y mentales de la profesión habitual del demandante, de lo que se recoge en el hecho probado 8º se desprende que el trabajo de operario ambiental implica actividades de esfuerzo físico intenso, deambulación por terrenos irregulares, y cargas de pesos de cierta importancia. Y efectivamente, si se acude, a efectos orientadores, a la Guía de Valoración Profesional publicada por el Instituto Nacional de la Seguridad Social (edición de 2014), la actividad de 'operario ambiental', para la cual el actor fue contratado por el Cabildo, y desempeñaba al sufrir el accidente, entraría dentro de la de 'bombero forestal', código CNO-11 5932, entre cuyas tareas se encuentraN la de prevenir, combatir y extinguir incendios de naturaleza forestal, ayudar en situaciones de emergencia en áreas rurales y forestales, y en la que se incluyen también aquellas personas que emplean parte de su tiempo en la vigilancia o en labores deprevencióncomo limpiezade bosques, poda, mantenimiento de equipos, instalaciones y vías de acceso, pero que igualmente forman parte de los equipos de extinción.

En la ficha de esta ocupación se recoge que los requerimientos de carga física son medio- altos (3 sobre 4), la carga biomecánica en todas las articulaciones (incluyendo la rodilla) es también media- alta, como son también medio- altos los requerimientos de manejo de cargas (se manipulan pesos de entre 3-15 kilogramos durante más del 40% de la jornada, y de entre 16 y 25 kilogramos hasta un 20% de la jornada), y muy elevados los requerimientos de deambulación por terreno irregular.

DECIMO

SEXTO.- Poniendo en relación las limitaciones que presenta el actor con los requerimientos de su trabajo, es evidente que el mismo no puede realizar con normalidad las tareas de limpieza forestal y extinción activa de incendios que forman el núcleo esencial de su trabajo, pues el actor no está capacitado para deambulaciones prolongadas por terrenos irregulares, como son normalmente las zonas forestales y sobre todo si las mismas tienen pendiente, ni tampoco podría manipular pesos superiores a 15 kilogramos.

Esto justifica el reconocimiento de la incapacidad permanente total, como ha hecho la sentencia de instancia, sin que la circunstancia de existir una adaptación del puesto de trabajo, en los términos reflejados en el hecho probado 10º, impida tal reconocimiento, pues la adaptación, dado que el demandante ha sido declarado no apto para trabajar en cuadrillas (hecho probado 9º), ha debido consistir en realidad en destinar al actor a tareas más bien residuales, como las de puro mantenimiento de instalaciones y herramientas, algunos trabajos de información y administrativos, y tal vez algunas tareas de vigilancia más livianas. Esto sería, todo lo más, un pase a segunda actividad, y además meramente provisional, probablemente a la espera de que se resolviera sobre la incapacidad permanente, que no significa que el actor conserve suficiente capacidad laboral residual como para seguir desempeñando su trabajo habitual en condiciones de normalidad.

DECIMOSÉPTIMO.- Por lo expuesto, se concluye que la sentencia de instancia no ha infringido la normativa y jurisprudencia invocadas por el recurrente, lo que lleva a la desestimación del motivo y con él, del recurso en su totalidad y la confirmación de la sentencia de instancia.

DECIMOCTAVO.- De conformidad con el artículo 235 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , la sentencia de suplicación impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto en los procedimientos de conflicto colectivo, o cuando la parte vencida goce del beneficio de justicia gratuita o se trate de sindicatos, de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social. Estas costas comprenderán los honorarios del abogado o del graduado social colegiado de la parte contraria que hubiera actuado en el recurso en defensa o en representación técnica de la parte, sin que la atribución en las costas de dichos honorarios puedan superar la cantidad de mil doscientos euros en el recurso de suplicación.

DECIMONOVENO.- Atendiendo a la cuantía del procedimiento, número de motivos planteados, complejidad y fundamento de los mismos, y sobre todo, el trabajo de impugnación llevado a cabo por la parte recurrida, que se ha centrado y argumentado sobre los concretos motivos planteados, se estima adecuado fijar los honorarios de la asistencia letrada de la parte demandante recurrida en la cantidad de 600 euros.

Fallo

PRIMERO: Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación presentado por Mutua de Accidentes de Canarias, frente a la Sentencia 13/2018, de 11 de enero, del Juzgado de lo Social nº. 2 de Santa Cruz de Tenerife en sus Autos de Seguridad Social 533/2016, sobre incapacidad permanente, la cual se confirma en todos sus extremos.



SEGUNDO: Condenamos al recurrente Mutua de Accidentes de Canarias a la pérdida de las cantidades consignadas para recurrir, a las que se dará el destino que corresponda una vez firme esta sentencia.



TERCERO: Condenamos igualmente al recurrente Mutua de Accidentes de Canarias al pago de las costas del recurso, incluyendo los honorarios de la asistencia letrada de la parte recurrida D. Jaime que ha impugnado el recurso, en cuantía de 600 euros.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez firme esta sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Se informa a las partes que contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los diez días siguientes a la notificación de la sentencia, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011, de 11 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o causahabiente suyos, y no goce del beneficio de justicia gratuita, efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 euros, previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como, de no haberse consignado o avalado anteriormente, el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado o transferido en la cuenta corriente abierta en la entidad 'Banco Santander' con IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 y número 3777 0000 66 0251 18, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo.

El condenado al pago de la prestación que pretenda recurrir habrá de ingresar en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste de la pensión o el importe de la prestación a la que ha sido condenado en el fallo, presentando en la oficina judicial el oportuno resguardo, que se testimoniará en autos, dentro de los cinco días siguientes a que se le de traslado de la comunicación de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se fije el capital coste o importe de la prestación, bajo apercibimiento de que de no hacerlo así se pondrá fin al trámite del recurso.

De recurrir la Entidad Gestora de la Seguridad Social, deberá presentar ante la oficina judicial, al preparar su recurso, certificación acreditativa de que comienza el abono de la prestación y que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad, salvo en prestaciones de pago único o correspondientes a un período ya agotado en el momento del anuncio, advirtiéndole que no cumplirse efectivamente este abono se pondrá fin al trámite del recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.