Sentencia SOCIAL Nº 1051/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2134/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
N.B.P.
Sentencia número: 1051/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
-Magistrados-
En la Ciudad de Granada, a 25 de abril de 2019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican han pronunciado
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación número 2134/18, interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA
SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén de fecha 23 de mayo de 2018 en Autos número 611/17 sobre
INCAPACIDAD PERMANENTE , en el que ha sido Ponente la Iltma. Sra. Magistrado Dª. BEATRIZ PÉREZ
HEREDIA.

Antecedentes

PRIMERO.- En el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén tuvo entrada demanda interpuesta por DON Gaspar contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.



SEGUNDO.- Admitida a trámite y registrada la demanda con el número de autos 611/17 fue celebrado juicio, dictándose Sentencia el día 23 de mayo de 2018 que contenía el siguiente fallo: 'SE ESTIMA la demanda promovida por D. Gaspar contra Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, dejando sin efecto la resolución de 31-7-17, declarando al actor en situación de invalidez permanente total para la profesión habitual de albañil, con los derechos y efectos inherentes, condenando a las demandadas a estar y pasar por dicha declaración'.



TERCERO.- En la Sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: ' 1º .- D. Gaspar , mayor de edad, con D.N.I. nº. NUM000 , vecino de Martos (Jaén), NASS nº. NUM001 , de profesión albañil, tenía reconocida por resolución del INSS de 1 de julio de 2.015 la situación de invalidez permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir el 55% de su base reguladora de 574,26 euros, primer pago 29-6-15 y fecha de revisión 5-6-16, a causa del cuadro que presentaba, que es el siguiente: 'cambios degenerativos generalizados. Leve protrusión L3-L4. Protrusión algo más marcada L4-L5 pero sin aparente afectación radicular. Meniscopatía degenerativa con probable rotura intrameniscal en cuerpo de menisco externo y quiste parameniscal asociado rodilla derecha', y como limitación orgánica y funcional 'Aparato locomotor raquis lumbar (cambios degenerativos crónicos generalizados. Leve protrusión L3-L4. Protrusión algo más marcada a nivel L4-L5 pero sin aparente afectación radicular. Rodilla derecha (meniscopatía degenerativa, quiste parameniscal. Pendiente de viscosuplementación BA>50%).

2º .- Revisado el grado en 2.016 recayó resolución del INSS. de fecha 8-7-16 declarando a la actora en el mismo grado de invalidez a causa del cuadro que presentaba, meniscopatía degenerativa rodilla derecha, quiste parameniscal intervenido quirúrgicamente 18-4-16 realizándose meniscectomía parcial de menisco externo. Cambios degenerativos crónicos generalizados. Leve protrusión L3-L4. Protrusión algo más marcada L4-L5 pero sin aparente afectación radicular. Rodilla derecha rotura longitudinal y horizontal del menisco externo intervenido quirúrgicamente el 18-4-16 meniscectomía parcial de menisco externo. Actualmente en proceso de recuperación presentando BA limitado menos 50%.

Iniciado expediente de revisión de grado en 2.017 el informe de la UMVI. de 6 de marzo de 2.017 refleja meniscectomía degenerativa rodilla derecha intervenida abril-16 realizándose meniscectomía parcial de menisco externo cambios degenerativos crónicos generalizados. Leve protrusión L3-L4. Protrusión algo más marcada a nivel L4-L5 pero sin aparente afectación radicular en RMN ene-14. El dictamen propuesta es de 29 de mayo de 2.017.

Con fecha 31 de julio de 2.017 recae resolución del INSS en que se declara a la actora en situación de no invalidez, contra la que se interpone reclamación previa en vía administrativa el 10 de agosto de 2.017, recayendo resolución de fecha 5 de septiembre de 2.017 confirmando dicha resolución y desestimando la reclamación previa.

3º .- Para el caso de ser estimada la demanda la base reguladora a efectos de incapacidad permanente derivada de enfermedad común correspondiente a la actora es de 574,26 Euros/mes y la fecha de efectos es 1.8.17 o el día siguiente a la fecha de cese en el trabajo'.



CUARTO.- Notificada la Sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por la parte demandada, recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado de contrario.



QUINTO.- Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- En la sentencia dictada en la instancia se estima la demanda en la que el actor impugna la resolución del INSS de fecha 31 de julio de 2017, por la que se le revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que tenía reconocida, declarándolo en situación de no invalidez. Dicha sentencia le repone, pues, en el grado inicialmente reconocido a aquél de incapacidad permanente total para su profesión habitual de albañil.

Se recurre en suplicación por la Entidad Gestora reclamando exclusivamente al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , precepto, que interpretado a luz del artículo 196 del mismo cuerpo legal , obliga no sólo a que se deba citar con precisión y claridad el precepto (constitucional, legal reglamentario, convencional o cláusula contractual) que estima infringido, concretando si tal infracción lo es por interpretación errónea, aplicación indebida o inaplicación, sino que además obliga que se argumente suficiente y adecuadamente las razones que crea le asisten para así afirmarlo, explicando en derecho exactamente las causas y alcance de la censura jurídica pretendida, de forma que haga posible que la Sala pueda resolver (principio de congruencia) y que la parte recurrida pueda defenderse de los motivos que constan en el recurso (principios de tutela judicial efectiva y contradicción).

El actor ha impugnado el recurso.



SEGUNDO.- La parte recurrente articula su recurso al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alegando en concreto que incurre la sentencia impugnada en infracción por interpretación errónea del artículo 194.1 b) de la Ley General de la Seguridad Social de 30 de octubre de 2015 en relación con el art. 200 del mismo cuerpo legal .

Lo que se pretende mediante el presente recurso por el actor es que se revoque la sentencia de instancia, la cual confirma la resolución del INSS por la que revisa de oficio el grado de incapacidad permanente total que inicialmente le reconoció.

Pues bien, para que por aplicación del articulo 200 de la LGSS en vigor (anterior art. 143 de la LGSS 1994 ) proceda la revisión por mejoría de antecedente grado de patología, han de concurrir dos circunstancias necesariamente: que exista una mejoría de la patología, y que ésta tenga entidad suficiente para causalizar inferior grado, o la total capacidad laboral.

En efecto, la revisión por mejoría o agravación, según jurisprudencia del Tribunal Supremo, presupone siempre un juicio comparativo, confrontación entre dos situaciones de hecho, la que dio lugar por alteraciones orgánicas al reconocimiento de la incapacidad y las existentes con posterioridad cuando se pretende aquélla revisión, para de él llegar a la conclusión de si se ha producido una evolución favorable o desfavorable de las mismas, con entidad suficiente para modificar el grado de invalidez ( SSTS 15 marzo y 14 abril 1989 ).

Son, pues, dos los presupuestos que han de concurrir: de un lado, la real constatada evolución favorable o desfavorable de los padecimientos del interesado y, de otro, que la nueva situación patológica sea de tal entidad que justifique la modificación del grado reconocido.

El art. 193 del Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General de la Seguridad Social, define como 'incapacidad permanente' la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, en el bien entendido de que no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

La clasificación por grados de la incapacidad permanente se efectúa en el artículo 194 LGSSS y se hace en función del porcentaje de reducción de la capacidad de trabajo del interesado, distinguiéndose cuatro grados de incapacidad permanente: incapacidad permanente parcial, incapacidad permanente total, incapacidad permanente absoluta y gran invalidez.

La incapacidad permanente total se valora en relación con la profesión habitual y corresponde tal grado cuando la reducción en su capacidad inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Dos son los elementos básicos que necesariamente han de concurrir en este caso: a) Debe producirse una pérdida de capacidad laboral de tal magnitud que imposibilite la realización de las tareas esenciales o fundamentales de la profesión habitual, a diferencia de lo que ocurre en el supuesto de la simple incapacidad permanente parcial, en el que las lesiones no afectan a la realización de las tareas básicas o esenciales de la profesión. Aquí, lo importante es que se vea afectada la capacidad para llevar a cabo las tareas esenciales, bien por imposibilidad total, o bien porque se someta al afectado a una situación de sufrimiento continuo a causa del dolor en su trabajo cotidiano, o porque la realización del mismo implique riesgos adicionales o superpuestos a los normales del oficio ( STS 23-7-1986 [RJ 1986, 4289] y STS 3-7-1987 [RJ 1987, 5076]). b) El trabajador debe mantener una capacidad laboral real para dedicarse a otras profesiones distintas de la habitual, con la posibilidad de seguir generando rentas salariales por otra profesión diferente a la habitual. Son estas y no otras circunstancias de orden personal o socioeconómico las que deben tenerse en cuenta.

Pues bien, aplicando esta doctrina esta Sala debe confirmar la sentencia de instancia, pues tal y como el Magistrado a quo hace constar en la misma, la situación clínica del actor es prácticamente la misma que cuando se le concedió la incapacidad permanente total para su profesión habitual o, al menos, no nos consta que haya variado hasta un grado que haría injustificado mantenerle en dicha situación. Así, la patología lumbar es idéntica y, en cuanto a la que afecta a su rodilla, si bien es cierto que se le ha sometido a una intervención quirúrgica, del relato fáctico que se mantiene incólume, pues el INSS no ha solicitado que se varíe, no se desprende suficientemente una mejoría real tras la operación. Y es que en dicho relato lo que se indica es que, cuando se dicta la resolución que se impugna en esta litis, el actor se encontraba en proceso de recuperación, pero no se hace constar que en efecto la recuperación haya sido efectiva, y sí por el contrario, que el balance articular de dicha rodilla sigue siendo superior al 50%.

Así las cosas, no podemos sino confirmar la sentencia de instancia, pues ningún error puede atribuirse a la sentencia combatida.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra Sentencia dictada el día 23 de mayo de 2018 por el Juzgado de lo Social número 2 de Jaén , en los Autos número 611/17 seguidos a instancia de DON Gaspar , en reclamación sobre INCAPACIDAD PERMANENTE, contra los mencionados recurrentes, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

No se realiza condena en costas por el presente recurso.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2134.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2134.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.