Sentencia Social Nº 1053/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2192/2006 de 09 de Marzo de 2007

Encabezamiento

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Recurso contra Sentencia núm. 2192 de 2006

Ilmo. Sr. D. Victor José Barrachina Juan

Presidente

Ilmo. Sr. D. Antonio Martínez Zamora

Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz

En Valencia, a nueve de marzo de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1053 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 2192/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 28-2-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 7 de Alicante, en los autos núm. 759/05, seguidos sobre Recargo de Prestaciones, a instancia de D. Javier , asistido del Letrado D. José C. Martínez Baños, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; CLEOP, S.A., representada por el Letrado D. Ignacio Blasco Costa; CONSTRUCCIONES ALTAMIRA, S.L., representada del letrado Dª Antonia Sánchez Fernández; Dª Carolina e hijas María Antonieta , Lidia y Aurora , representadas por el D. Mariano Ibars Alarcón, y en los que es recurrente los codemandados (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y Carolina e hijas María Antonieta , Lidia y Aurora , habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Mª Luisa Mediavilla Cruz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 28-2-06 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando la excepción de prescripción del recargo por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo que impone a la actor y a las empresas demandadas, con carácter solidario, la resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social impugnada, alegada por la empresa demandada "Estructuras y Construcciones Altamira S.L.", debo estimar y estimo en la instancia la demanda interpuesta por la empresa "Juan Valverde Rodríguez" frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social la Tesoreria General de la Seguridad Social, las empresas "Estructuras y Construcciones Altamira, S.L." y; "Compañía Levantina Edificaciones y Obras Públicas, S.A." (Cleop SA), así como frente a los herederos del trabajador fallecido D. Leonardo , su viuda e hijas Dª Carolina y Dª María Antonieta , Dª Lidia y Dª Aurora , condenando a los demandados a estar y pasar por esta declaración de prescripción, dejando imprejuzgada la acción.Con carácter previo desestimo la excepción de litispendencia alegada por los herederos del trabajador fallecido D. Leonardo , su viuda e hijas Dª Carolina y Dª María Antonieta , Dª Lidia y Dª Aurora .".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Las codemandadas Dª Carolina y Da María Antonieta , Dª Lidia y Dª Aurora , son la viuda e hijas del trabajador D. Leonardo , nacido en 08-09-1.942, afiliado a la Seguridad Social, Régimen General con el número: NUM000 , que sufrió accidente de trabajo en 09-08-95, a consecuencia del cual falleció, cuando prestaba sus servicios como Oficial la encofrador para la empresa actora "Juan Valverde Rodríguez", subcontratada, para ejecutar la estructura, por la empresa demandada "Estructuras y Construcciones Altamira, SL", y contratada

esta ultima mercantil, por la empresa constructora-promotora, la también demandada "Compañía Levantina de Edificación y Obras Publicas, SA", en el centro de trabajo: Edificio en construcción "Residencial Azalea" sito en la parcela 21-A del plan parcial "Castillo de Ansaldo" en la Albufereta, Alicante, C/ del Deportista Juan Matos no 15. SEGUNDO.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social, en 04-10-95 remitió al INSS, escrito, que tuvo entrada en esta entidad gestora en 06- 10-95,

por el que solicita se declare la existencia de relación de causalidad entre las lesiones sufridas por el trabajador y la infracción al ordenamiento vigente en materia de Seguridad e Higiene en el trabajo, y que en consecuencia se condene a la empresa responsable al abono de un recargo del 30%. El INSS inicio expediente número: 113-

95/30034, de recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, por el fallecimiento en accidente de trabajo de D. Leonardo , ocurrido en 09-08-95. Expediente que quedo paralizado mientras no finalice el rocedimiento penal abierto en el Juzgado de Instrucción número 5 de Alicante, en las diligencias previas 2710/95 -P, de conformidad con lo dispuesto en el articulo 3.1 de la

Ley 8/88 de 7 de abril sobre infracciones y sanciones del orden social, según consta en comunicación del INSS notificada a los interesados en 06-06-96-. TERCERO.- Por resolución del INSS de 12-01-05, se levanta la suspensión acordada, en la comunicación de referencia, y se declara: La existencia de esponsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y salud en el trabajo y que llevaron al fallecimiento del trabajador D. Leonardo , en fecha 09-08-95. así como la procedencia de recargo, según dictamen- propuesta emitido con fecha 25-11-04 por el EVI, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se

incrementaran en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable

solidariamente: "Juan Valverde Rodríguez", "Estructuras y Construcciones Altamira, SL" y empresa constructora-promotora "Cleop, SA", con responsabilidad solidaria de las empresas citadas. Por resolución del INSS de 29-03-05 se declara la caducidad del expediente de

recargo número 1995/30.034 de falta de medidas de segundad y salud laboral alegada por la empresa "Estructuras y Construcciones Altamira, SL" en escrito de 16-02-05 de reclamación previa frente a la resolución de 12-01-05. CUARTO.- En 19- 04-00 recayó sentencia en proceso penal, proceso 363/98, del Juzgado de lo Penal número tres de Alicante , que aporta la demandada "Estructuras y Construcciones Altamira, SL", en su ramo de prueba, documento número 1, por reproducida, sin que conste si hubo frente a la misma recurso de apelación o cualquier otro de los procedentes en derecho. QUINTO.- El INSS ha instruido, de oficio, nuevo expediente de recargo por falta de medidas de seguridad y salud laboral, 2005/30.004, que ha terminado por resolución de 27-05-05 en la que se acuerda..." 1.- Declarar la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas

de seguridad y salud en el trabajo y que llevaron al fallecimiento del trabajador D. Leonardo , en fecha 9/8/1995. 2.- Declarar la procedencia de recargo, según el dictamen-propuesta, por el

Equipo de Valoración de Incapacidades, en las prestaciones derivadas del accidente de trabajo, que se incrementarán en un 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable "JUAN VALVERDE RODRÍGUEZ" con responsabilidad solidaria de las empresas "ESTRUCTURAS Y CONSTRUCCIONES ALTAMIRA SL" y

"COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIONES Y OBRAS PUBLICAS

(CLEOP SA) por el fallecimiento del trabajador de su empresa D. JOSÉ VIZCAYA GARCÍA. 3.- Declarar la procedencia de la aplicación del mismo incremento con cargo a dichas empresas respecto a las prestaciones que, derivadas del accidente anteriormente mencionado, se pudiera reconocer en el futuro, las cuales, serán objeto de notificación individualizada en la que se mantendrán de forma implícita los fundamentos de hecho

y de derecho de la presente resolución. 4.- Una vez firme en vía administrativa esta resolución, conforme al art. 75.1

del Reglamento General de Recaudación de la Seguridad Social, se dará traslado a la Dirección Provincial de la Tesorería General de la Seguridad Social, para que inicie la gestión recaudatoria prevista en el Reglamento General de Recaudación de recursos del sistema de la Seguridad Social...". SEXTO.- Disconformes las tres empresas mencionadas han interpuesto

reclamación previa y ulteriores demandas ante la Jurisdicción Social, una de ellas la que nos ocupa, y las otras dos, una turnada al Juzgado de lo Social número 1 de Elche y la otra a un Juzgado de lo Social de Valencia, del que no consta el número, lo que si consta es que todavía no ha recaído sentencia en ninguno de los dos procedimientos,

de Elche y de Valencia. SÉPTIMO.- La Inspección de Trabajo y Seguridad Social levantó acta de infracción número 3569/95, que obra al expediente administrativo, por reproducida. OCTAVO.- El accidente de trabajo que sufrió el trabajador D. Leonardo , en 09-08-95, se produjo en las siguientes circunstancias: Se precipito desde un forjado sin protección perimetral al vacio desde una altura de 9 metros, ya que carecía

de cinturón de seguridad con anclaje. NOVENO.- El accidente sufrido por D. Leonardo ha dado lugar a las prestaciones de viudedad 52% de la base reguladora para su cónyuge Da Carolina , orfandad para sus tres hijas María Antonieta , Lidia y Aurora , Auxilio de Defunción e Indemnización de 9 mensualidades de la base regulador 808,33 €. ".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandadas (INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Y Dª Carolina e hijas Dª María Antonieta , Dª Lidia y Dª Aurora . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- .- 1. La sentencia de instancia, estima la excepción de prescripción opuesta por una de las mercantiles codemandadas, y estima la demanda interpuesta por la mercantil actora en materia de impugnación de recargo de prestaciones, dejando imprejuzgada la acción, y con carácter previo, desestima la excepción de litispendencia alegada por los codemandados herederos del trabajador fallecido.

La representación letrada de los codemandados herederos del trabajador fallecido Sr. Leonardo y del Instituto Nacional de la Seguridad Social interponen sendos recursos de suplicación, siendo impugnados, respectivamente, por la mercantil actora, la mercantil codemandada CLEOP, S.A, y también, el primero, por la mercantil codemandada Construcciones Altamira, S.L.

El recurso de suplicación interpuesto por los herederos del trabajador fallecido, se estructura formalmente en dos motivos. El primero, al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL) y el segundo , en sede de censura jurídica, por el cauce procesal previsto en el apartado c) del artículo 191 de la LPL . Por parte de la Entidad Gestora, estructura formalmente el recurso en un solo motivo, por la vía impugnatoria del apartado c) del artículo 191 LPL .

2. Por razones sistemáticas, se procederá en primer lugar, al estudio Social (LGSS). En esencia, se argumenta, que la eventual prescripción habría quedado interrumpida por las causas previstas en el Art. 1973 del Código Civil , por conjunto de los motivos dedicados al examen del derecho sustantivo formulados por ambas partes recurrentes, dada la íntima conexión que presenta, pues, en ambos, se combate la excepción de prescripción, estimada en la instancia; denunciándose la infracción de los artículos 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC); 178 y 43 de la Ley General de la Seguridad las actuaciones inspectoras y por haberse entablado causa criminal contra los presuntos culpables, por lo que el díes a quo del cómputo del plazo prescriptivo no puede situarse en la fecha del accidente de trabajo.

En primer lugar, debe señalarse que la denuncia efectuada por la representación letrada de los herederos del trabajador fallecido, en torno al artículo 218 LEC , no va a ser objeto de estudio en este apartado, al constituir una norma procesal, cuya eventual infracción debe ventilarse por la vía legal prevista en el apartado a) del artículo 191 LPL . Como quiera que, precisamente ese es el motivo que se plantea también por los recurrentes en su primer motivo, en dicho apartado se abordará la citada infracción procesal.

Para resolver la controversia jurídica sustantiva aquí suscitada, debe señalarse las pautas jurisprudenciales en torno a la prescripción en el recargo por falta de medidas de seguridad y que pueden resumirse de la siguiente forma:

Se establece un único día inicial del cómputo de la prescripción de la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas de accidente de trabajo, a contar desde la fecha en que finaliza el último expediente incoado ante la Seguridad Social en reclamación de prestaciones (STS de 9 de febrero 2006 ).

Debe interpretarse los artículos 43 y 123 de la Ley General de la Seguridad Social en el sentido de establecer como una de las causas de interrupción de la prescripción la reclamación ante la Administración de la Seguridad Social (STS de 9 de febrero 2006 )

El mandato del artículo 3.2 del R.D.L. 5/2000 (que reproduce literalmente el mandato del artículo 3.1 de la Ley de 7 de abril de 1988 que con anterioridad estableció la regulación de las faltas y sanciones en el orden social. Este precepto establece que "en los supuestos en que las infracciones pudieran ser constitutivas de ilícito penal, la Administración pasará el tanto de culpa al órgano judicial competente o al Ministerio Fiscal y se abstendrá de seguir el procedimiento sancionador mientras la Autoridad Judicial no dicte sentencia firme o resolución que ponga fin al procedimiento o mientras el Ministerio Fiscal no comunique la improcedencia de iniciar o proseguir actuaciones"). , no puede interpretarse como que afecta a los expedientes para la imposición del recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad. Ello es así porque la cuantía de su importe, es compatible, por mandato legal, con las que puedan derivarse de la causa penal. Pero es que además el proceso penal siempre tiene por objeto sancionar conductas individuales. En el caso concreto del accidente de trabajo, a la persona o personas que intencionada o culposamente pudieran ser responsables de la ausencia de las medidas de seguridad determinantes del siniestro. Mientras que el recargo de prestaciones se impone a la empresa como tal, tanto si hay una persona física responsable como si no la hay. Lo determinante para la imposición del recargo es la ausencia de las medidas de seguridad, requisito objetivo, independiente de la persona física responsable de su ausencia. Por ello, el mandato de la O.M. que ordena la paralización del expediente administrativo para la imposición del recargo por falta de medidas de seguridad carece de un mandato legal que lo sustente, pues no puede entenderse por tal el otro precepto legal, el artículo 3.2 del R.D.L. 5/2000 . De suerte que, no hay razón alguna para la suspensión de un expediente referido a la determinación de la cuantía de la prestación que, en definitiva, haya de percibir la víctima del accidente" (SSTS de 17 de mayo y 8 de octubre 2004 ).

3. En el presente caso, aplicando los criterios jurisprudenciales expuestos, debe alcanzar la conclusión de que la acción para exigir el recargo de las prestaciones derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Leonardo se encuentra prescrita. En efecto, según narra el inalterado factum que contiene la sentencia recurrida, el día inicial del cómputo de la prescripción de la acción arranca en agosto de 1995 , fecha en que finaliza el expediente ante la Seguridad Social en reclamación de las prestaciones de viudedad y orfandad que generaron el accidente laboral padecido por el Sr. Leonardo , y hasta enero de 2005, fecha en la que el INSS declara la existencia de responsabilidad empresarial por faltas de medidas de seguridad y salud, ha transcurrido, en exceso, el plazo de cinco años legalmente establecido, por lo que a partir de este momento, ya no es posible admitir que concurra causa alguna de interrupción de la prescripción, habida cuenta de los posteriores avatares que se han desarrollado en la tramitación del expediente administrativo -ex. hechos probados tercero y quinto-, por la sencilla razón de que la acción ya se encontraba prescrita. Y, durante ese iter temporal entre 1995 y enero 2005, el proceso penal abierto -ex. hecho segundo y cuarto-, no suspendía el expediente de recargo que se estaba tramitando.

De cuanto antecede, los motivos de censura jurídica planteados por las recurrentes, deben ser desestimados, y en consecuencia, respecto del recurso interpuesto por la Entidad Gestora, al ser este el único motivo del recurso, debe ser desestimado íntegramente.

SEGUNDO.- 4. Plantea el recurso interpuesto por los herederos del Sr. Leonardo un primero y último motivo, al amparo del apartado a) del artículo 191 LPL , en el que se solicita la reposición de los autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le ha provocado indefensión, en concreto por infracción del artículo 218. de la LEC . Argumenta, en esencia, que lo congruente hubiera sido que, estimada la excepción de prescripción, desestimara la demanda, porque deja imprejuzgada la acción.

Una parte de razón tiene la recurrente, dada la incoherencia interna que contiene la parte dispositiva de la sentencia recurrida. Pero, adviértase desde este momento, que esta aseveración no conlleva la estimación del motivo, pues la sentencia impugnada no adolece de incongruencia.

5. Sabido es que la prescripción es una institución sustantiva y no procesal por mucho que su ejercicio de reserve a la parte demandada a través de la correspondiente excepción, por cuanto que su estimación supone la preexistencia de una obligación que si no fuera por el transcurso del plazo previsto por la ley para hacerla efectiva debería reconocerse (Arts. 1930, párrafo segundo y 1961 del Código Civil ). De ahí que la sentencia que estima la excepción de prescripción sea de naturaleza sustantiva, o de fondo. O dicho, de otro modo, no puede dejar imprejuzgada la acción. En la sentencia aquí recurrida, en su fundamento de derecho segundo, se analiza la cuestión de fondo suscitada en autos, esto es, la solidaridad del recargo impuesto, pues no se cuestiona la procedencia del propio recargo, y en el fundamento de derecho tercero, se ventila la prescripción; en la parte dispositiva, estima la excepción de prescripción opuesta por una de las mercantiles codemandadas, y lógicamente debe estimar la demanda, como también lo hace, pero fallar que, se deja imprejuzgada la acción, sólo puede responder a un error que debe calificarse de material, a algo que bien pudo corregirse por medio de la aplicación del artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , conforme al cual los errores materiales manifiestos pueden corregirse en cualquier momento.

Cuando una sentencia dice una cosa y la contraria al mismo tiempo se está ante una incoherencia interna, que la deja privada de sentido lógico. No se trata de que la decisión pueda ser errónea o no o incongruente, sobre lo que podría debatirse por medio del recurso y cumpliéndose los requisitos procesales, como hace la recurrente, sino de que se está ante algo que repugna a la lógica y que supone de modo directo ser y no ser al mismo tiempo. Esta incoherencia tiene que poder ser corregida en el recurso, en cualquier recurso, puesto que podría serlo por el mismo juez, de oficio y en cualquier momento, y al amparo de lo dispuesto en el apartado 3 del dicho artículo 267 . Si lo puede hacer el juez que ha dictado la sentencia, nada puede oponerse a que lo haga la Sala al conocer del recurso legalmente previsto. Y no se diga que con ello se produce una alteración del sentido del fallo, pues la condena a los codemandados a estar y pasar por la declaración de la estimación de la prescripción y de la demanda aprovecha igual a las empresas codemandadas responsables solidariamente y perjudica igual a la recurrente y la Entidad Gestora. Por lo tanto, debe ser corregida la parte dispositiva de la sentencia recurrida, en el sentido de tener por no puesta la frase "dejando imprejuzgada la acción", pues según se acaba de razonar, se trata de un error material, que debe ser corregido por esta Sala al conocer del recuro de suplicación, desestimándose el motivo de nulidad interpuesto, al no apreciarse el vicio de incongruencia denunciado, por todas, véase sentencia del Tribunal Supremo de 21 de marzo de 2002 , que ha cuidado de perfilar el Instituto de la Incongruencia, sentando una serie de principios, que no concurren en el presente caso, entre los que nos interesa destacar aquí lo siguiente: a) Que el requisito esencial de la congruencia del artículo 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil implica que los Juzgados y tribunales no pueden resolver por acción diferente de la que se ejercita, ni resolver mas cuestiones de hecho y derecho que aquellas que las partes someta a su conocimiento, no pudiendo decidir sobre las que no le han sido sometidas, debiendo estimarse la incongruencia en relación de la parte dispositiva de la Sentencia con los términos de la suplica de la demanda y contestación ; b) Que la sentencia es incongruente si resuelve cuestiones no pedidas por los contendientes y problemas de hechos o de derecho no alegados en la demanda y contestación. c) Que la sentencia es incongruente cuando no contiene declaraciones sobre las cuestiones suscitadas en el litigio en tiempo hábil.

Razones, todas ellas, que conllevan a desestimar el recurso interpuesto por la representación letrada de los herederos del trabajador fallecido.

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por las representaciones letradas de Dª Carolina , María Antonieta , Lidia y Aurora e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Nº 7 de Alicante, de fecha, 28 de febrero de 2006 , a instancias de la empresa JUAN VALVERDE RODRÍGUEZ, en materia de impugnación de recargo de prestaciones, contra las recurrentes y las mercantiles COMPAÑÍA LEVANTINA DE EDIFICACIÓN Y OBRAS PÚBLICAS, S.A (CLEOP, S.A) Y CONTRUCCIONES ALTAMIRA, S.L., y en su consecuencia la confirmamos, con la rectificación en su parte dispositiva de tener por no puesta la expresión "dejando imprejuzgada la acción".

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.