Sentencia SOCIAL Nº 1053/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 634/2018 de 26 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 06 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta Baja - 28010
Teléfono: 914931967
Fax: 914931961
34002650
ROLLO Nº: 634/18
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 41 de MADRID
Autos de Origen: 1082/2017
RECURRENTE/S: D. Elias
RECURRIDO/S: CONSTRUCCIONES GARCÍA 28 DE JULIO S.L., D. Eusebio y FOGASA
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID
En MADRID, a veintiséis de noviembre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID, formada
por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE , DON LUIS LACAMBRA MORERA,
DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A nº 1053
En el recurso de suplicación nº 634/18 interpuesto por el letrado, D. JOSÉ MANUEL MARTÍN
FERNÁNDEZ, en nombre y representación de D. Elias , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo
Social nº 41 de los de MADRID, de fecha SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , ha sido Ponente
el Ilmo Sr. D. BENEDICTO CEA AYALA

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 1082/2017 del Juzgado de lo Social nº 41 de los de Madrid, se presentó demanda por D. Elias contra CONSTRUCCIONES GARCÍA 28 DE JULIO S.L., D.

Eusebio Y FOGASA en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , cuyo fallo es del tenor literal siguiente : ' Que desestimando como desestimo la demanda formulada por Don Elias contra Construcciones García 28 de Julio, S.L., Don Eusebio , debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos de aquella'.



SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: '
PRIMERO. - Don Elias suscribió con la empresa Construcciones García 28 de Julio, S.L. un contrato de trabajo temporal para obra determinada identificada como obra en Barrio del Sepulcro, número 87 de Fuentidueña de Tajo, a tiempo parcial de 4 horas diarias, para prestar servicios como Peón.



SEGUNDO. - El 14 de noviembre de 2014 concluyó el contrato de trabajo.



TERCERO. - Don Elias ha percibido subsidio de desempleo desde el 29 de septiembre de 2015 hasta el 20 de junio de 2016.



CUARTO.- Desde el 21 de junio hasta el 31 de julio de 2016 Don Elias ha prestado servicios por cuenta de Maximo .



QUINTO. - Don Elias presentó demanda contra Construcciones García 28 de Julio, S.L., Don Eusebio manifestando haber prestado servicios para Construcciones García 28 de Julio, S.L. hasta el 29 de septiembre de 2015 y por cuenta de este ambas desde el día 1 de agosto de 2016, realizando tareas de Oficial, con una retribución diaria de 40 euros.



SEXTO.- Manifiesta en su demanda que ha percibido como retribución las siguientes cantidades: Septiembre 1.040 euros Octubre 840 Noviembre 840 Diciembre 800 2017 Enero 840 Febrero 800 Marzo 920 Abril 800 Mayo 880 Y manifiesta no haber percibido retribución alguna en junio y julio de 2017, ni pagas extras de diciembre de 2016 y julio 2017, ni haber disfrutado de vacaciones.

SÉPTIMO.- El 19 de septiembre de 2017 se presentó papeleta de conciliación ante el SMAC, sin que las partes hayan sido citadas para la celebración del acto de conciliación'.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, no siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala, habiéndose fijado para votación y fallo el día 21.11.18.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, desestimatoria de la demanda, en reclamación de cantidad, formulada en autos, recurre en suplicación la parte actora, por considerar, en esencia, y a través de cuatro motivos de nulidad de actuaciones, que a tenor del criterio de facilidad probatoria, y en razón a no haberse tenido por confesos a los demandados, la desestimación de la demanda por no haberse tenido por probados los hechos de la demanda, le ha generado indefensión, por lo que interesa, exclusivamente, la nulidad de la sentencia.

La sentencia de instancia ha desestimado la demanda en reclamación de cantidad formulada en autos, en concreto de las mensualidades que se dicen devengadas correspondientes a las mensualidades de junio y julio del 2017, y extras de diciembre del 2016 y julio del 2017 - hecho 6º -, al no haberse acreditado la existencia de relación laboral entre el demandante y los dos codemandados, tras valorar los distintos medios de prueba propuestos y practicados con esa finalidad.

El recurso interpuesto se compone de cuatro motivos, todos ellos amparados en el apartado a) del art.

193 LRJS.

En concreto, y en el 1º de ellos, la recurrente denuncia la infracción del art. 217.7 LEC, ' al no haberse aplicado el criterio de la facilidad probatoria, generando a esta parte la consiguiente indefensión - art. 238.3 LOPJ , en relación con el art. 24 CE -'. Aduce en síntesis la recurrente que habiendo propuesto el interrogatorio de D. Eusebio , en su nombre y como representante de la entidad CONSTRUCCIONES GARCIA 28 JULIO, SL, ambos codemandados en estos autos, así como la aportación del libro en el que, según afirma, los trabajadores dejaban constancia de haber recibido su salario mensual, pruebas que fueron admitidas, y que no llegaron a practicarse, dada su incomparecencia al acto del juicio, y a la ausencia de presentación de la documentación interesada, la no estimación de la demanda por esta sola razón le ha generado indefensión, con cita de diversa doctrina judicial, por lo que interesa, que o bien se repongan las presentes actuaciones al momento en que se dictó sentencia, para que se dicte otra en la que se estimen todas las pretensiones deducidas en estos autos, o bien para que ' se anulen los tres últimos párrafos del F. de D. 2º, así como del párrafo del fallo dedicado a desestimar la demanda y absolver...' - sic -.

En íntima conexión con el anterior, la recurrente denuncia en el 2º de los motivos la infracción de los arts. 216 y 218.2 LEC, 120.3 CE y 97.2 LRJS, al entender concurre un supuesto de incongruencia omisiva, generadora de indefensión, al ' haber quedado sin valorar todos los elementos probatorios relativos a la copia del libro en el que tanto el trabajador como el resto de trabajadores dejaban constancia a través de su firma de haber recibido en efectivo el salario mensual correspondiente'.

También en conexión con el anterior, la recurrente denuncia en el 3º de los motivos la infracción del art.

94.2 LRJS, así como del art. 329.1 LEC, en relación a su vez con el art. 118 CE, ' al no haberse aplicado el principio de 'ficta documentatio', ante la actitud pasiva y desobediencia respecto del deber de colaboración con la Justicia de la demandada a través de la aportación de la prueba documental solicitada'.

Y por último la recurrente denuncia, en el 4º de los motivos, e igualmente en conexión con todos los anteriores, la infracción de los arts. 304 LEC y 91.2 LRJS, en relación con el art. 24 CE, 'al no haberse tenido por confeso respecto de los hechos perjudiciales al representante legal de la entidad demandada, D. Eusebio , quien citado al interrogatorio no compareció, sin aportar justa causa'.

La pretensión de la recurrente a través de todos ellos es el dictado de una nueva sentencia en la que, y con valoración de todos esos medios de prueba, se estimen las pretensiones deducidas en estos autos, consistentes, según así aduce con ocasión del 1º motivo del recurso, que se declare la existencia de relación laboral con los dos codemandados, desde el 1-8-16, así como el derecho a percibir la cantidad de 11.025 €, más el 10 % de interés por mora, y todas las cantidades que se devenguen desde la presentación de la demanda hasta que se dicte sentencia, a razón de 1.259,60 € al mes, más las partes proporcionales de las pagas extras y vacaciones.



SEGUNDO.- La interconexión de todos los anteriores motivos, amparados todos ellos en el apartado a) del art. 193 LRJS, aconseja su examen y consideración de forma conjunta, pudiendo ya adelantarse que ninguno de ellos puede merecer acogida, por las consideraciones que pasan a exponerse a continuación.

En efecto, y conforme, entre otras muchas, se razona en la STS de fecha 30-1-17, recurso nº 52/16, respecto a la ficta confessio de la parte citada y no comparecida, ' La denuncia es inaceptable, siendo así que la propia parte recurrente es consciente -y lo afirma- de que el 'carácter potestativo de la facultad judicial de tener o no tener por acreditadas las alegaciones de la proponente no es susceptible de revisión', por cuanto que -como ha manifestado en diversas ocasiones esta Sala- la posibilidad de adoptar la 'ficta confessio' ha de ser entendida en el sentido de que ello no constituye una obligación para el Juez, sino una facultad cuya utilización habrá de ponderar y ejercitar motivadamente (en tal sentido, SSTS 27/10/04 -rec. 48/04 -; y 03/10/06 -rec. 146/05 -)...', máxime si, como sucede en el caso de autos, se trata de dos demandados que han tenido que ser citados por edictos.

Y lo mismo cabe sostener respecto de la prueba documental interesada y no aportada por la incomparecencia de ambos demandados al acto del juicio, por cuanto, y como asimismo recuerda la STS de fecha 27-10-04, recurso nº 48/04, 'En el tercer motivo insiste la recurrente en la omisión de la práctica de la prueba propuesta para sostener que, conforme al artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , debió considerarse acreditada la alegación de la parte (...). Pero (...) el artículo citado, que hay que completar hoy con el artículo 329.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , no impone automáticamente al juzgador la obligación de considerar probado el eventual contenido del documento, sino que le confiere una facultad que ha de ejercitar motivadamente como ha hecho en el presente caso, aparte de que, como ya se ha dicho, no estamos ante documentos, y, aunque lo fueran, la recurrente no ha aportado copia de ellos y ni siquiera proporcionó en la demanda una versión de los supuestos documentos, sino meras referencias (...), a lo que hay que añadir, conforme sigue argumentando la citada STS que 'La doctrina del Tribunal Constitucional, si bien ha señalado que el derecho a la prueba forma parte del derecho a la tutela judicial efectiva y que ese derecho implica que se practique la prueba que ha sido admitida, también ha precisado que para que tal vulneración se produzca es necesario que 'la actividad probatoria que no fue practicada fuera decisiva en términos de defensa' ( SSTC 70 y 147/2002, 43/2003 y 1/2004)'; pero no es éste el caso, pues no puede establecerse en qué hubiera podido ser decisivo la aportación de un libro, que se desconoce exista, y en consecuencia cuál pudiera ser su contenido, pues no estamos en presencia de un libro o registro reglamentario ni por ello obligatorio para la empresa.

La conclusión a todo ello es que tanto la ficta confessio, del art. 91.2 LRJS, como la relativa a la ausencia de aportación de las documentales propuestas, del art. 94.2 LRJS, son solo facultativas a cargo del juzgador de instancia - 'podrán considerarse reconocidos como ciertos en la sentencia los hechos a que se refieran las preguntas', ex art. 91.2 LRJS, o 'podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada', del art. 94.2 LRJS -, extremos sobre los que se ha pronunciado suficientemente la sentencia de instancia, y cuyos argumentos han de entenderse bastantes para justificar la decisión adoptada, en orden a no tenerlos por confesos ni conformes con los hechos de la demanda, máxime cuando se trata de dos demandados cuya citación a juicio ha tenido que ser practicada por edictos.

En razón a todo lo expuesto, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, sin expresa condena en costas - art. 235 LRJS -.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Elias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 41 de los de MADRID, de fecha SIETE DE FEBRERO DE DOS MIL DIECIOCHO , en virtud de demanda formulada por D. Elias contra CONSTRUCCIONES GARCÍA 28 DE JULIO S.L., D. Eusebio Y FOGASA en reclamación de MATERIAS LABORALES INDIVIDUALES , debemos confirmar y confirmamos la sentencia de instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 220, 221 y 230 de la L.R.J.S, advirtiéndose, que por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, deberá acreditarse ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso: el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardo acreditativo de haber efectuado ambos ingresos, separadamente, en la c/c nº 2870 0000 00 634/18 que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Santander, oficina sita en la Calle Miguel Angel nº 17, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: 1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria (CCC) siguiente: (IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274). 2. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF/CIF de la misma. 3. En el campo beneficiario, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso. 4. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2870 0000 00 634/18), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S.).

Si el recurrente fuese Entidad Gestora hubiere sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al preparar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de ésta habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por esta su importe, lo que se comunicará por esta Sala.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.