Sentencia SOCIAL Nº 1053/2022, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 930/2022 de 24 de Mayo de 2022

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01053/2022

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno:985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

Correo electrónico:

NIG:33044 44 4 2021 0005249

Equipo/usuario: MAM

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0000930 /2022

Procedimiento origen: IAA IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 0000889 /2021

Sobre: SANCION

RECURRENTE/S D/ñaBARRIAL COSTALES GIJON S.L

ABOGADO/A:ANTONIO FERNANDEZ URRUTIA

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, JEFATURA INSPECCION TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, Amelia, Celsa

ABOGADO/A:ABOGADO DEL ESTADO

Sentencia nº1053/2022

En OVIEDO, a veinticuatro de mayo de dos mil veintidós.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias formada por los Ilmos. Sres. D. JORGE GONZÁLEZ RODRÍGUEZ, Presidente, Dª CATALINA ORDOÑEZ DIAZ y Dª MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 930/2022, formalizado por el LETRADO DON ANTONIO FERNÁNDEZ URRUTIA, en nombre y representación de BARRIAL COSTALES GIJON S.L, contra la sentencia número 137/2022 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento IMPUGNACION DE ACTOS DE LA ADMINISTRACION 889/2021, seguidos a instancia de BARRIAL COSTALES GIJON S.L frente a la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, la JEFATURA INSPECCION TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, y como partes interesadas Amelia y Celsa, siendo Magistrada-Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA DE LA ALMUDENA VEIGA VAZQUEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:BARRIAL COSTALES GIJON S.L presentó demanda contra la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, la JEFATURA DE INSPECCION DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS y como partes interesadas Amelia y Celsa, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 137/2022, de fecha seis de marzo de dos mil veintidós.

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

'PRIMERO.-Con fecha 25-09-18, por la Inspección de Trabajo se levantó Acta de Infracción nº NUM000, por la comisión por parte de la empresa BARRIAL COSTALES GIJON S.L. de dos infracciones muy graves, proponiendo una sanción por importe de 24.002,40 € en total, la que fue confirmada por resolución de la Inspección de Trabajo de fecha 14-01-19.

la citada Acta se basaba en los hechos siguientes: 'Con motivo de la O.S. NUM001 el martes día 28/08/2018 a las 13:30 horas se realizó visita de inspección en el centro de trabajo de la empresa Barrial Costales Gijón, S.L., con C.C.C. NUM002, un bar con nombre comercial 'El Café de Tano' sito en la calle Juan Alvargonzález, 91 de Gijón, constatándose que en esos momentos se encontraba detrás de la barra del bar, sirviendo consumiciones y cobrando a los clientes, vestida uniforme de camarera (pantalón negro y camisa blanca), Dña. Celsa, DNI NUM003, quien manifestó que había empezado a trabajar ese mismo día, que la habían contratado como camarera, que cumplía horario de 13:00 h. a 15:00 h. y que iba a percibir un salario de 900 € al mes.

Igualmente constatamos que en la cocina del bar se encontraba preparando tapas de ensaladilla y friendo patatas, vestida con delantal y guantes, doña Amelia, DNI NUM004, quien declaró que había empezado a trabajar allí el viernes anterior, que realizaba tareas de cocina, que cumplía un horario aproximado de 12:00 a 15:00 horas y que no sabía el salario que iba a percibir.

Entregamos citación requiriendo la documentación pertinente, entre ella los contratos de los trabajadores, siendo aportada a estas oficinas de la Inspección de Trabajo en Gijón el día 06/09/2018 por D. Pascual en representación de la empresa.

Tras el examen de la documentación aportada y de la consulta efectuada a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social, comprobamos que el día de la visita de inspección, las trabajadoras Celsa y Amelia no estaban dadas de alta en el Régimen General de la Seguridad Social por cuenta de esta empresa.

La trabajadora Celsa se encontraba percibiendo la prestación por desempleo desde el 29/006/2018.

La trabajadora Amelia se encontraba percibiendo el subsidio por desempleo desde el 12/02/2010.

La empresa Barrial Costales Gijón, S.L. procedió a dar de alta en el Régimen General de la Seguridad Social a las referidas trabajadoras el día 31/08/2018, con posterioridad a la colocación y a la visita de inspección en la que se constató la prestación de servicios de las dos trabajadoras por cuenta de esta.

De los hechos expuestos se constata:

1°-Que la empresa Barrial Costales Gijón, S.L. ha dado ocupación como trabajadora Celsa, perceptora de la prestación por desempleo, sin haberla dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, pues su alta fue comunicada a la Tesorería General dela Seguridad Social el día 31/08/2018, con posterioridad a la colocación y a la visita de inspección realizada el día 28/08/2018 a las 13:30 horas, en la que se constató que la referida trabajadora prestaba servicios de camarera en el centro de trabajo de la empresa y por cuenta de esta.

2°-Que la empresa Barrial Costales Gijón, S.L. ha dado ocupación como trabajadora a Amelia, perceptora del subsidio por desempleo para mayores de 52 años, sin haberla dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la prestación de servicios, pues su alta fue comunicada a la Tesorería General de la Seguridad Social el día 31/08/2018, con posterioridad a la colocación y a la visita de inspección realizada el día 28/08/2018 a las 13:30 horas, en la que se constató que la referida trabajadora prestaba servicios de cocinera en el centro de trabajo de la empresa y por cuenta de esta.

Tales hechos suponen incumplimiento al artículo 282 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social, aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre (Boletín Oficial del Estado del 31 de octubre), en relación con los artículos 139.1 y 140.1 del mismo Texto y demás disposiciones concordantes.

La infracción resultante de los hechos descritos consiste en que la empresa titular de la presenta Acta ha dado ocupación como trabajadoras a dos perceptoras de prestaciones incompatibles con el trabajo por cuenta ajena, sin haberlas dado de alta en el Régimen General de la Seguridad Social con carácter previo al inicio de la prestación de servicios.

La mencionada infracción está tipificada y calificada, preceptivamente, como muy grave en el artículo 23. l a) del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social (BOE 8 de agosto), modificada por Ley 52/2003 de 10 de diciembre de medidas específicas en materia de Seguridad Social (BOE ll de diciembre).

De conformidad con lo previsto en el artículo 23.2 del R.D. Legislativo 5/2000 ya mencionado se aprecia una infracción por cada una de las trabajadoras que disfrutaron fraudulentamente de las prestaciones de Seguridad Social incompatibles con el trabajo.

Igualmente, conforme a lo establecido en el artículo 40.1.e).2, la sanción que en su caso se proponga para cada una de las infracciones, graduada conforme a los criterios contenidos en el artículo 39.2 que procedan, se incrementará en un 20 % en cada infracción cuando se trate de dos trabajadores, beneficiarios o solicitantes.

Las correspondientes sanciones se aprecian en su grado mínimo, de acuerdo con el artículo 39 del citado Real Decreto Legislativo 5/2000, sin apreciar circunstancias agravantes.

Se impone sanción en cuantía de l2.00l,2 € por cada infracción. [A efectos de lo dispuesto en el art. 70 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas (BOE 2 de octubre de 2015), son actuaciones y documentos que constituyen los elementos de convicción tenidos en cuenta para la extensión de la presente acta y que, junto a ésta, van a formar parte del expediente administrativo los siguientes]:

ACTUACIONES

- Visita de inspección al centro de trabajo según los hechos descritos

- Consulta a la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social'.

SEGUNDO.-Interpuesto con fecha 12-02-19 recurso de alzada frente a la anterior, el mismo fue expresamente desestimado mediante resolución de fecha 27-09-21.

TERCERO.-En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por la empresa BARRIAL COSTALES GIJON S.L. frente a la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, y Dª. Amelia y Dª. Celsa como terceras interesadas, debo declarar y declaro la resolución impugnada como ajustada a derecho, absolviendo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por BARRIAL COSTALES GIJON S.L formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 28 de Abril de 2022.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 12 de Mayo de 2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia desestima la demanda en virtud de la cual la empresa actora, desestimado el recurso de alzada interpuesto ante la Dirección General de Trabajo, solicitaba que se anule y dejase sin efecto la sanción que le fue impuesta por la Jefatura Territorial de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social en fecha 14 de enero de 2.019, confirmando la sanción inicialmente propuesta por la comisión de dos infracciones muy graves por importe de 24.002,40 euros, con la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de cantidades en su caso indebidamente percibidas por las trabajadoras a las que el acta de la Inspección de Trabajo se refería. Subsidiariamente, solicitaba en todo caso su minoración, acordando en su lugar la imposición de la sanción como falta grave y en su grado mínimo.

Frente a la decisión que confirma la sanción y su cuantía, se alza en suplicación y la representación letrada de la empresa demandante. Exclusivamente en censura jurídica articula un único motivo al amparo del apartado c) del artículo 193 LJS mediante el que, sin embargo, tres son los submotivos dirigidos a la revocación de la sentencia de instancia. Con carácter principal, el recurso solicita que se anule la Resolución de la Dirección General de Trabajo de fecha 27 de septiembre de 2.021 por la que se acuerda desestimar el recurso de alzada y confirmar la Resolución impugnada de fecha 14 de enero de 2.019, dejando sin efecto por caducidad del expediente administrativo sancionador la sanción impuesta en la cuantía y con la responsabilidad solidaria del empresario en la devolución de las cantidades propuesta por la Inspección de Trabajo. Subsidiariamente de no ser estimada dicha caducidad, interesa en todo caso que se acuerde calificar la infracción cometida como grave, con imposición de una sanción en su grado mínimo y todo cuanto más en derecho convenga.

El recurso ha sido objeto de impugnación por el Abogado del Estado en representación de la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social para interesar su íntegra desestimación y la confirmación de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-El primero de los reproches jurídicos que el recurso dirige frente a la sentencia de instancia denuncia infracción del artículo 20.3 del Reglamento General sobre procedimientos para la imposición de sanciones por infracciones de Orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por el Real Decreto 928/1998 de 14 de mayo, en redacción dada por el Real Decreto 772/2011, de 3 de junio (y que actualmente se encuentra modificado por el Real Decreto 688/2021, de 3 de agosto). Denunciando que la caducidad del expediente opera por el transcurso del plazo de seis meses que dicho precepto establece, alega la parte recurrente que dado que el Acta de Infracción se levantó el día 25 de septiembre de 2.018 y la resolución definitiva se notificó el día 1 de octubre de 2.021, sin que haya existido suspensión ni motivo alguno para que tuviera lugar la suspensión del procedimiento, debería haber sido apreciada dicha caducidad, cuestión de orden público cuyo fundamento radica tanto en la necesidad de poner fin a la incertidumbre de los derechos por mor de la estabilidad y de seguridad jurídica, como en una presunción de abandono o renuncia de los mismos por su titular al no ejercitarlos dentro del término temporal previsto en la Ley.

El motivo es objeto de impugnación por la Abogacía del Estado, rechazando que pretenda la parte actora subvertir los parámetros que deben ser tomados a efectos de computar el plazo de seis meses que el precepto contempla, pues opone que la fecha final para ello, como advierte el Juzgador a quoy refrenda la doctrina de esta propia Sala de lo Social que invoca, toma necesariamente la resolución que impone la sanción propuesta en el acta de infracción y no la que resuelve el recurso interpuesto frente a aquélla como erróneamente entendería la empresa recurrente.

Frente a la primitiva redacción y a la posteriormente dada por una primera reforma operada en el año 2.001, los términos en los que opera el plazo de seis meses para entender caducado el procedimiento quedaron según la modificación operada por el Real Decreto 772/2011, de 3 de junio del siguiente modo hasta fechas recientes: ' 3. El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, que serán computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se dicte la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en el artículo 42.6 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común . No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento'.

Conviene destacar que la redacción que el recurso transcribe e invoca a efectos de la infracción denunciada no se corresponde con la que acabamos de transcribir sino con la redacción resultante de la posterior reforma operada por el artículo único.9 del Real Decreto 688/2021 de 3 de agosto, redacción vigente desde el 1 de enero de 2.022 y en virtud de la cual actualmente dice: ' El plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores por infracciones de orden social será de seis meses, computados desde la fecha del acta hasta la fecha en que se notifique la resolución, produciéndose en caso de superación de dicho plazo la caducidad del expediente. Cuando concurran circunstancias excepcionales, podrá acordarse la ampliación de dicho plazo máximo, en los términos previstos en los artículos 21.5 y 23 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre . No se computarán dentro del plazo máximo para resolver las interrupciones por causas imputables a los interesados o motivadas por la suspensión del procedimiento a que se refiere este Reglamento. Tampoco se computará en dicho plazo máximo para resolver el tiempo transcurrido desde la fecha de remisión de la notificación en la que se facilite la documentación precisa para llevar a cabo el pago al sujeto responsable que hubiese manifestado su intención de pagar la sanción con carácter previo a la resolución y el último día del plazo máximo para que se lleve a cabo dicho pago y su correspondiente acreditación'.

De ello resulta que previamente a la última modificación operada, la redacción decía ' hasta la fecha en que se dicte la resolución' en lugar de 'hasta la fecha en que se notifique la resolución' como ahora dice. Es claro que por las fechas en que transcurrió el expediente que nos ocupa, la redacción vigente era la primera. En cualquier caso, la diferencia -precedida de doctrina judicial que el recurso invoca en pro de una interpretación favorable a la notificación como día final del cómputo para evitar resoluciones antedatadas que pudieran pretender eludir la aplicación de los plazos de caducidad- no tiene trascendencia práctica siquiera por los diferentes parámetros temporales que el recurrente maneja. Según consta en la sentencia de instancia, la fecha del acta de inspección es 25 de septiembre de 2.018 y la de la resolución que sancionadora -entendida como la que confirma la sanción propuesta en dicha acta- es de 14 de enero de 2.019. Aunque en la sentencia no se diga expresamente -los hechos probados primero y segundo se refieren solo a las fechas de las resoluciones e interposición de recurso con su consiguiente resolución y el Juzgadora quose atiene a la redacción del precepto entonces vigente-, el recurso admite y así afirma que la notificación de ésta tuvo lugar el 16 de enero de 2.019.

La caducidad del expediente se rechaza en la instancia bajo la siguiente argumentación: ' En este caso la fecha del Acta es la del 25 de septiembre de 2018 y la resolución sancionadora es de fecha 14-01-19, por lo que entre ambas fechas no transcurrió el plazo de caducidad legalmente establecido; la parte actora pretende dilatar el 'dies ad quem' hasta la fecha de la resolución del recurso de alzada; pero esa no es la resolución sancionadora sino la que desestima el recurso interpuesto confirmando la recurrida, por lo que no concurre la caducidad invocada' (fundamento de derecho primero).

Tal es en efecto así. Como con acierto apunta el Abogado del Estado en su escrito de impugnación, esta misma Sala tiene dicho que «la caducidad del expediente no se produce por la tardanza en resolver el recurso de alzada interpuesto contra una resolución sancionadora, pues en estos casos ya ha existido una resolución expresa en vía administrativa, aunque no firme, y la demora en la resolución expresa del recurso administrativo no provoca caducidad alguna, sino únicamente permite considerar generada la desestimación a los efectos de acudir a la jurisdicción. Así resulta con toda claridad de lo dispuesto en los propios preceptos invocados. El vencimiento del plazo máximo establecido sin que se haya dictado y notificado resolución expresa, en los procedimientos en que la Administración ejercita potestades sancionadoras, producirá la caducidad ( art. 25-1b) de la Ley 39/15 ), mientras que el transcurso del plazo máximo de 3 meses sin que recaiga resolución del recurso de alzada, permitirá entender desestimado el recurso ( art. 122-2 de la misma ley ). Así lo afirma también una reiterada jurisprudencia de la Sala de lo contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo (por todas, Sentencias de 17-10-91 , en interés de ley, 27-5-92,28-11-97 y 15-2-13), señalando que la vía del recurso se orienta no a perseguir la infracción, sino, simplemente, a determinar si el órgano jerárquicamente inferior actuó con arreglo al ordenamiento jurídico y procede mantener, revocar o modificar el acuerdo originario, es decir, se trata de una revisión en sede administrativa de actos producidos por órganos inferiores (recurso de alzada) o por el mismo órgano (recurso de reposición) y la demora en la resolución expresa de los recursos da lugar a la ficción del silencio negativo o desestimatorio, que permite la impugnación jurisdiccional del acto presunto. 'No cabe duda acerca de la distinta naturaleza y finalidad de ambos procedimientos (sancionador y de impugnación de actos y disposiciones) y de la diferente potestad administrativa que en cada uno de ellos se ejercita' ( sentencia de 15-2-13, rec. 3378/08)» (sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Asturias de 22 de marzo de 2.018, rsu. 3154/2017).

Se trata de una interpretación que, asimismo, viene refrendada por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, quien mismamente en sentencia de 24 de junio de 2.020 ( recurso 3/2018 ) dictada en instancia al conocer de la impugnación en el orden social de un acuerdo de Consejo de Ministros que impuso sanción por impago de cuotas de Seguridad Social concluye en aplicación del mismo precepto que no se ha producido caducidad del expediente administrativo computando el lapso entre la fecha del acta de infracción y la fecha de la resolución que confirmó la sanción propuesta en aquélla -no la muy posterior del acuerdo del mismo Consejo de Ministros que desestimó el recurso interpuesto- toda vez que ' Del tenor literal del apartado 3 del artículo 20 del Reglamento General sobre procedimiento para la imposición de sanciones de orden social y para los expedientes liquidatorios de cuotas de la Seguridad Social, aprobado por RD 928/1988, de 14 de mayo, en la redacción dada por el RD 772/2011, de 3 de junio, resulta que el plazo máximo para resolver los expedientes sancionadores es de seis meses desde la fecha del acta hasta la fecha en la que se dicte la resolución por lo que, siendo el acta de infracción nº NUM000 de la Dirección General de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social de Barcelona de 17 de marzo de 2017 y el Acuerdo del Consejo de Ministros confirmando la mencionada acta de fecha 1 de septiembre de 2017, no ha transcurrido el plazo máximo de seis meses y, por lo tanto, no se ha producido la caducidad del expediente' (fundamento de derecho segundo) y 'Con fecha 11 de mayo de 2018 el Consejo de Ministros acuerda desestimar el recurso de reposición interpuesto por la representación de CHAIN SA contra el Acuerdo del Consejo de Ministros de 1 de septiembre de 2017' (hecho probado sexto).

La sentencia por tanto no incurre en la infracción denunciada y el primer submotivo se desestima.

TERCERO.-El segundo de los reproches jurídicos que el recurso dirige frente a la sentencia de instancia denuncia infracción del artículo 22.2 del Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, (en adelante LISOS), modificada por la Ley 42/2003, de 10 de octubre, de medidas específicas en materia de Seguridad Social.

Con el fin de pretender la minoración de la sanción a expensas de una degradación de su calificación como muy grave a grave e invocando que el procedimiento sancionador debe adecuarse a principios elementales como el de culpabilidad, alega que la conducta empresarial tendría a lo sumo encaje en el citado artículo desde el momento en que no fue acreditado el conocimiento previo por el empresario de la condición de perceptoras de prestación de desempleo y/o subsidio por desempleo de las trabajadoras afectadas, pues no solo así dichas trabajadoras lo habrían manifestado en su declaración el acto del juicio, sino que incluso el propio Juez a quoaparenta reconocerlo al considerar indiferente que el empresario desconocía que eran beneficiarias de prestaciones por desempleo.

Impugna la infracción denunciada la Abogacía del Estado que opone la adecuación de la calificación apreciada en la instancia atendiendo a su pleno encaje en la literalidad del tenor de la infracción que describe y la interpretación que del mismo se ha venido haciendo en jurisprudencia y doctrina que cita. Añade que la graduación de la sanción es asimismo adecuada atendido que incluso aquélla fue impuesta en su grado mínimo, lo que el recurso pretende llevar igualmente para el caso de que fuese apreciada como infracción grave que la contraparte rechaza.

Dentro de las infracciones en materia de Seguridad Social que el capítulo III de la LISOS enumera, establece el artículo 22.2 que se considera infracción grave ' No solicitar la afiliación inicial o el alta de los trabajadores que ingresen a su servicio, o solicitar la misma, como consecuencia de actuación inspectora, fuera del plazo establecido. A estos efectos se considerará una infracción por cada uno de los trabajadores afectados', mientras que se considera en el artículo 23.1.a) como la infracción muy grave por la que el recurrente resultó sancionado la conducta de 'Dar ocupación como trabajadores a beneficiarios o solicitantes de pensiones u otras prestaciones periódicas de la Seguridad Social, cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad'. Es claro de la argumentación del recurso que la infracción denunciada no pivota tanto en la literalidad del precepto como en la interpretación que debamos hacer del desconocimiento por el empresario de la circunstancia que según el artículo 23.1.a) LISOS cualifica la infracción -una por cada trabajadora- como muy grave y se describe por el hecho de ' dar ocupación' como trabajadoras a quienes eran beneficiarias de prestaciones periódicas de la Seguridad Social cuyo disfrute sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena -cual acontece- 'cuando no se les haya dado de alta en la Seguridad Social con carácter previo al inicio de su actividad'.

En sede de fundamentación jurídica razona el Juzgador a quoque ' Partiendo del hecho de que las trabajadoras estaban prestando servicios sin haber sido dadas de Alta (lo que en realidad se admite en el escrito de demanda), las razones alegadas por la empresa demandante no pueden ser acogidas. El Alta debe tramitarse antes del inicio de la actividad y no después ( art. 32.3.1 del RD 84/96 ), y el dolo o culpa empresarial es inherente a la propia conducta, por cuanto es requisito indispensable que el Alta se tramite 'antes' del inicio de la prestación de servicios, no simultáneamente o después, cualquiera que sea el lapso intermedio, por lo cual el solo hecho de incorporar a las trabajadoras sin haberse asegurado el empresario de que realmente han sido dadas de Alta, constituye un 'dolo in re ipsa'; y en cuanto a la calificación de la infracción como grave y no muy grave, el principio general aplicable a cualquier ámbito sancionador, es que el precepto general decae frente al particular; y en este caso el precepto especial es el del artículo 23.1 de la LISOS , el cual contiene como elemento añadido que el trabajador sea beneficiario de prestaciones periódicas de la Seguridad Social; el cual por tanto está integrado en el tipo infractor como un dato objetivo determinante de una agravación de la conducta infractora, con independencia de que el empresario lo conozca o no, lo que justifica que en ese caso se califique como falta muy grave y no grave'.

Establece el artículo 2 LISOS que son sujetos responsables de la infracción las personas físicas o jurídicas y las comunidades de bienes que incurran en las acciones u omisiones tipificadas como infracción en la presente Ley. Sin desconocer que el principio de culpabilidad sea uno de los principios del derecho sancionador, en cuyo marco la jurisprudencia viene reiteradamente rechazando una suerte de responsabilidad objetiva o sin culpa, hemos de rechazar que por la interpretación que el recurso realiza del mismo incurra la sentencia en la infracción jurídica denunciada. Debemos partir del dato indubitado de que sendas trabajadoras eran perceptoras de prestaciones de la Seguridad Social -prestación de desempleo y subsidio de desempleo, respectivamente- a la fecha en que no figuraban de alta en la Seguridad Social para la empresa recurrente, que procedió a darles de alta con posterioridad a la visita de inspección. No discutiendo la parte aquí tal extremo ni que dicha percepción en efecto sea incompatible con el trabajo por cuenta ajena, la conducta objetivada es plenamente incardinable en la conducta cualificada como muy grave a sancionar. Y ello con independencia del conocimiento o no de dicho extremo: la culpabilidad se aprecia desde el momento en que la empresa incumplió la obligación que solo a ella concierne de solicitar el alta en el Sistema de la Seguridad Social de los trabajadores que ingresen a su servicio según lo dispuesto en el artículo 139 TRLGSS, pues no existe causa que justifique tal incumplimiento y, de haber sido acatado, las trabajadoras no podrían haber estado prestando servicios, como lo hicieron, no solo sin estar dadas de alta, sino además percibiendo al mismo tiempo aquéllas prestaciones.

En la sentencia de instancia vienen acreditados los tres elementos que exige la infracción muy grave y que son: que la empresa dio ocupación a las dos trabajadoras, que no les dio de alta con carácter previo al inicio de la actividad y que aquéllas trabajadoras eran ambas perceptoras de prestaciones por desempleo cuando se les dio dicha ocupación -con la inherente incompatibilidad entre la prestación y el trabajo por cuenta ajena- siendo este último dato el que cualifica la conducta como infracción muy grave frente a la grave que ciñe la infracción a los dos primeros. Hemos de convenir con el Juzgadora quoen que la argumentación de la empresa acerca del conocimiento o no de aquélla circunstancia carece de relevancia para la integración del tipo sancionador desde el momento en que la conducta del empleador, con la omisión de un deber tan relevante como el de dar de alta a sus trabajadores, comporta el dolo o siquiera la más elemental falta de diligencia que acarreó dar ocupación a aquéllas.

A propósito de una interpretación de la culpabilidad ceñida al incumplimiento de los deberes legalmente impuestos sirva citar la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2.021 ( recurso 6/2020 ) que, si bien examinando en instancia un supuesto de sanción por impago de cuotas a la Seguridad Social, sostiene con una afirmación mutatis mutandisaplicable al caso que ' El concepto de culpabilidad que la demanda presupone es erróneo. La infracción surge cuando la empleadora incumple sus deberes de cotización, salvo que concurra circunstancia eximente. No se requiere dolo ni falta de diligencia más allá de la que comporta el propio desconocimiento de un deber tan relevante para cualquier sujeto que actúa como empleador'. Por otra parte, una interpretación como la que se sostiene en la instancia y ahora es la que además tiene expresa acogida en la doctrina judicial de las Salas de lo Social de diversos Tribunales Superiores de Justicia, lo que evidencian sentencias tales como la del Tribunal Superior de Justicia de Galicia de 19 de diciembre de 2.019 (rsu. 2682/2019), de Andalucía (Sevilla) de 1 de junio de 2.021 (rsu. 262/2021) o de Cantabria de 16 de julio de 2.021 (rsu. 473/2021), con cita de otras precedentes de la misma Sala.

Sentado cuanto antecede, no es posible apreciar la infracción denunciada. En el supuesto analizado no estamos ante una simple falta de alta de las trabajadoras, sino ante la infracción que el artículo 23.1.a) LISOS contempla de esa misma conducta cuando el trabajador es perceptor o solicitante de prestaciones de la Seguridad Social incompatibles con el trabajo, como es el caso. Partiendo de ello, ninguna minoración cabe acoger de una sanción impuesta conforme al tipo legal que contempla esta conducta y que se ha impuesto en consecuencia, haciéndolo por cierto en su grado mínimo. Procede por tanto desestimar también este motivo de recurso.

CUARTO.-Resta examinar el tercero de de los reproches jurídicos que el recurso dirige frente a la sentencia de instancia y mediante el que aquél denuncia interpretación errónea del apartado 2º de la Disposición Adicional Cuarta de la Ley 42/1997, de 14 de noviembre, ordenadora de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social y el artículo 53 de la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social, sobre la presunción de veracidad de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo.

En su argumentación el recurso parte primero de transcribir varias sentencias de esta y otras Salas de lo Social cuya doctrina a su vez recoge la jurisprudencia sobre el valor probatorio de dichas actas - cita Sentencias del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, Sala de lo Social, de fecha 5 de Febrero de 2019 (rsu 4062/2018) y 13 de octubre de 2021 (rsu 1538/2021), Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, de fecha 12 de Julio de 2019 y Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de febrero de 2005 ( rec. 135/04)- porque ' no se reconoce la presunción de certeza a las simples apreciaciones globales, juicios de valor o calificaciones jurídicas' sino 'a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector, o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma', para seguidamente insistir en que sendas trabajadoras ya manifestaron a la Subinspectora que no se encontraban trabajando, tan solo que habían acudido al local cafetería propiedad de la ahora recurrente con el fin de comprobar si les interesaba el puesto de trabajo que se les ofrecía, lo que así lo corroboraron en sus respectivas declaraciones en el acto de juicio.

Tal reproche jurídico es impugnado por la Abogacía del Estado que defiende el acierto y corrección de la valoración de dicha medio probatorio realizada por el Juzgador a quoy censura lo que juzga es un intento de suplantar los hechos apreciados por la Inspección de Trabajo dando preferencia a aquéllas declaraciones.

Habremos de comenzar recordando en cuanto a la naturaleza y valor probatorio de las actas de la Inspección de Trabajo que la eficacia propia de que gozan es merced a una presunción de veracidad 'iuris tantum' y siempre y exclusivamente en lo que se refiere a los hechos ' de auditu eta visu' por el Inspector actuante. Tanto los artículos 23 de la Ley 23/2015, de 21 de julio Ordenadora del Sistema de Inspección de Trabajo y Seguridad Social y 15 del Real Decreto 928/1998, de 14 de mayo, como el artículo 53.2 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto, que aprueba el texto refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social, establecen que las actas de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que se extiendan con arreglo a los requisitos establecidos legalmente estarán dotadas de la presunción de certeza respecto de los hechos reflejados en la misma, que hayan sido constatados por el Inspector actuante, salvo prueba en contrario.

En relación con su valor probatorio, la doctrina jurisprudencial (por todas, sentencia del Tribunal Supremo núm. 614/2017 de 12 julio, rec. 278/2016 y las en ella citadas) tiene establecido que: «la presunción 'iuris tantum' de veracidad que corresponde a las actuaciones de la Inspección de Trabajo, no solamente alcanza a las Actas de infracción sino que también se extiende a los informes ( STS 22/05/12, rco 76/11 ), en el bien entendido que el privilegio probatorio únicamente se refiere a los 'hechos' constatados por el Inspector actuante, no a la valoración que el mismo haga de los datos efectivamente comprobados ( STS SG 20/10/15, rco 181/14 y 17/03/16, rco 178/15 ). Pero de todas formas no cabe olvidar que:

a).- Las referidas actas 'no gozan de mayor relevancia que los demás medios de prueba admitidos en Derecho y, por ello, ni han de prevalecer necesariamente frente a otras pruebas que conduzcan a conclusiones distintas, ni pueden impedir que el órgano judicial forme su convicción sobre la base de una valoración o apreciación razonada del conjunto de las pruebas practicadas' ( SSTC 76/1990, de 26/Abril , FJ 8 ; 14/1997, de 28/Enero , FJ 7 ; 35/2006, de 13/Febrero, FJ 6 ; y 82/2009, de 23/Marzo , FJ 4) .

b).- En palabras de esta Sala, '... la actuación de la Inspección de Trabajo tiene un carácter informativo que conduce a la ulterior valoración por parte de quien juzga en instancia, como un medio probatorio más sin que quepa atribuirle efecto vinculante alguno y sin que pueda excluirse el análisis de los demás medios de prueba y, en suma, la necesaria convicción de quien juzga tras la valoración de todos ellos' ( SSTS SG 18/03/14, rco 114/13 ; y STS SG 17/03/16, rco 178/15 ).

c).- Y como elemental consecuencia de ello, también hemos entendido desde siempre que las actas e informes de la Inspección de Trabajo no son 'documento' a los efectos revisorios (así, SSTS 09/02/96, rco 2429/94 ; 27/02/01, rco 141/00 ; y 11/12/03, rco 63/03 ), pues aunque proceden de un funcionario especialmente cualificado en la materia sobre la que informa, de todas formas la material incorporación de sus apreciaciones fácticas carecen de la fehaciencia exigible para modificar la apreciación judicial de los hechos (así, la citada STS SG 17/03/16, rco 178/15 )».

Lo anterior pone de manifiesto que corresponderá al Juez de instancia valorar la relevancia objetiva y credibilidad que pueda otorgarse a las restantes pruebas presentadas en el proceso y, en conjunción con lo consignado en el acta de infracción, determinar la forma y circunstancias en las que se producen los hechos. Mas limitada la presunción de certeza a solo los hechos que por su objetividad son susceptibles de percepción directa por el Inspector o a los inmediatamente deducibles de aquellos o acreditados por medios de prueba consignados en la propia acta como pueden ser documentos o declaraciones incorporadas a la misma, lo que no puede pretender la parte del control jurisdiccional es que pueda prevalecer sobre éste el juicio valorativo personal y subjetivo de la parte interesada.

La sentencia de instancia da cuenta de las mismas alegaciones que en el curso del juicio se realizaron por la demandante y ahora recurrente acerca de las circunstancias que esgrime y ninguna de ellas pone en evidencia la infracción denunciada. En el caso examinado, sirva destacar del contenido del acta que el hecho probado primero transcribe que en el curso de la inspección el funcionario actuante constató personalmente que en el establecimiento de cafetería de la recurrente una de las trabajadoras ' en esos momentos se encontraba detrás de la barra del bar, sirviendo consumiciones y cobrando a los clientes, vestida uniforme de camarera (pantalón negro y camisa blanca)' y la otra 'en la cocina del bar se encontraba preparando tapas de ensaladilla y friendo patatas, vestida con delantal y guantes'. Con independencia de la contradicción en que incurrirían las propias trabajadoras según refleja el recurso de su declaración en juicio con la propia postura mantenida en él por la empresa -pues la sentencia da cuenta de que alegó que 'las dos trabajadoras habían iniciado la prestación de servicios o llevaban un fin de semana (sic), a tiempo parcial, con una jornada de dos y/o tres horas diarias sin haber sido dadas de alta'-, no cabe predicar errónea valoración de unos hechos percibidos de manera directa que, sin otra prueba ofrecida en contrario que aquéllas declaraciones, reflejan una material prestación de servicios sin necesidad de acudir a las valoraciones de la inspección actuante.

En virtud de lo expuesto, rechazado este último motivo, el recurso debe ser desestimado y la sentencia de instancia confirmada en su integridad.

QUINTO.-.-Establece el artículo 235.1 LJS que la sentencia impondrá las costas a la parte vencida en el recurso, excepto cuando goce del beneficio de justicia gratuita o cuando se trate de sindicatos, o de funcionarios públicos o personal estatutario que deban ejercitar sus derechos como empleados públicos ante el orden social.

Dada la desestimación del recurso interpuesto, no siendo el recurrente beneficiario del derecho a asistencia jurídica gratuita, procede imponer las costas causadas al recurrente, a cuyo efecto comprenden los honorarios del letrado impugnante hasta 500 euros más IVA, con pérdida del depósito efectuado para recurrir de conformidad con lo previsto en el artículo 204.4 LJS.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa BARRIAL COSTALES GIJÓN, S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la DIRECCION GENERAL DE TRABAJO, la INSPECCION PROVINCIAL DE TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL DE ASTURIAS, y Dª. Amelia y Dª. Celsa como terceras interesadas, sobre impugnación de actos de la Administración, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Dese a los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir el destino legal, y con imposición a la recurrente de las costas del presente recurso, entre las que se incluyen los honorarios del letrado de la parte recurrida e impugnante en la cuantía de 500 euros más IVA.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS, con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uria 1 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguidos de otros 6: los cuatro primeros conforman el nº de rollo -empezando por ceros si es preciso-, y después otros 2, que corresponden a las dos últimas cifras del año del rollo. Es obligado indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho, y rellenar al campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, cuando obedezcan a otros recursos de la misma o distinta clase, debe contar -en el campo de observaciones- la fecha de la resolución recurrida el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr./Sra. Letrado/a de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.