Sentencia SOCIAL Nº 1054/2018, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 409/2018 de 24 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL
OVIEDO
SENTENCIA: 01054/2018
T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL DE OVIEDO
C/ SAN JUAN Nº 10
Tfno: 985 22 81 82
Fax: 985 20 06 59
NIG: 33044 44 4 2017 0003370
RSU RECURSO SUPLICACION 0000409 /2018
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000562/2017
Sobre: RESOLUCION CONTRATO
RECURRENTE/S D/ña Emilia
ABOGADO/A: ALFONSO LAGO RAYON
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: ILUNION OUTSOURCING SAU
ABOGADO/A: JOSE ANTONIO SANCHEZ LOPEZ
PROCURADOR: GRADUADO/A SOCIAL:
Sentencia nº 1054/2018
En OVIEDO, a veinticuatro de abril de dos mil dieciocho.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL del T.S.J.ASTURIAS,
formada por los Iltmos. Sres. D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA
GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JOSÉ LUIS NIÑO ROMERO,
Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000409 /2018, formalizado por el LETRADO ALFONSO LAGO
RAYON, en nombre y representación de Emilia , contra la sentencia número 659/2017 dictada por JDO.

DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en el procedimiento sobre DESPIDO 0000562/2017, seguido a instancia
de Emilia frente a la empresa ILUNION OUTSOURCING SAU, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª
MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO: Emilia presentó demanda contra la empresa ILUNION OUTSOURCING SAU, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 659/2017, de fecha dieciocho de diciembre de dos mil diecisiete .



SEGUNDO: En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados: 1º) Emilia , mayor de edad y provista de DNI nº NUM000 , de las demás circunstancias personales que en autos constan, ha venido prestando servicios en el periodo 9.1.17 a 20.06.2017 como acompañante de transporte escolar por cuenta y orden de la empresa Ilunion Outsourcing S.A.U., con un CTP del 50% y jornada semanal de 20 h prestadas de L a V, devengando un salario regulador de 24 € día todo incluido y sin ostentar ni haber ostentado cargo alguno de representación legal o sindical de los trabajadores, figurando en alta en TGSS en ese periodo con código contrato 501 -obra o servicio a tiempo parcial-.

2º) Obra en autos vida laboral de la misma que se da por reproducida en este momento, interesando destacar que figura en alta en TGSS con anterioridad para las siguientes empresas entre otras: - MT Servicios Educativos S.L. de 20.12.10 a 8.4.2011, CTP 25%, CT 510.

- Asturservicios La Productora S.Coop. de 1-10-2010 a 31.5.2011, CTP 25%, CT 501.

- MT Servicios Educativos S.L. de 19-9-2011 a 31-10-2011, CTP 25%, CT 501.

- MT Servicios Educativos S.L. de 1-11-2011 a 31-12-2011, CTP 15%, CT 501.

- Asturservicios La Productora S.Coop. de 3-10-2011 a 31.5.2012, CTP 25%, CT 501.

- MT Servicios Educativos S.L. de 9-1-2012 a 20-06-12, CTP 25%, CT 501.

- MT Servicios Educativos S.L. de 13-9-12 a 21-06-13, CTP 25%, CT 501.

- MT Servicios Educativos S.L. de 12-9-13 a 21-06-16, CTP 25%, CT 200.

- Asturservicios La Productora S.A.L. de 12-9-16 a 3.1.2017, CTP 50%, CT 200.

3º) Fue llamada en distintas ocasiones para subscribir el contrato con Ilunion Outsourcing S.A.U.

(temporal por obra o servicio a T. Parcial) negándose a ello por entender que era fija discontinua de plantilla.

4º) El 12-9-16 firmó documento de subrogación con Asturservicios La Productora S.A.L., en virtud del cual dicha empresa la subrogaba con contrato indefinido a T. Parcial como acompañante de transporte escolar en ruta 024-020 del CEE Castiello de Bernueces Gijón, según condiciones establecidas en el convenio colectivo de aplicación (el de la empresa Asturservicios La Productora S.A.L.), siendo la empresa cesante en el servicio o contrata M.T. Servicios Educativos S.L. Se estipulaba que el contrato de subrogación comenzaba en fecha 12-9-16, terminando la relación laboral con la empresa que la subrogaba cuando finalizase a su vez la adjudicación que la Consejería de Educación del Principado de Asturias mantiene con la misma, ampliándose la jornada laboral a 4 h diarias de L a V en horario según necesidades del servicio y en los días lectivos establecidos en el calendario escolar del Principado de Asturias . F. 94º útil.

5º) Por carta de 4.1.17 Asturservicios La Productora S.A.L. le participa su baja en ella el 3.1.17 al haber sido adjudicada la contrata de acompañantes de transporte escolar SER7/2016 a la entidad UTE ACOMPAÑANTES con NIF U-74420654, y que con el fin de facilitar la subrogación de su contrato se ha facilitado a la nueva adjudicataria la documentación relativa al mismo (nombre y apellidos, teléfono, contrato y/o llamamiento de actividad fijo/discontinuo, 3 últimas nóminas, seguros sociales, certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social). F. 95º. Dicha documentación fue efectivamente recibida por Ilunion.

6º) En Asturservicios La Productora S.A.L. tenía reconocida antigüedad en nóminas de 12-9-13, percibiendo mes a mes en nómina prorrateadas las pagas extras, devengando según recibos de salarios que la actora misma acompaña: - Noviembre 2016: 588 € brutos - Diciembre 2016: 460 € brutos - Enero 2017 (3 días): 19€ brutos.

7º) También percibía las pagas extraordinarias prorrateadas mes a mes en nómina en la demandada Ilunion, que le reconoció como sola antigüedad en ellas la de 9.1.2017, abonándole las siguientes sumas brutas: Enero 2017 (23 días) 186,66 € Febrero 2017 766,41 € Marzo 2017 593,12 € Abril 2017 377,44 € Mayo 2017 593,12 € Junio 2017 440,65€ (20 días, incluida indemnización-fin contrato temporal de 63,21 € brutos).

8º) El cese de 20-06-17 no se le habría participado en sí formalmente a la demandante, fecha en la que cesaron empero todos los acompañantes de transporte escolar al finalizar el curso lectivo 2016-2017.

9º) El 24.7.17 se interpuso demanda solicitando la nulidad o subsidiaria improcedencia del despido- cese de efectos 20-06-2017. El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en igual sentido el 10-7-2017, concluyó celebrado con el resultado de 'sin avenencia' el 20 julio 2017.

10º) El 7-2-17 denunció ante la ITSS de Asturias a la empresa Ilunion Outsourcing SAU por haber sido dada de alta el 9-1-17 con CTP 24,80% y contrato tipo 501, cuando era fija discontinua a tiempo parcial desde el año 2010, siendo que en la última subrogación de Asturservicios la Productora S.A.L. tenía reconocido CTP 50% y contrato tipo 200, solitando se requiera a la empresa Ilunion para que respete sus bases de cotización, salario y tipo de contrato, siendo irregular que la empresa Ilunion pretenda que firme contrato temporal por obra. F. 99.

El 15-3-17 presentó nueva denuncia ante la Inspección Provincial de Trabajo en relación con iguales hechos, la insistencia recalcitrante de la empresa en que debe firmar el 'nuevo contrato' y la ausencia de entrega de chaleco de seguridad y de nómina alguna.

11º) Se emitió informe por al ITSS de Asturias el 31-8-17 comprobándose que el contrato temporal de inicio 9.1.17 a junio 2017 no estaba firmado por la trabajadora, así como tampoco las nóminas (no así su impago), que figuraba en situación de baja en TGSS a 20-06-17 (en el contrato 501, CTP 500,00) por causa '93 baja fin contrato', y resolviéndose que al haber promovido demanda la trabajadora sobre despido, no se practicaban más actuaciones hasta la comunicación en su caso por la demandante de la sentencia firme que recayese. F. 102º.

12º) Al inicio del curso escolar 2017-2018 fue llamada por Ilunion para nueva contratación temporal por obra, lo que la trabajadora rehusó (incorporarse en dichas condiciones).

13º) El día cuatro de abril de 2.017 se dictó por este mismo juzgado de lo social en autos 96/2017 sentencia en la que entre otros se consignan como hechos probados los que siguen: '4º) Por resolución de la Consejería de educación y cultura de 4 de abril de 2.016 se inicia un expediente de contratación, mediante procedimiento abierto y tramitación ordinaria, del servicio de acompañantes de transporte escolar para los cursos escolares 2.016/2.017 y 2.017/2.018. Por resolución de la misma Consejería de 6 de junio de 2.016 se aprueba el pliego de cláusulas administrativas particulares, en el que se señalaba que el objeto del contrato venía constituido por la prestación del servicio de acompañante en las rutas de transporte escolar diario, desde los puntos de recogida señalados como paradas en los distintos recorridos a los centros docentes y viceversa, durante los días lectivos establecidos en el calendario escolar correspondiente, del alumnado del nivel obligatorio de enseñanza que asista a centros docentes públicos dependientes de la Consejería de educación y cultura. Copia de ese pliego obra unido al ramo de prueba de la UTE codemandada, dándose su contenido por íntegramente reproducido. En el pliego se reseña que son obligaciones del acompañante las que les asigne la normativa vigente, y, en concreto, las siguientes: - Realizar el recorrido desde la primera parada de transporte hasta el centro docente y viceversa (excepto en el caso de rutas de un único recorrido), deberá presentarse en la primera parada de la ruta en el recorrido de ida y en el centro docente en recorrido de vuelta, con antelación suficiente a la hora fijada para el comienzo del servicio.

- Llevar en todo momento la acreditación de acompañante de transporte escolar y el chaleco reflectante.

- Ocupar una plaza en las inmediaciones de la puerta de servicio central o trasera.

- Conocer los mecanismos de seguridad del vehículo y donde está ubicado el botiquín.

- Estar a bordo del vehículo desde la subida del primer alumno hasta la bajada del último, ejerciendo sus funciones hasta que entren en el recinto escolar, desde y hasta donde deberá acompañar al alumnado, dejándolo con algún responsable del centro.

- Ayudar a subir y bajar del vehículo al alumnado que tenga dificultades motrices o sensoriales.

- Realizar un control diario de acceso del alumnado en todos los recorridos de la ruta. A tal efecto, la dirección del centro docente facilitará a la empresa adjudicataria del servicio, un listado actualizado del alumnado, informando puntualmente a la empresa de las altas y bajas de alumnado beneficiario del servicio de transporte escolar.

- Controlar la subida y bajada del alumnado en las paradas establecidas. No permitirá que el alumnado cambie de ruta o de parada salvo autorización expresa por parte de la dirección del centro. Se asegurará que el alumnado sea recogido por sus padres o persona designada por los mismos, y en caso contrario no lo dejará bajar del vehículo, tratando de comunicarse con sus padres. Esta circunstancia se notificará a la dirección del centro y al coordinador de la empresa, si entre la dirección del centro y el acompañante no lograran comunicar con los padres o tutores, una vez completada la ruta, en el propio transporte escolar llevarán al alumnado afectado a las dependencias de la autoridad pública más cercana (Guardia Civil, Policía Autonómica o Local).

- Asignar las plazas en las que deba ir sentado el alumnado, comprobando que sólo existe un ocupante por asiento, no permitiendo en ningún caso a los usuarios del servicio estar de pie y no consentir más usuarios que plazas, comprobar que todo el alumnado ocupe su asiento antes de que el vehículo inicie la marcha.

- -Asegurarse de que el material escolar se haya colocado en los lugares adecuados para que no suponga riesgo para el alumnado durante el recorrido.

- Impedir la ingesta de alimentos y bebidas por parte de los usuarios del servicio durante la ruta.

- -Asegurar el cumplimiento de las normas de uso y utilización del vehículo por parte del alumnado.

- Poner en conocimiento de la dirección del centro las faltas de disciplina, si las hubiera, cometidas por el alumnado.

- Comunicar a la dirección del centro y al coordinador, cualquier alteración o incidencia surgida en el trayecto: modificación de paradas, incumplimiento de horario, etc.

- Velar por la seguridad del alumnado en el caso de que por alguna circunstancia tuviera que bajar del autobús, reuniéndolos en sitio seguro y a distancia prudencial del mismo con objeto de eludir posibles peligros que surjan por las maniobras. En caso de avería permanecerá en el autobús con el alumnado.

- Colaborar con los encargados del transporte de los centros educativos, en el control y toma de datos que puedan redundar en una mejora del servicio de transporte escolar. 5º) Por resolución de la Consejería de educación y cultura de 30 de agosto de 2.016 se acuerda excluir de la licitación a Centro internacional de idiomas S.A. y a UTE acompañantes de transporte escolar 2.016 y adjudicar el contrato correspondiente al servicio de acompañantes de transporte escolar curso 2016/2017 y 2017/2018 a la empresa Asturservicios La Productora SAL, por un importe de 2.976.266,80 euros IVA excluido y ordenar la formalización del contrato administrativo a favor del adjudicatario.

El día 27 de septiembre de 2.016 se firma el contrato del servicio de acompañantes de transporte escolar cursos 2016/2017 y 2017/2018 entre la Consejería y la empresa Asturservicios La Productora SAL, actuando Vicente como representante de la misma, copia del mismo obra unido al ramo de prueba de la empresa Asturservicios La Productora SAL, dándose su contenido por íntegramente reproducido. 6º) En fecha 5 de septiembre de 2.016 las empresas Automóviles Luarca SAU, Transportes accesibles peninsulares SL, Ilunion Outsourcing S.A. e Ilunion CEE Outsourcing S.A. interponen ante el Tribunal Administrativo central de recursos contractuales recurso especial en materia de contratación contra las decisiones y resoluciones de la Mesa de contratación de la licitación del servicio de acompañantes de transporte escolar para los cursos escolares 2016/2017 y 2017/2018, con número de expediente SER 07/2016, en sesión de 19 de agosto de 2.016 solicitando que se revoquen los acuerdos de la Mesa de contratación de fecha 19 de agosto de 2.016, retrotrayendo las actuaciones al momento de la valoración de la documentación aportada por la UTE, en cumplimiento del requerimiento recibido para ello como oferta económicamente más ventajosa, dando por válida la documentación aportada y acreditativa de la solvencia técnica y, subsidiariamente, la declaración de nulidad del procedimiento de licitación, instando un nuevo proceso de licitación que anule el presente.

Como medida provisional se solicitaba la suspensión del procedimiento de licitación que fue denegado por la Secretaria del Tribunal por resolución de 9 de septiembre de 2.016.

El día 4 de noviembre de 2.016 se dicta resolución por el Tribunal Administrativo central de recursos contractuales, estimando el recurso presentado por las empresas, retrotrayendo las actuaciones al momento de valoración de la documentación aportada por la UTE y se adopte la resolución de adjudicación del contrato que corresponda. La empresa Asturservicios La Productora SAL interpuso recurso contencioso administrativo contra esa resolución ante la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, dando lugar al procedimiento ordinario 1012/16, solicitando como medida cautelar la suspensión de esa resolución que fue desestimada por Auto de 11 de enero de 2.017.

La misma empresa formuló recurso contencioso administrativo, ante el mismo Órgano, dando lugar al procedimiento ordinario 1039/2016, en el que solicitó como medida cautelar la suspensión de la resolución de la Consejería de educación y cultura de 9 de diciembre de 2.016 que fue desestimada por Auto de 17 de enero de 2.017. 7º) Por resolución del Consejero de educación y cultura de 9 de diciembre de 2.016 se acuerda excluir de la licitación a Centro internacional de idiomas S.A.; dejar sin efecto la resolución de 30 de agosto de 2.016 de la Consejería de educación y cultura por la que se adjudica el contrato a la empresa Asturservicios La Productora SAL y adjudicar el contrato correspondiente al servicio de transporte escolar para el periodo de enero a junio de 2.017 y curso escolar 2017/2018 a la UTE acompañantes de transporte escolar 2016 por un importe de 2.358.141,50 euros IVA excluido y ordenar la formalización del contrato.

Tras la consulta pertinente por parte de Asturservicios La Productora SAL acerca de la vigencia del contrato por ellos suscritos, por la Consejería de educación y cultura se le comunica el día 23 de diciembre de 2.016 que persiste la vigencia del contrato suscrito hasta que se produzca la formalización del nuevo contrato con la UTE, lo que le será comunicado oportunamente.

El día 4 de enero de 2.017 la consejería comunica a Asturservicios La Productora SAL que en esa fecha se ha formalizado el contrato con la UTE cuya duración será desde el 9 de enero al 20 de junio de 2.017 y el curso escolar 2017/2018, por lo que perdía vigencia el contrato suscrito el día 27 de septiembre de 2.016. 8º) El día 4 de enero de 2.017 la empresa Asturservicios La Productora SAL comunica a las tres demandantes merced a escrito individual a ellas entregado lo que sigue: 'Gijón a 4 de enero de 2.017 Notificación de fin de prestación de servicio Muy Sr./a nuestro/a: En relación con el contrato que, con fecha 12 de septiembre de 2.016 y al amparo del Real Decreto Ley 45/2002 tenemos suscrito, tal y como le comunicamos por SMS en el día de hoy, esta empresa le informa que causará baja en la misma el 3 de enero de 2.017 ya que por decisión administrativa de la Consejería de educación, que nos fue notificada hoy día 4 de enero de 2.017, se ha adjudicado el contrato de acompañantes de transporte escolar SER7/2016 a la entidad Unión temporal de empresas UTE Acompañantes con NIF U-74420654, perdiendo vigencia el contrato formalizado con nuestra empresa el 27 de septiembre de 2.016, por lo que esta empresa finaliza la prestación del servicio el día 3 de enero de 2.017.

Con el fin de facilitar la subrogación de su contrato, se ha facilitado a la nueva entidad adjudicataria, la documentación referente al mismo (nombre y apellidos, teléfono, contrato y/o llamamiento de actividad fijo discontinuo, 3 últimas nóminas, seguros sociales, certificado de estar al corriente de pagos con la Seguridad Social).

Le adjuntamos a esta notificación las tres últimas nóminas (noviembre, diciembre y enero). El pago correspondiente a la nómina de enero se realizará antes del 20 de enero de 2.017.

Sírvase firmar la copia de la presente para nuestra constancia y archivo y proceda a su devolución.

Agradeciéndole los servicios prestados, con nuestros mejores deseos para su relación laboral con la UTE, se despide atentamente'. 9º) Asturservicios La Productora SAL remitió el cuatro de enero de 2017 vía email a la UTE finalmente adjudicataria del servicio relación de personal del servicio de acompañantes de transporte escolar a subrogar, en número de 372 personas, donde figuraban las actoras bajo las siguientes circunstancias laborales participadas: - Elisa , con contrato tipo 389, antigüedad de uno de junio de 2011 y último contrato de doce de septiembre de 2016.

- Lorenza , con contrato tipo 501, antigüedad y último contrato de 12.9.2016.

- Rosalia , con contrato tipo 501, antigüedad y último contrato de 12.9.2016.

Ese listado obra en el ramo de prueba de la UTE codemandada, como documento número 3 dándose su contenido por íntegramente reproducido en este momento.

De los 372 trabajadores, la UTE contrató, para el servicio que le fue adjudicado y que venía antes prestando La Productora SAL, a partir del nueve de enero de 2.017 a no menos de : -10 operarios en el ccc 33 113186757 correspondiente a TRANSPORTES ACCETSJ Galicia, de 11/07/2002, Rec. 2672/1999 empleados en el ccc 33 101931929 correspondiente a la empresa ILUNION OUTSOURCING SAU (según diligencia final acordada en el procedimiento).

Ello representa un porcentaje del 73,39% sobre el total de 372. 10º) El preceptivo acto conciliatorio previo solicitado en fecha 26 de enero de 2017 concluyó el día 7.2.17 con el resultado de celebrado sin avenencia respecto de las empresas ASTURSERVICIOS LA PRODUCTORA SAL, ALSA SAU y TRANSPORTES ACCETS, nº  , de 07/01/2004, Rec.  -2017, condenando a la empresa codemandada 'UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016' (AUTOMOVILES LUARCA SA - TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES SL - ILUNION CEE OUTSOURCING SA - ILUNION OUTSOURCING SAU) con CIF U.74420654 a estar y pasar por ello, así como a que, a su elección manifestada de forma expresa ante este juzgado dentro de los cinco días hábiles siguientes al de la notificación de la sentencia, bien indemnice a la parte demandante en el montante respectivo de 2.684,88 €, 452,38 € y 4.006,75 €, esto es, en recíprocamente 228,50, 38,50 y 341 días; bien la readmita en su PT en las mismas circunstancias profesionales especificadas que informaban antes la relación laboral, debiendo abonarle en este segundo caso los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la efectiva readmisión, a razón de 11,75 € brutos diarios de sueldo a cada accionante. De no existir opción empresarial conforme a lo expresado, operará la presunta en favor de la readmisión. Se absuelve a la empresa Asturservicios La Productora SAL al no alcanzarle responsabilidad alguna en la litis. En cuanto al Fondo de Garantía Salarial, este organismo estará a la responsabilidad legalmente establecida para el mismo'.

Fue parcialmente revocada por la sala en sentencia de fecha 27 de julio de 2017, recaída en recurso de suplicación número 1465/2017, ROJ 2675, que falló que: 'ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación de la UTE ACOMPAÑANTES DE TRANSPORTE ESCOLAR 2016, - integrada por AUTOMOVILES LUARCA SA, TRANSPORTES ACCESIBLES PENINSULARES SL, ILUNION CEE OUTSOURCING SA y ILUNION OUTSOURCING SAU-, y revocamos en parte la sentencia de fecha 4 de abril de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo , fijando la indemnización por despido improcedente en 82'39 euros para doña Lorenza y en 129'25 euros para doña Rosalia ; manteniendo el resto de los pronunciamiento de la sentencia, sin costas.'.

La hoy demandada fue citada a juicio en la dirección sita en calle DIRECCION000 número NUM001 - NUM002 Edificio DIRECCION001 de Oviedo, CP 33010.



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: Que desestimando la demanda formulada por doña Emilia , debo absolver y ABSUELVO a los demandados Ilunión Outsourcing SAU (A.78601945) y Ministerio Fiscal de sus pretensiones por inexistencia de real despido alguno el 20-06-2017.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Emilia formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 9 de febrero de 2018.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día 5 de abril de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- La accionante ha venido prestando servicios para diversas empresas con las que la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias tuvo contratado el servicio de acompañantes de transporte escolar. El 9 de enero de 2017 fue dada de alta en la Seguridad Social con contrato de trabajo para obra o servicio por Ilunion Outsourcing SAU, nueva adjudicataria del servicio a partir de esa fecha y durante el siguiente curso 2017-2018. Prestó servicios desde el 9 de enero hasta el 20 de junio, día en que cesaron todos los acompañantes de transporte escolar al finalizar el periodo lectivo 2016-2017.

Considerando que el cese de 20 de junio de 2017 constituía un intento de Ilunión Outsourcing SAU de deshacerse de quien la había denunciado ante la Inspección de Trabajo para obtener el reconocimiento de las mismas condiciones contractuales preexistentes, formuló demanda de despido , que consideraba nulo, por vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, o subsidiariamente improcedente .

Correspondió el conocimiento del asunto al Juzgado de lo Social número tres de Oviedo donde el 18 de diciembre de 2017 se dictó sentencia desestimatoria de ambas pretensiones por considerar ajustado a derecho el cese de 20 de junio, tras finalizar el ciclo de actividad, y prematura la acción ejercitada por la demandante para impugnar un despido que sólo se produciría en caso de falta de llamamiento para nuevo contrato al inicio del siguiente curso escolar.

Frente a esa resolución se alza en suplicación la representación letrada de la trabajadora que intenta variar el sentido del fallo mediante dos motivos, correcta y respectivamente amparados en los apartados b) y c) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social, cuyo objeto es revisar los hechos declarados probados y examinar la aplicación del derecho efectuada en la sentencia.

El recurso es impugnado por la representación letrada de la demandada que defiende la plena corrección de lo resuelto en la instancia, cuya confirmación solicita.



SEGUNDO.- A través del motivo inicial, y con base en el documento que figura unido al folio 67 de las actuaciones, se propone modificar el hecho probado octavo de la sentencia para darle la siguiente redacción: 'El 20-06-17 se da de baja a la trabajadora en la seguridad social con causa en ' fin de contrato temporal' El cese de 20-06-17 no se le habría participado en sí formalmente a la demandante, fecha en la que cesaron empero todos los acompañantes de transporte escolar al finalizar el curso lectivo 2016-2017.' Para dar respuesta al intento revisor resulta preciso recordar que en el recurso de suplicación no procede realizar una nueva valoración de los medios aportados para traer al proceso los datos fácticos. Su naturaleza extraordinaria - semejante a la del recurso de casación- solo permite alterar los hechos declarados probados en la resolución de instancia,restrictiva y excepcionalmente, en supuestos de documentos fehacientes o de concluyente poder de convicción, o prueba pericial de innegable categoría científica, que pongan de manifiesto de forma clara y directa, sin acudir a especulaciones, conjeturas o argumentaciones más o menos lógicas, un error del Juzgador que tenga suficiente trascendencia para variar el signo del fallo. Como señala el Tribunal Supremo, Sala Cuarta, los documentos y pericias «deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable», hasta el punto de afirmarse que la certidumbre del error está reñida con la existencia de una situación dubitativa ( SS 15/09/14 -rco 167/13 -; 16/09/14 -rco 251/13 -; y SG 18/07/14- rco 11/13 -).' A ello cabe añadir que no resulta posible admitir la revisión fáctica con base en las mismas pruebas que sirvieron de fundamento a la sentencia impugnada, por cuanto no es aceptable sustituir la percepción que de ellas hizo el Juzgador de instancia, por un juicio valorativo subjetivo de la parte interesada. En el caso de documento o documentos contradictorios, y en la medida de que de ellos puedan extraerse conclusiones contrarias e incompatibles, debe prevalecer la solución fáctica realizada por el órgano judicial en el ejercicio de la función de apreciación de la prueba que le corresponde en exclusiva.

Las consideraciones expuestas conducen al fracaso de la revisión postulada.

Para empezar, el folio 67 del procedimiento es mera fotocopia de una resolución de la Tesorería General de la Seguridad Social sobre reconocimiento de baja, que no cumple las exigentes condiciones de aptitud imprescindibles para propiciar la variación del relato fáctico en un recurso extraordinario como el que nos ocupa.

Se trata de un documento ya valorado por la Juzgadora en relación con los demás medios de prueba que no evidencia el error de forma clara y directa, ni ostenta la trascendencia que la parte le atribuye toda vez que el día 20 de junio de 2017, al finalizar el curso escolar, cesaron todos los trabajadores acompañantes de transporte, tal y como - por las concretas características de la actividad - viene sucediendo al término de cada periodo lectivo , sea cual sea la empresa adjudicataria del servicio y el tipo de contrato suscrito.

Procede por tanto, respetar el relato fáctico de la resolución de instancia.



TERCERO. - En el siguiente motivo de recurso, procesalmente amparado en el Art. 193 c) LJS, se cuestiona la aplicación normativa efectuada en la sentencia del Juzgado a la que se acusa de vulnerar los artículos 16 , 44 , 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores y Orden ESS/484/2013, de 26/3/2013; arts. 55.3 y 55.5 del mismo texto legal (ET ) y art. 24.1 de la Constitución española , así como la jurisprudencia de desarrollo.

Sostiene que los razonamientos de la resolución para rechazar las pretensiones de la demanda son contrarios a derecho denunciando, en primer lugar, infracción del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores .

Argumenta que la trabajadora tenía un contrato de duración indefinida que Ilunión no respetó, tratando de imponerle un contrato temporal para obra o servicio, por lo que no se trata en el presente caso de si la modalidad de obra o servicio es la adecuada para cubrir las necesidades de la empresa, sino de si la empresa respetó las condiciones laborales preexistentes de la trabajadora.

Afirma, a continuación, que se omite que el cese de la trabajadora se produce por ' baja fin de contrato temporal o durac. deter' y transcribe el contenido del art. 8 de la Orden ESS/484/2013, de 26/3/2013 aduciendo que la seguridad social distingue en las bajas la causa de 'fin de contrato temporal' (código 93) de la de 'pase a inactividad de fijos discontinuos' (código 94), por tanto es inequívoca la voluntad de la empresa de extinguir un contrato temporal de obra o servicio, y no de pasar a inactividad a la trabajadora indefinida que era la demandante, lo que se corrobora por el hecho de que esté pagando indemnización por fin de contrato en la nómina de junio, aunque con la antigüedad de 9 de enero de 2017. Considera que no cabe hablar de ejercicio prematuro de la acción, sino de decisión extintiva unilateral de la relación laboral que la empresa considera temporal, porque no está respetando las condiciones laborales anteriores. Y entiende que no obsta a tal conclusión el contenido del hecho probado 12 porque lo que se estaba ofreciendo en setiembre era la firma de un nuevo contrato temporal para obra o servicio, no el llamamiento de una relación laboral fija discontinua al amparo de un contrato indefinido como el que tenía la trabajadora.

En tercer lugar, con carácter complementario pero justificativo de las pretensiones ejercitadas, aduce que el cese del contrato de obra incumple las previsiones del art. 49.1 c) ET dado que , al tener la trabajadora mas de un año de antigüedad, tendría la obligación de dar un preaviso de 15 días e indemnizarla con 12 días de salario por año con, cuando menos, la antigüedad de 12 de setiembre de 2013 y que el abono de 63,21 euros por tal concepto no constituye un error de cálculo excusable, sino el reconocimiento fehaciente de que no está respetando la antigüedad de la trabajadora.

Expone, para finalizar, que el cese de 20 de junio de 2017 se trataba de una extinción de la relación laboral con todas las consecuencias, que la trabajadora no tenía constancia fehaciente de motivo alguno para pensar lo contrario y que la extinción se efectuó vulnerando las previsiones de lo dispuesto en los arts. 55.

3 , 55.5 del Estatuto de los Trabajadores y art. 24.1 de la Constitución española por lo que sólo cabe extraer dos consecuencias alternativas: declarar la nulidad del cese no justificado, y relacionado con las denuncias en la Inspección de Trabajo y la negativa de la trabajadora a reconvertir su relación laboral en los términos impuestos por la empresa o entender, al menos, que se trata de un despido improcedente por incumplimiento de los requisitos legales.



CUARTO.- Fracasado el intento revisor formulado por la vía del art. 193 b) LJS, para abordar y resolver la crítica jurídica del recurso hemos de partir de la versión histórica de la sentencia de instancia que, no solo incluye el relato de hechos probados, sino también las declaraciones que con igual valor obran en su fundamentación jurídica.

Constituyen datos relevantes los siguientes: a) La trabajadora estuvo de alta en la seguridad social durante los periodos y para las empresas que se recogen en el Hecho Probado Primero de la resolución, con las que la Consejería de Educación y Cultura del Principado de Asturias tuvo contratado el servicio de acompañantes de transporte escolar.

b) El 12 de setiembre de 2016 fue subrogada por Autoservicios la Productora SAL con contrato indefinido a tiempo parcial como acompañante de transporte escolar en ruta 024-020 del CEE Castiello de Bernueces ampliándose la jornada laboral a 4 horas diarias de lunes a viernes en horario según necesidades del servicio y en los días lectivos establecidos en el calendario escolar del Principado de Asturias , estipulando que la relación laboral finalizaría al terminar la adjudicación de la Consejería de Educación y Cultura. En dicha empresa tenía reconocida antigüedad en nóminas de 12-9-2013, percibiendo mes a mes prorrateadas las pagas extraordinarias. (Hechos Probados Segundo y Sexto).

c) Autoservicios la Productora SAL le participó su baja el 3 de enero de 2017 al haber sido adjudicada la contrata de acompañantes de transporte escolar con la UTE Acompañantes a la que facilitó la documentación necesaria para la subrogación, y el 9 de enero fue dada de alta en la Seguridad Social por cuenta de una de las mercantiles integrantes de la UTE- Ilunion Outsourcing SAU- con CTP del 50%, jornada de 20 horas a la semana y código de contrato 501, obra o servicio a tiempo parcial, que se negó a firmar en varias ocasiones por considerarse fija discontinua de plantilla.

d) En fechas 7 de febrero y 15 de marzo de 2017 denunció a Ilunion Outsourcing ante la Inspección de Trabajo por no haber respetado la nueva empleadora sus condiciones laborales preexistentes, insistirle en la firma del 'nuevo contrato' y falta de entrega de chaleco de seguridad y nóminas realizándose la correspondiente actuación inspectora en los términos descritos en el Hecho Probado Undécimo.

e) El 20 de junio de 2017, fecha en la que cesaron todos los acompañantes de transporte escolar al finalizar el curso lectivo 2016/2017, la accionante fue dada de baja en la Seguridad Social, sin comunicación formal del cese por la empresa, que la llamó para nueva contratación temporal por obra al inicio del siguiente curso escolar, rehusando la trabajadora incorporarse en esas condiciones.

La Magistrada 'a quo' desestimó las pretensiones del escrito rector por considerar correcto el cese de 20 de junio de 2017 -una vez finalizado el ciclo de actividad- y prematura la acción ejercitada por la demandante para impugnar un despido, que solo se produciría en caso de falta de llamamiento al inicio del siguiente curso escolar. Y las manifestaciones del recurso no consiguen demostrar el desacierto judicial.

La invocación de los artículos 16 y 44 del Estatuto de los Trabajadores y el discurso argumentativo que sustenta la denuncia , procedería si la sentencia se hubiera dictado en procedimientos iniciados para obtener el reconocimiento de su condición de fija discontinua, o cuestionando el respeto de las condiciones laborales de la trabajadora en la subrogación efectuada por la demandada , pero resulta inoperante para censurar la solución dada al cese de 20 de junio de 2017, impugnado como despido.

Igualmente inadecuada es la cita de un art. como el 49.1 c) del Estatuto de los Trabajadores que establece los requisitos y consecuencias de la extinción del contrato por expiración del tiempo convenido o realización de la obra o servicio porque el incumplimiento de lo en él previsto, nunca podría determinar un despido nulo o improcedente que es lo que aquí pretende la trabajadora.

La infracción de un precepto de la Orden ESS / 484 /2013, de 26 de marzo, por la que se regula el sistema de remisión electrónica de datos en el ámbito de la Seguridad Social, carece de relación con el tema objeto de debate, y está abocada al fracaso sin precisar ulteriores consideraciones.

Los alegatos de la trabajadora para sostener que el cese de 20 de junio de 2017 constituyó una verdadera decisión extintiva unilateral de la empresa que a partir de esa fecha podía y debía impugnar como despido , resultan incoherentes con la condición de fija discontinua que se atribuye y chocan con extremos declarados probados en la resolución, como el cese simultáneo de todos los acompañantes de transporte escolar y los que afectaron a la propia demandante en MT Servicios Educativos SL en fechas 20 de junio de 2012, 21 de junio de 2013 y 21 de junio de 2016 seguidos de llamamientos al iniciarse el nuevo curso escolar, llamamiento que también se ha producido para el curso 2017/2018.

Siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, que afirma que no se extingue el contrato temporal por obra cuando a la empresa se le adjudica de nuevo la contrata y existe continuidad en la actividad (Sentencia de 17 de Junio de 2008 ), el cese de la demandante en fecha 20 de Junio de 2017 , coincidente con la finalización del curso escolar y simultáneo al de los demás contratados como acompañantes de transporte escolar, no puede entenderse expresivo de la voluntad de la demandada de negar la obligación que le incumbe respecto de la trabajadora en su calidad de continuadora del servicio objeto de la adjudicación administrativa , anticipándose al futuro en un momento en que por el carácter periódico de la actividad, no podía darle ocupación.

Las razones precedentes avalan y justifican la solución de la sentencia de instancia, que procede mantener, previo rechazo de motivo y recurso.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Emilia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº Tres de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra ILUNION OUTSOURCING SAU, sobre Despido, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina , que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos de los artículos 221 , 230.3 de la LRJS , y con los apercibimientos contenidos en éstos y en los artículos 230. 4 , 5 y 6 misma Ley .

Depósito para recurrir Conforme al artículo 229 LRJS , todo condenado que no sea trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, junto a ese escrito debe justificar el ingreso del depósito para recurrir (600 €).

Forma de realizar el depósito a) Ingreso directamente en el banco : se hará en la cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Uría nº 1. El nº de cuenta, correspondiente al nº del asunto, se conforma rellenando el campo adecuado con 16 dígitos: 3366 0000 66, seguidos de otros cuatro que indican nº del rollo de Sala (se colocan ceros a su izquierda hasta completar los 4 dígitos); y luego las dos últimas cifras del año del rollo. En el impreso bancario hay indicar en el campo concepto : ' 37 Social Casación Ley 36-2011'.

b) Ingreso por transferencia bancaria : constará el código IBAN del BS: ES55 0049 3569 9200 0500 1274; y el campo concepto aludido.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se hará un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida con el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones a la Sra. Letrada de la Administración de Justicia para cumplir los deberes de publicidad, no tificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.