Sentencia SOCIAL Nº 1055/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4011/2017 de 10 de Abril de 2019

Encabezamiento

RECURSO Nº 4011/17 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMA.SRA.DÑA.AURORA BARRERO RODRÍGUEZ.
En Sevilla, a diez de abril de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos.
Sres. citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 1055 /19
En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua Colaboradora de la Seguridad Social nº
151, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número siete de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA.
SRA. DOÑA MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos número 373/14 se presentó demanda por D. Luis Alberto , sobre Seguridad Social, contra Mutua Asepeyo, Sánchez Morillo S.L, Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 05/06/17 por el Juzgado de referencia en que se estimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: ' -I- El actor, Luis Alberto , sufrió accidente de trabajo el 8 de agosto de 2012 mientras prestaba sus servicios por cuenta de Sánchez Morillo S.L., asegurado por la Mutua Asepeyo, al tirar de una cuerda para arrancar un motor, sufriendo rotura del tendón supraespinoso del miembro superior derecho, tratada con cirugía y por el cual fue declarado por resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2013 en situación de incapacidad permanente parcial, con derecho a una indemnización de 31.207,44 € a cargo de Asepeyo.

-II- El actor es de profesión oficial de segunda electricista.

-III- A causa del accidente el actor presenta un cuadro clínico de tendinosis del supraespinoso y bursitis subacromial.

Ello le produce una limitación moderada de los balances músculoarticulares y cambios radiológicos leves, lo cual le impide la manipulación de cargas o mantener posturas con el miembro superior derecho por encima de la horizontal de forma reiterada.

-IV- El actor fue despedido por causas económicas el 1 de junio de 2013.

-V- Se ha interpuesto reclamación previa.

-VI- Mediante resolución de 2 de febrero de 2016 fue denegada la revisión de grado solicitada por el actor.'

TERCERO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Asepeyo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda de la parte actora, trabajador que solicitaba el reconocimiento de situación de I. Permanente Total, desde la situación de Incapacidad Permanente Parcial que se le había reconocido en vía administrativa, se alza en Suplicación la Mutua condenada al abono de la prestación correspondiente invocando el trámite procesal de los apartados b ) y c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .



SEGUNDO .- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado tercero para que el último párrafo conste de la siguiente literalidad: Ello le produce una limitación moderada de los balances musculoarticulares y cambios radiológicos leves, lo cual le impide la manipulación de cargas o mantener posturas con el miembro superior derecho por encima de la cabeza de forma reiterada. GF.1-2 Basa la recurrente esta petición de revisión, según expone, en el hecho de que la literalidad que recoge el hecho probado controvertido, sea reflejo de lo consignado en el Informe Médico de Síntesis, apartado conclusiones, excepto en lo que se refiere al nivel de elevación del miembro afectado, dado que dicho informe establece tal nivel por encima de la cabeza y el hecho probado que se controvierte lo establece por encima de la horizontal. Ello no resulta suficiente para que la Sala acceda a la revisión instada, dado el carácter extraordinario del recurso de Suplicación de contenido cuasi casacional, tal como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional, ( Sentencias del Tribunal Constitucional 3/83, de 25 enero de 1983 ; 17/86 de 13 octubre de 1986 ; 274/1993, de 20 septiembre de 1993 ; 230/2000, de 2 de octubre de 2000 ; 237/2002 de 9 diciembre de 2002 , entre otras muchas), en el que el Tribunal 'ad quem' no puede valorar ex novo toda la prueba practicada, lo que seria necesario para llegar a la conclusión que pretende la recurrente y corregir de esta manera, la valoración efectuada por el órgano de instancia, a quien corresponde en exclusiva la valoración de todos los elementos de convicción, tal como estable el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , máxime cuando en la Fundamentación Jurídica de la sentencia, concretamente en el primero de los Fundamentos Jurídicos, se dice expresamente que se tienen en cuenta a efectos de valoración de prueba los informes médicos aportados a las actuaciones que obran a los folios 6, 7 y 9 de las actuaciones, si bien con error de identificación, tal solo por error de transcripción mecanográfica, porque la sentencia de instancia debe de referirse a los documentos 6, 7 y 9 aportados por la Mutua que obran a los folios 111 y siguientes de los autos, donde figura (folio 118) que el trabajador tiene disminuida la capacidad para el levantamiento de pesos en el plano funcional, así como para el traslado en plano horizontal , con mayor afectación en el gesto de levantar, donde el rango de movilidad esta disminuido, al igual que el grado de fuerza aplicado.

De acuerdo con lo razonado, ha de ser desestimado el motivo de recurso que se estudia.



TERCERO .- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el artículo 137.3 de Ley General de la Seguridad Social , para defender la recurrente que el grado de I.

Permanente que corresponde al accionante es de Incapacidad Permanente Parcial que se le reconoció en vía administrativa y no el de I. Permanente Total que le reconoce la sentencia de instancia que, por lo tanto ha de ser revocada.

Para empezar ha de indicarse que la referencia legal que se realiza, en cuanto a norma sustantiva, es correcta, porque en este caso, por razones temporales se aplica la Ley General de la Seguridad Social aprobada Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio, texto que se encontraba vigente a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida, según viene determinado por el artículo 13.2 de Orden de 18 de enero de 1996, que remite a la propuesta de la EVI o agotamiento de la Incapacidad Temporal .

Con inicio en ello, ha de partirse también de que la invalidez contributiva en nuestro sistema de Seguridad Social, según la regulación contenida en el artículo 136 y siguientes de Ley General Seguridad Social aplicable, tiene un marcado carácter profesional, lo que exige poner en relación las limitaciones derivadas de las dolencias de quien las padece, con la capacidad de ganancia y trabajo, para determinar, de este modo, el alcance invalidante de aquellas lesiones, y sólo en el caso de que la capacidad laboral del peticionario se encontrara tan disminuida que fuera imposible la realización de todas o las fundamentales tareas de lo que ha sido la profesión habitual, procedería el reconocimiento de I. Permanente Total ello a tenor de lo dispuesto en el apartado 4 del articulo 137 de Ley General de la Seguridad Social , en la redacción aplicable que es la redacción original, según se extrae de los dispuesto en la Disposición transitoria quinta bis de la propia ley, y ratificó el Tribunal Supremo en su sentencia de 28 de febrero de 2005 .

En el caso que nos ocupa, de los inmodificados hechos probados de la sentencia impugnada, se extrae que el trabajador actor padece tendinosis del supraespinoso y bursitis subacromial, lo que produce una limitación moderada de los balances musculoarticulares y cambios radiológicos leves, pero le impide la manipulación de cargas, o mantener posturas con el miembro superior derecho por encima de la horizontal de forma reiterada.

Pues bien, valoradas las dolencias que padece el accionante y la limitación laboral que estas producen, siendo las limitaciones lo realmente trascendente a los efectos que nos ocupan porque son las limitaciones, más que las dolencias en si mismas lo que realmente incide en la capacidad de trabajo, se revelan con la incidencia necesaria en la capacidad de trabajo para integrar la I. Permanente Total que reconoce la sentencia que se impugna, según la definición que de este grado de invalidez contiene el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social pues, siendo la profesión del actor la de oficial de segunda electricista, el menoscabo funcional acreditado, no le permite realizar con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, el grueso de las tareas tareas que integran su profesión, tareas que son muy variadas según se describen en el anexo V del Convenio Colectivo provincial de siderometalurgia y que se transcriben en la Fundamentación Jurídica de la sentencia combatida, toda vez que la mayoría de tales tareas exigen fuerza y manipulación de objetos, a veces con cargas y en muchas ocasiones mantener posturas con el miembro superior derecho, que para el actor ha de entenderse que es dominante al no constar que sea zurdo, por encima de la horizontal, de manera que encaja la situación del trabajador en la situación de I. Permanente Total, según la definición que de este grado de invalidez contiene el articulo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social que no exige que el beneficiario de este grado de invalidez se encuentre impedido para la realización de todas las tareas de su profesión, resultando suficiente que no pueda realizar las fundamentales tareas de dicha profesión, cual ocurre en el supuesto enjuiciado, en el que es dable colegir que la capacidad funcional del peticionario, se encuentra tan restringida que, aun pudiendo realizar algunas de las tareas correspondientes a su profesión, no alcanza a la realización de las esenciales que siempre precisan la utilización del hombro dominante con mayor funcionalidad de la que le reta al trabajador actor.

Por lo expuesto, ha de ser rechazada la censura jurídica que efectúa la recurrente y consiguientemente desestimado el motivo de recurso que se estudia, lo que acarrea la confirmación de la sentencia de instancia que no contiene las infracciones que se le imputan.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo, contra la sentencia dictada en los autos nº 373/14 por el Juzgado de lo Social número siete de los de Sevilla , en virtud de demanda formulada por D. Luis Alberto , contra Mutua Asepeyo, Sánchez Morillo S.L., Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se condena a la Mutua recurrente, al pago de las costas de este recurso, en las que sólo se comprenden -por no constar la reclamación de otros gastos necesarios- los honorarios al impugnante de su recurso en cuantía de 500.-euros- más IVA que, en caso de no satisfacerse voluntariamente, podrán interesarse ante el Juzgado de lo Social de instancia, por ser el único competente para la ejecución de sentencias.

Se decreta la pérdida de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros , en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-4011.17, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. (40520000.66.4011.17) Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.