Sentencia SOCIAL Nº 1056/2019, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 842/2019 de 28 de Mayo de 2019

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº : 842/2019
NIG PV 48.04.4-17/008669
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0008669
SENTENCIA N.º: 1056/2019
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a veintiocho de mayo de dos mil diecinueve.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente,
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 8 de los de Bilbao , de fecha 18 de Enero de 2019 , dictada
en proceso que versa sobre materia de PRESTACION POR ENFERMEDAD COMUN (INCAPACIDAD
PERMANENTE TOTAL)(IAC) , y entablado por DOÑA Paula , frente a los - Organismos - INSTITUTO
NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.'), TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL ('T.G.S.S.') y SERVICIO VASCO DE SALUD ('OSAKIDETZA') , respectivamente, es Ponente la
Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR , quien expresa el criterio de la - SALA -.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados , es la siguiente : 1º.-) 'Que la demandante Dª Paula , nacida el NUM000 /1953 con D.N.I. nº NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social en el Régimen General, con el nº NUM002 , por consecuencia de los trabajos prestados como Ayudante de Cocina para Ente Público OSAKIDETZA.

2º.-) El INSS, tras el examen y emisión del informe médico consolidado en forma de síntesis de fecha 26/06/2017 (folio 70 a 73 de autos que se da por reproducido) y del dictamen propuesta del E.V.I. de fecha 28/06/2017 (folio 74 de autos), dicto Resolución de fecha 29/06/2017 (documento obrante a los folio 48 de los autos, que se da por reproducido), declaró que la parte demandante no se encontraba afecta de Incapacidad Permanente en grado alguno.

En el dictamen propuesta del EVI, así como en el Informe Médico de Síntesis consta: Cuadro clínico residual : Espondiloartrosis y signos de deshidratación discal. Discopatía múltiples niveles, especialmente acusada a nivel L4-L5, donde ocasiona una estenosis foramidal derecha, y L5-S1, con discreta reducción foramidal bilateral.

Bursitis de apoyo plantar izd hallus valgus.

Limitaciones orgánicas y funcionales: Dolor axial, sensaciones parestesicas en miembros inferiores y superiores. Dolor plantar izq.

En el Informe Médico de Síntesis, en sus, Conclusiones dice : Situación funcional similar a previa valoración.

Limitada actualmente para esfuerzos físicos intensos con columna lumbar.

Y deambulación prolongada sin posibilidad de descanso.

Decisión EVI.

Contra dicha Resolución, interpuso la parte actora Reclamación previa en fecha 19/07/2017, que fue desestimada por Resolución de fecha 28/08/2017.

3º.-) Obra en autos expediente administrativo remitido por Osakidetza (folios 115 a 126 que se da por reproducido) 4º.-) Que la parte actora presenta el complejo secular y menoscabo funcional, siguiente.

Espondiloartrosis y signos de deshidratación discal. Discopatía múltiples niveles, especialmente acusada a nivel L4-L5, donde ocasiona una estenosis foramidal derecha, y L5-S1, con discreta reducción foramidal bilateral.

Dolor lumbar bilateral crónico. Irradiación a ambas EEII>izda, en recorrrido L5 con acorchamiento y claudicación.

Bursitis de apoyo plantar izd hallus valgus.

RMN con diagnostico discopatia múltiple con mayor afectación L4-5 con estenosis foraminal dch y LL5-S1 con estenosis forminal bilateral. Derivada a Unidad del dolor y tratada con opiáceos y analgésicos -antiflamatorios, presentando múltiples secundarismos mareos, intolerancia que han precisado suspensión.

Persiste acorchamiento y dolor, proponiéndose epidurales caudales que ella prefiere evitar por miedo a secundarismos. Continúa en tratamiento y control por Unidad del dolor. Ha estado en ILT ant por lumbalgia en 2009 (Informe médico de Osakidetza de 12/07/2017 -folio 166) Unidad del dolor 26/10/16.Paciente que acude a esta unidad del dolor en Mayo de 2016, remitida por Traumatología, con Lumbociatalgia bilateral crónica.

Medicación (Informe Osakidetza de 06/06/2018 folio 199 de autos.

Dolor poliarticular. Dolor axial, sensaciones parestesicas en miembros inferiores y superiores. Dolor plantar izq.

Limitada actualmente para esfuerzos físicos intensos con columna lumbar, majo de cargas, posturas forzadas y deambulación prolongada sin posibilidad de descanso (Informes médico de Osakidetza e informes médicos de síntesis e informe Osakidetza) 5º.-) Que la Base Reguladora de la prestación solicitada asciende a la cantidad mensual de 1.034,53.- euros, siendo la fecha de efectos económicos de 28/06/2017.

6º.-) Que se ha seguido expediente administrativo ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, que obra en autos y se da por reproducido en aras a la brevedad'.



SEGUNDO .- La Parte Dispositiva de la Sentencia de Instancia, dice : 'Que estimando la demanda, que da origen a estas actuaciones, debo declarar y declaro que Dª Paula se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual, con origen de enfermedad común; y debo de condenar y condeno al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL a estar y pasar por la citada declaración y abonar a la parte actora una pensión vitalicia y mensual en la cuantía del 75 % de la base reguladora de 1.034,53.- euros, más los incrementos legales correspondientes, con efectos desde el día 28/06/2017'.



TERCERO.- Instada Aclaración de Sentencia por la parte actora, fue rechazada por Auto del siguiente 27 de Febrero.



CUARTO.- Frente a dicha Sentencia se interpuso el Recurso de Suplicación anteriormente reseñado, que no fue impugnado de contrario.



QUINTO.- Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada de Recurso de Suplicación , los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 8 de Mayo, fecha en la que se emitió Diligencia de Ordenación , acordando la formación del Rollo correspondiente y la designación de Magistrada-Ponente.



SEXTO.- Mediante Providencia que data del 10 de Mayo, se acordó, - entre otros extremos - que la Deliberación , Votación y Fallo del Recurso se verificara el siguiente 14 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo el día señalado.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha estimado la demanda que Dña. Paula dirigió frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y ha declarado que la demandante se encuentra afecta de Incapacidad Permanente Total para su profesión habitual de Ayudante de Cocina, derivada de enfermedad común, condenando a los demandados a abonarle la prestación correspondiente.

Frente a esta Sentencia se alza en suplicación el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, dirigiendo contra la misma censura exclusivamente jurídica.



SEGUNDO .- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia ', debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas' , en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , se impugna la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo previsto en el artículo 194.1.b ) y 4 de la vigente Ley General de la Seguridad Social -. La situación de Incapacidad Permanente Total se define como aquélla que ' inhabilita al trabajador para todas o las fundamentales tareas de su profesión habitual, siempre que pueda dedicarse a otra distinta ', lo que supone la previa concurrencia de la situación genérica de Invalidez Permanente prevista en el artículo 134 de mismo Texto Legal , esto es, aquélla en que se halle el trabajador que, bien por contingencias comunes, bien por contingencias profesionales, sufre secuelas definitivas que le dejen reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, con una determinada merma de su capacidad de trabajo.

Tiene la Jurisprudencia señalado que este grado de incapacidad concurre cuando, no pudiendo el trabajador desempeñar su profesión habitual, puede realizar otra más liviana o sedentaria ( Sentencias del Tribunal Supremo de 3 de Julio de 1987 ¿A. 5.363 y 5.364-, entre otras muchas), y cuando las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir desempeñando con un mínimo de seguridad y eficacia; o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales de oficio; o si el trabajador queda sometido a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano a causa del dolor ( Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de Julio de 1986 ¿A. 4.289-).

Mayores problemas encierra la determinación de lo que deba entenderse por profesión habitual, lo que, según las Sentencias de esta misma Sala de 10 de Febrero y 6 de Octubre de 1998 - Recursos 2.266/97 , y 1.606/98 , respectivamente-, no equivale al concreto puesto de trabajo, ni a la concreta categoría profesional, sino a la profesión en sí misma, valorándose la pérdida de capacidad para su desempeño de manera más importante que la pérdida de tal capacidad para un concreto puesto de trabajo e incluso para una determinada categoría, dado que la pérdida en cuestión se protege mediante una pensión vitalicia.

En el caso que nos ocupa, las dolencias que la trabajadora demandante padece son las siguientes, tal como nos las proporciona la instancia en el relato fáctico y en la fundamentación jurídica, lo que no ha sido combatido en el recurso: espondiloartrosis y signos de deshidratación discal; discopatía en múltiples niveles, especialmente acusada a nivel L4-L5, donde ocasiona estenosis foramidal derecha, y L5-S1, con discreta reducción foramidal bilateral; dolor lumbar bilateral crónico, con irradiación a ambas EEII, mayor en la izquierda, en el recorrido L5, con acorchamiento y claudicación; bursitis de apoyo plantar izda.; hallus valgus; derivada a Unidad del dolor y tratada con opiáceos y analgésicos- antiflamatorios, presentando múltiples secundarismos y mareos e intolerancia, lo que ha llevado a su suspensión; persisten acorchamiento y dolor, proponiéndose epidurales caudales que ella prefiere evitar por miedo a secundarismos, continuando en tratamiento y control por Unidad del dolor .

Este estado y los menoscabos funcionales indicados han de ser puesto en conexión con su trabajo habitual de Ayudante de cocina, profesión que consiste, tal como la instancia refleja en la fundamentación jurídica de la Sentencia recurrida, en ayudar a los cocineros a preparar los alimentos, preparar comida simple, desempaquetar y almacenar las existencias en congeladores, armarios y otras áreas de almacenaje, mantener limpia la zona de trabajo (p.ej., limpiando las superficies de trabajo, los utensilios, los armarios y el equipo de cocina), mantener limpia la cocina (p.ej., barriendo y fregando suelos y sacando la basura), escurrir y lavar los platos y colocarlos en el sitio adecuado.

Pues bien, de dicha conexión entre la profesión habitual y las dolencias de la trabajadora demandante, hemos de concluir, como lo ha hecho la instancia, que la misma se halla incapacitada para el desempeño de tal profesión, que exige una bipedestación continuada, así como carga de pesos, posturas forzadas y mantenidas, todo ello con repercusión en la columna vertebral, que tiene muy dañada, en los términos expresados.

Por ello, el recurso del INSS será desestimado y la Sentencia de instancia íntegramente confirmada.



CUARTO .-No procede hacer declaración sobre costas por gozar la parte recurrente vencida del beneficio de justicia gratuita ( artículos 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social y 2-2-d) de la Ley 1/1.996, de 10 de Enero, sobre Asistencia Jurídica Gratuita ).

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, frente a la Sentencia de 18 de Enero de 2019 del Juzgado de lo Social nº 8 de Bilbao , en autos nº 867/17, confirmando la misma en su integridad.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ ____________________________________________________________________________________________ ____________________________________________________________________________________________ PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma.

Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0842-19.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0842-19.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.