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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1056/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1024/2021 de 22 de Julio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: ITURRI GARATE, JUAN CARLOS
Nº de sentencia: 1056/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021101012
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1838
Núm. Roj: STSJ PV 1838:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a veintidós de julio de dos mil veintiuno.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
En el recurso de suplicación interpuesto por
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
En caso de que la empresa demandada opte por el abono de la indemnización, abonará los interese legales del Art. 1.108CC desde el 12 de Junio de 2020'.
Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.
Fundamentos
El recurso empresarial va dirigido a obtener la revocación de tal decisión judicial y que se desestime tal demanda, pues dicha sociedad considera procedente tal despido. El mismo está basado en la imputación de que el señor Matías transgredió los postulados de buena fe contractual y abusó de la confianza empresarial con motivo de su actuación en una adjudicación a la empresa de un proyecto del Gobierno Vasco (Departamento de Educación) para la elaboración del llamado Plan Universitario 2019-2022.
Al efecto, el escrito de formalización del recurso contiene un total de diez motivos de impugnación. Los otros primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado b del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), mientras que los dos últimos se plantean con cita de su apartado c.
Esos primeros ocho motivos van dirigidos a la reforma o añadido de concretos datos contenidos en la declaración de hechos probados contenida en la resolución impugnada, en el noveno se defiende la ausencia de prescripción de la facultad empresarial de sancionar al trabajador y en el décimo se vierten las razones de fondo por las que se considera que el despido disciplinario sujeto a examen ha de ser calificado como procedente.
Tal recurso es impugnado por el demandante, presentando un escrito en el que se opone a los diez indicados motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.
Al resolver el presente recurso tenemos presente el auto que el día 15 de junio de 2021 en el que denegamos a la recurrente admitir una resolución de la Comisión Nacional de Mercados y Valores de fecha 11 de mayo de 2021, así como que el mismo día 15 de junio de 2021 esta Sala ha ratificado la declaración de improcedencia del despido disciplinario del superior del demandante, a quien se le imputó parecida conducta a la imputada al ahora impugnante del recurso, en el recurso 498/2021.
1.- Con carácter general y con respecto de estos ocho motivos de impugnación, conviene recordar que la jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).
Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.
Se excluye considerar la prueba testifical como eficaz a estos efectos en las sentencias de dicha Sala Cuarta de fecha 16 de octubre de 2018 y 18 de junio de 2013 ( recursos 1766/2016 y 108/2012), ni cabe admitirla como medio de prueba hábil por la vía de documentar la misma ( sentencia de 7 de marzo de 2003, recurso 96/20002) o se haga ver como 'certificación' lo que son manifestaciones de terceros hechas constar con tal denominación ( sentencias de 11 de julio de 2000, recurso 911/2000) o de superiores jerárquicos en la empresa (sentencia de 5 de abril de 2018, recurso 1999/2016) o lo que -de forma mucho más genérica- se engloba bajo la denominación de la testifical documentada o impropia ( sentencia de 24 de enero de 2020, recurso 3692/2016) así como la grabación de voz o imagen, que no son considerados como documentos hábiles a estos efectos ( sentencias de 15 de enero de 2020 y 16 de junio de 2011, recursos 166/2018 y 2938/2010).
Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.
Partiendo de tales ideas, examinamos cada una de las reformas y añadidos propuestos.
2.- Primer motivo de impugnación.
En el tercer hecho probado de la sentencia, donde se indica el convenio colectivo aplicable, la parte recurrente pretende añadir que tiene establecidas una serie de protocolos de actuación y normas de conducta de sus empleados, que las mismas son de difusión y general conocimiento entre los mismos, constando diversos protocolos de actuación y manuales sobre diversas cuestiones que detalla.
Como sostiene la impugnante del recurso, se basan en prueba inhábil, como es una 'certificación' emitida por un concreto responsable de la empresa recurrente (Responsable de la Unidad de Cumplimiento) y testifical de la Gerente de esa Unidad de Cumplimiento.
A colación de la propuesta fáctica que estudiamos en todo caso, es relevante destacar que en el séptimo hecho probado de la propia sentencia ya se indica que el demandante conocía el Manual de Buenas Prácticas de la empresa.
3.- Segundo motivo de impugnación.
En el hecho probado cuarto de la sentencia recurrida, se pretende añadir que la oferta que se le aceptó a la recurrente por la Administración adjudicataria de la elaboración de aquel plan lo fue por importe de 39.200 euros, excluido el Impuesto sobre el Valor Añadido y la propuesta de IDOM CONSULTING era de 39.800 euros, también con IVA excluido.
Como sostiene la parte impugnante, a los folios que se indican de autos -folios 74 y 75- no consta esa propuesta de resolución de la Dirección de Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC).
En todo caso, el impugnante no niega que no sean correctas esas cifras, siendo asumidas como tales en el quinto hecho de la demanda impugnatoria del despido acordado y en consecuencia, se asume esta reforma, en cuanto que en ese dato se basa la argumentación en derecho que la parte demandante formula en el último motivo de impugnación del recurso.
4.- Tercer motivo de impugnación.
Con base en la notificación de fecha 16 de marzo de 2020 de la apertura de un concreto expediente sancionador por la CNMC contra la empresa recurrente y la empresa matriz del grupo empresarial, entregándosele el pliego de concreción de hechos, se pretende dar por reproducido tal documento en el quinto hecho probado de la sentencia recurrida.
Lo que no procede, pues fue impugnado por el demandante en juicio y el Magistrado autor de la sentencia, en concreto refiriéndose a tal documento y a otro (documentos números 10 y 5 de los que aportó a juicio la impugnante) no los admite, al estar censurados (con tachaduras, como especifica el impugnante del recurso), proceder que el Magistrado considera que no es de recibo y que sólo a dicha parte puede perjudicar.
En el argumentario añadido a este motivo, la recurrente sostiene que se trata de documental admitida por ambas partes y no impugnada, lo que es de ver que no es así, dado lo indicado en el punto anterior y sostiene su trascendencia en relación a la finalidad de hacer ver que no está prescrita la facultad empresarial de sancionar, extremo éste que, desde luego no es discutido en la sentencia recurrida, que, por el contrario y como ya se ha dicho, expresamente rechaza la prosperabilidad de tal excepción en el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la misma.
En consecuencia, no procede tal reforma.
5.- Cuarto motivo de impugnación.
En este caso, nuevamente se cita aquella propuesta mencionada en el motivo anterior para añadir que se de por reproducida la misma, así como las alegaciones que efectuó la empresa, tanto a la concreción inicial de los hechos, como a la propuesta de sanción.
Nos remitimos a lo dicho anteriormente y añadimos que esas alegaciones de parte en aquel expediente no permiten considerar como probado lo allí dicho, por lo que tampoco se admite este motivo,
6.- Quinto motivo de impugnación.
En este motivo, se pretende añadir un nuevo hecho probado que diga que, dado lo imputado en ese expediente administrativo, la empresa efectuó una investigación interna a través de la Unidad de Cumplimiento de la empresa, en la que se dio audiencia y participación al demandante y superior jerárquico y entendieron acreditada la connivencia de ambos y al menos un empleado de IDOM Consulting Engineering Architecture, S.A.U. para la realización por esta última compañía de una oferta de cobertura en la licitación apuntada del estudio del Plan Universitario 2019-2022 ya indicado.
El impugnante manifiesta discrepancia con la eventual consideración de que se den por probadas las conclusiones de aquella investigación interna, cuyas conclusiones tampoco fueron asumidas por el Juzgador, que por ello consideró improcedente el despido actuado, partiendo de que no asume las inferencias que hace la empresa de los correos electrónicos, advirtiendo que el demandante no reconoció las mismas y que al juicio no se han traído otros elementos de prueba, como es la testifical de aquel superior del demandante también despedido por similar causa o aquel otro trabajador de IDOM, tal y como explica en el tercer fundamento de derecho de la sentencia recurrida.
En consecuencia, desestimamos el motivo.
7.-Sexto motivo de impugnación.
En este caso, la parte recurrente pretende introducir un nuevo hecho probado que haga ver algunos correos electrónicos internos que remitió aquel trabajador de IDOM al personal de dicha empresa, relativo a que fue llamado por personal de la recurrente para ver si se podía dar el nombre de su empresa para que se enviase la invitación para participar en la licitación aludida, accediendo aquel trabajador y en otro que indicaba tal trabajador de IDOM que podía preguntar al personal de la demandada si era imprescindible presentar una oferta de cobertura o bien se podía declinar presentar tal oferta, remitiendo el demandante un correo a la responsable del Gobierno Vasco proporcionándole las direcciones de correo de IDOM y de EVEIS, remitiéndole luego otro correo a su superior jerárquico el demandante, indicando al mismo que había hablado con tal persona del Gobierno Vasco y que pidió la dirección postal de ambas empresas, añadiendo 'o sea que parece que va' y otro correo de aquel empleado de IDOM en respuesta al del demandante en el que contesta que lo ha recibido.
La responsable del Gobierno Vasco fue a juicio y declaró como testigo, validando lo que el demandante sostenía en el cuarto hecho de la demanda sobre la petición que se hizo desde el Gobierno Vasco sobre otras empresas que, por haber participado en concursos anteriores o por estar implantadas en el sector, se les pidió facilitaran, lo que el demandante cumplió, remitiendo la información de IDOM y EVERIS.
Constan esos correos electrónicas primeramente citados y se admiten.
8.- Séptimo motivo de impugnación.
Se pretende añadir otro hecho probado nuevo que diga que el demandante ha recibido formación específica en materia de Derecho de la Competencia, según consta en certificado emitido por la persona que identifica por su apellido y que según dice en el primer motivo de impugnación del recurso, es la Gerente de aquella Unidad de Cumplimiento de la compañía, significando que actuó como testigo en juicio. Pretende que se por reproducido el documento en el que se hace constar tal circunstancia.
Nos remitimos a lo dicho en el punto 1 de este fundamento de derecho, puesto que se trata de una testifical documentada y por tanto, inhábil para lo pretendido.
9.- Octavo motivo de impugnación.
Con apoyo en diversas grabaciones y su transcripción, la recurrente pretende dar reproducidas, significando que el demandante reconoció haber enviado varios correos electrónicos al empleado de la compañía IDOM.
Aquellas grabaciones no son medio de prueba hábil a efectos de reforma vía suplicación laboral, puesto que el Tribunal Supremo considera que no son 'documentos' a estos exclusivos efectos.
En el noveno motivo de impugnación, la recurrente sostiene que la sentencia infringe el artículo 60, punto 2 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre) y el artículo 24, punto 4 del XVII convenio colectivo estatal de empresas de consultaría y estudios de mercado (publicado en el Boletín Oficial de Estado de fecha 6 de marzo de 2018), que se remite en cuanto a prescripción a tal artículo 60, punto 2, citando diversa jurisprudencia para argumentar que no estaba prescrita su poder de sancionar al trabajador por infracciones laborales, motivo que no estudiaremos, toda vez que el Juzgador ya rechazó en la sentencia recurrida que estuviese prescrita esa facultad, como ya hemos explicado. Basta leer al efecto el último párrafo del segundo fundamento de derecho de la sentencia recurrida. Tampoco la impugnante ha opuesto la admisiblidad de tal motivo en su escrito de impugnación del recurso.
En el último motivo de impugnación, la parte recurrente considera indebidamente inaplicado al caso en la sentencia recurrida el artículo 54, punto 2, letra d del Estatuto de los Trabajadores, en relación con su artículo 55, punto 4, así como el artículo 24, punto 1, letra C de aquel convenio colectivo estatal y el artículo 1 de la Ley de Competencia y el Código Ético y otros manuales y reglamentos internos de la empresa, asi como el artículo 45, puntos 1 y 2 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), Ley que es de subsidiaria aplicación al proceso laboral por razón de lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.
Lo cierto es que, de los hechos probados contenidos en la sentencia recurrida y los que hemos admitido, no cabe considerar que el demandante sea responsable de una práctica colusoria con otra empresa para obtener aquella adjudicación. Lo que consta probado es que se les pidió por el Gobierno Vasco información de otras empresas que, por haber participado antes en concursos similares o por implantación en el sector, pudiesen estar interesadas. Recibiendo órdenes de su superior, contactó con aquéllas y obtenida la autorización, transmitió la información a la persona de contacto con el Gobierno Vasco. Nada ilegítimo en tal conducta.
También hemos dado por probados aquellos dos correos internos que remitió aquel empleado de IDOM a personal de tal empresa. Pero es que esa persona tampoco acudió a juicio, como tampoco el otro despedido, superior del demandante y amigo de esa persona de IDOM desde hace treinta años según reza la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de Bilbao que resolvió el despido del mismo, declarando su improcedencia, lo que ha confirmado la sentencia de esta Sala de 15 de junio de 2021 (recurso 498/2021). Tampoco fue convocado a juicio tal superior para que actuase como testigo.
En todo caso, examinado el literal contenido de esos correos electrónicos, ni de los mismos, ni del resto de los datos probados cabe ni concluir de forma indubitada si hubo o no realmente un pacto colusorio o un simple contacto para que esa empresa a su vez pudiese contactar con la Administración adjudicataria (se pone en duda si se ha de hacer una oferta de cobertura para que INDRA presente su oferta o si se puede declinar presentar esa oferta) y menos aún cabe considerar que, de existir ese concierto colusorio ilegítimo, fuese el demandante parte de ese acuerdo, pues lo probado no permite afirmar ni lo uno ni lo otro, ni siquiera por la vía de las inferencias o prueba indirecta que refiere la recurrente al citar el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, aún y asumiendo que ese tipo de prácticas colusorias no se llevan a cabo de forma abierta y que por ello estos casos son siempre de difícil prueba, no por ello cabe obviar que la Ley es clara en el sentido de que era la empresa quien debía probar esa imputación colusoria y además, la imputación al demandante como sujeto activo en el concierto fraudulento ( artículo 105, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social), lo que entendemos que no es el caso, sin que, desde luego, lo que se decida o no en un expediente administrativo sancionador a la empresa en una resolución que no es ni firme, permita cambiar lo dicho y menos un actuar reprochable en la conducta observada por el demandante.
En consecuencia, no se trata de ponderar si la conducta probada es grave o culpable en entidad suficiente como para justificar un despido ( artículo 54, punto 1 en relación con su punto 2, letra d), sino de examinar -en lo que se considera probado- si hay conducta reprochable desde la perspectiva del artículo 58 del Estatuto de los Trabajadores, lo que no apreciamos.
Por ello, acertó el Juzgado al calificar el despido como improcedente, sin que procedamos a entrar a valorar las argumentaciones añadidas por el impugnante en el escrito de impugnación del recurso, sobre un eventual aprovechamiento de este caso por la empresa para materializar su despido, previamente decidido a estos hechos. Y no entramos porque es parte impugnante del recurso y tampoco propone reforma alguna de hechos probados que permita valorar los documentos que indica al exponer tal argumentación ( artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social) y de esa argumentación no hay dato alguno que la corrobore en los hechos probados de la sentencia recurrida.
Procede imponer las costas a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante de su recurso, que se fijan en mil euros, dadas las circunstancias del caso y lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social, debiendo acordarse la pérdida y destino legal (ingreso en la Hacienda Pública) del depósito necesario realizado para recurrir y la afección al cumplimiento de fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena ( artículo 204 de la misma Ley).
Fallo
Que
En su consecuencia,
Condenamos a las costas del recurso a la parte recurrente, incluidos los honorarios de letrado de la parte impugnante del recurso, debiendo entregarse mil euros al letrado de tal parte, abogado señor don Constancio.
Acordamos la pérdida y destino legal del depósito necesario realizado para recurrir y la afección al cumplimiento de fallo recurrido de lo consignado en concepto de principal objeto de condena.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1024-21.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1024-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.