Sentencia Social Nº 1057/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 998/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra sentencia de fecha 28 de marzo de 2011 dictada en los autos de juicio nº 480/2010 en proceso sobre Extinción contrato temporal, y entablado por D. Eusebio contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- El actor, Don Eusebio , nacido en fecha NUM000 /1956; con D.N.I. nº NUM001 ; tiene como profesión habitual la de Peón Agrícola.

SEGUNDO.- En fecha 08/09/2008, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, dicta Resolución acordando declarar al actor afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual en base a la propuesta del E.V.I. de fecha 01/09/08.

TERCERO.- En fecha 05/02/2010 el I.N.S.S., acuerda iniciar expediente de revisión de incapacidad permanente del actor. Y así, en fecha 25/03/2010, se emite Informe Médico de Síntesis. Posteriormente, el E.V.I., emite Dictamen Propuesta de no calificación del demandante como incapacitado.

Y en fecha 13/05/2010 el I.N.S.S., dicta Resolución acordando revisar el grado de incapacidad permanente del actor, pasado a sin incapacidad y causando baja como pensionista afectos del 31/05/2010. Y habiéndose interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa resultó desestimada.

CUARTO.- La base reguladora mensual del actor asciende a 562,25 euros.

QUINTO.- El actor presenta las lesiones, limitaciones y secuelas siguientes:

Anteriores:

Gonartrosis rodilla derecha sin indicación de prótesis hasta nueva valoración en un año;

Limitado para la deambulación con cojera; hipotrofía cuádripceps derecho.

Actuales:

Gonartrosis severa de rodilla derecha pendiente de intervención quirúrgica para colocación de prótesis;

Gonalgia derecha;

Debe evitar: cargas peso; subir y bajar escaleras; bipedestación prolongada; deambular por terrenos irregulares.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Estimo parcialmente la demanda interpuesta por Don Eusebio frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en materia de Incapacidad Permanente; y revocando la Resolución de fecha 13/05/2010 se deja sin efecto la misma y declaro al actor afecto de una incapacidad permanente total cualificada para su profesión habitual de Peón Agrícola, derivada de enfermedad común, con derecho a percibir, con efectos a partir del 01/06/2010, una pensión del 55% de su base reguladora mensual de 562,25 euros y, desde el NUM000 /2011, del 75% de dicha base reguladora. Y condeno al I.N.S.S., a su reconocimiento y abono al actor y, conjuntamente con la T.G.S.S., a estar y pasar por estas declaraciones.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que no fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte actora, encuadrada en el régimen general como peón agrícola, solicitaba la declaración de su mantenimiento en situación de invalidez permanente total y la sentencia de instancia estimó su pretensión, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación el INSS, articulado a través de motivos de censura jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea desestimada la demanda. El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se solicita la modificación del relato fáctico, para interesar una nueva redacción del hecho probado tercero, con el siguiente contenido: 'En fecha 05/02/2010 el I.N.S.S. inicia expediente de revisión de incapacidad permanente del actor. Y así, en fecha 25/03/2010, se emite Informe Médico de Síntesis y en fecha 31-3-10 el Dictamen Propuesta del EVI establece como lesiones anteriores: gonartrosis rodilla derecha sin indicación de prótesis hasta nueva valoración en un año. Y como lesiones actuales: gonalgia derecha con leve hipotrofia de4 cuadriceps y muy leve cojera: sin indicación de prótesis. Y en fecha 13/05/2010 el I.N.S.S., dicta Resolución acordando revisar el grado de incapacidad permanente del actor, pasado a sin incapacidad y causando baja como pensionista afectos del 31/05/2010. Y habiéndose interpuesto la preceptiva reclamación administrativa previa resultó desestimada.', y del hecho probado quinto que pasaría a decir: 'En fecha de 1-2-10 es emitido informe médico forense con ocasión del presente procedimiento y en el mismos recoge como patología que presenta el actor, gonartrosis derecha, aportando informe médico en el que se aconseja la implantación de una prótesis articular. De la exploración física y la entrevista clínica se deduce que actualmente el peritado no precisa de ayuda de muletas o bastones para la deambulación así como solo hace uso ocasional de analgésicos de tipo paracetamol. Tampoco se aprecia inflamación o deformidad grave. Debiendo evitar trabajos de grandes esfuerzos físicos que lleven a la sobrecarga de la articulación de la rodilla derecha. Podrá realizar trabajos de tipo sedentario o pasivo, manual e intelectual, en los que no exista un gran componente físico. Esta situación no es irreversible ni incurable. Es decir, que existe la posibilidad de haya mejoría de su cuadro articular, una vez que se haya sometido al tratamiento quirúrgico recomendado'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

Por otro lado, el Tribunal Supremo en sentencia de 20 de Marzo de 1981 ( ED 7989 ) ha explicado que 'la valoración de la prueba pericial corresponde al Juez o Tribunal, que es quien tiene que decidirla, no estado obligados a sujetarse al parecer de los peritos, quedando esa prueba sometida a la discrecional apreciación del Juzgador, por lo que no puede combatirse en suplicación , ya que la calificación de las incapacidades permanentes escapan de las facultades concedidas a los peritos médicos, los que han de limitarse a describir las secuelas o enfermedades que padezca el trabajador, correspondiendo íntegramente aquella función a los Tribunales'.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que el motivo planteado merece ser desestimado pues se trata de modificar la actividad probatoria del Magistrado de instancia, que da mayor valor a la pericial de parte, no siendo ilógica ni irrazonable.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la recurrente la infracción de los artículos 143 y 137 de la LGSS .

El artículo 143 LGSS establece que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución. Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora sufre, según el relato incombatido de hechos, de las mismas limitaciones funcionales que presentaba con anterioridad, que requieren un tratamiento continuado. En concreto el actor al ser declarado en situación de invalidez estaba afecto de gonartrosis rodilla derecha sin indicación de prótesis hasta nueva valoración en un año; limitado para la deambulación con cojera; hipotrofía cuádripceps derecho y en la actualidad se encuentra afecto de gonartrosis severa de rodilla derecha pendiente de intervención quirúrgica para colocación de prótesis y gonalgia derecha, teniendo como limitaciones evitar cargar peso, subir y bajar escaleras, bipedestación prolongada y deambular por terrenos irregulares.

Salta a la vista pues que no solo no han remitido las lesiones que condujeron a su declaración de invalidez permanente sino que incluso se han agravado, y valorando dichas deficiencias en relación a su puesto de trabajo, difícilmente podrá ejercer las labores fundamentales de su profesión habitual de peón de agrícola, pues sus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de cualquier esfuerzo físico continuado y con su situación médica, incompatible con los requerimientos de su profesión, no queda sino mantener la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de desestimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el INSS frente a la sentencia de fecha 28-3-11, del Juzgado de lo Social nº 1 de Gáldar en procedimiento nº 480/2010 en proceso sobre PRESTACIONES, que confirmamos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/0998/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.