Sentencia Social Nº 1057/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 984/2013 de 04 de Junio de 2013

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº: 984/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002690

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002690

SENTENCIA Nº: 1057/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a cuatro de junio de dos mil trece.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres. DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicacióninterpuesto por 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.', contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de los de Bilbao , de fecha 31 de Octubre de 2012 , dictada en proceso que versa sobre materia de RECARGODE PRESTACIONES(AEL) , y entablado por DON Gervasio , frente a los - Organismos- INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('I.N.S.S.')y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL ('T.G.S.S.')y las - Empresas- 'MONTAJES UBIÑA, S.L.'y 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.', r espectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la - SALA-.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por Demanda y terminó por Sentencia , cuya relación de Hechos Probados, es la siguiente :

1º.-)'El trabajador Gervasio , nacido el día NUM000 de 1971, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , en virtud de la prestación de servicios por cuenta y órdenes de la empresa 'Montajes Ubiña, S.L.'.

El trabajador había ingresado en la empresa en fecha de 16 de diciembre de 2002, siendo su categoría profesional la de peón.

2º.-)La empresa 'Montajes Ubiña, S.L.' tenía concertada la prestación del servicio de prevención con 'Fremap, S.L.U.'.

La evaluación del puesto de trabajo en el centro de trabajo realizada por Fremap se refería a la necesidad de utilizar EPIS (sin especificar cuáles), necesidad de formación e información al trabajador y como medidas preventivas establece: '...para operaciones de limpieza y engrase que incluya, entre otras medidas y para cada tipo de instalación: obligación de realizar la intervención con la máquina parada y consignada, indicación de los riesgos residuales y medidas de prevención y protección aplicables', 'las intervenciones para la limpieza y engrase con el equipo en funcionamiento solamente podrán efectuarse cuando se haya realizado previamente una evaluación de riesgos para cada instalación y la calificación de los riesgos obtenida admita esta posibilidad'.

3º.-)El día 10 de mayo de 2008 el trabajador Gervasio sufrió un accidente de trabajo cuando se encontraba prestando servicios en el centro de trabajo de la empresa 'Formica, S.A.' sito en la calle Txomin Egileor nº 54 de la localidad de Galdakao.

La empresa 'Montajes Ubiña' actuaba como subcontrata de 'Formica Española' para los trabajos de la limpieza, mantenimiento de las instalaciones y equipos de trabajo, prestando la actividad los trabajadores de 'Montajes Ubiña', entre ellos el trabajador demandante, en el centro de trabajo de 'Formica Española'.

La labor que los trabajadores de 'Montajes Ubiña' estaban realizando en el momento del accidente consistía en la limpieza de las diferentes plataformas y bandejas (platos, un total de 20) de los que se compone una prensa ubicada en la Zona L5. La citada tarea la llevaban a cabo cuatro trabajadores de 'Montajes Ubiña' y uno de 'Formica'.

Dicha prensa es un equipo de trabajo instalado con carácter permanente, de grandes dimensiones, unos 6 metros de alto por 8 o 9 metros de largo aproximadamente.

Los cuatro trabajadores de 'Montajes Ubiña' que estaban adscritos a la realización de esas tareas de limpieza en la presa el día del accidente eran Narciso , Sebastián , Luis Manuel y Adrian , si bien el trabajador demandante Gervasio , que se encontraba realizando la limpieza en otro lugar de la fábrica y no le correspondía realizar la limpieza de la prensa, sustituyó a uno de los trabajadores designados para dicha tarea al haberse ausentado el mismo.

El trabajador encargado de manejar la prensa y realizar la parada o puesta en marcha de la misma era Cesar , trabajador perteneciente a la plantilla de 'Formica'.

La tarea en cuestión la realizaba un operario de 'Montajes Ubiña' en cada esquina de la prensa y el operador de 'Formica' en el puesto de mando del equipo para dar las órdenes de parada o puesta en marcha del equipo.

La mecánica de trabajo era separar los platos de la prensa (de unos 10 cm de grosor) suficientemente para poder limpiarlos por completo, creando un espacio suficiente que permitiera al operario incluso tumbarse encima del plato para limpiarlo.

Para crear esta separación entre platos se colocan unos calces, de tal manera que los platos quedan pegados y sujetos. Además de los calces, se colocan unos tacos de madera que evitan que caigan.

La tarea de limpieza se realiza con la máquina parada. Una vez que acaban de limpiar la zona, los cuatro operarios de 'Montajes Ubiña' bajan de la prensa y comunican al encargado del panel de mandos de la máquina que suba o baje los platos para, una vez que estos están en la posición adecuada, sacar los calces y tacos y colocarlos nuevamente para trabajar en el plato en cuestión.

Cuando los platos bajan o suben el movimiento es muy lento y, acompañando a los platos, se mueven también y a la misma velocidad los tubos de enfriamiento de la prensa que son de la misma longitud que los platos.

El día del accidente, una vez finalizada la limpieza de uno de los platos y comunicado al operario de la prensa, se puso en marcha la máquina para modificar la distancia entre platos. El trabajador accidentado se encontraba en la parte posterior de la máquina y cuando ésta comenzó el movimiento, su pie derecho quedó atrapado por los tubos de enfriamiento, aplastándoselo.

Como consecuencia del accidente el trabajador tuvo diversas lesiones y fracturas en el pie, habiéndosele sido reconocida una incapacidad permanente total para su profesión habitual.

4º.-)La evaluación de riesgos realizada por Fremap no había identificado los riesgos ni estaban evaluados en su magnitud a efectos de determinar la eliminación de los mismos o su minimización conforme a las medidas preventivas que fuesen necesarias.

Tampoco en consecuencia se habían adoptado las medidas preventivas necesarias y derivadas de la pertinente evaluación de riesgos.

Por tanto, el trabajo se realizaba sin las pertinentes medidas preventivas necesarias (como pudiera ser la necesidad de que todos los trabajadores estuvieran identificados y visualizados por el operador de prensa antes de continuar con la siguiente orden, o la llevanza de un control de la operación por el recurso preventivo de la empresa para, entre otras cosas, vigilar que ningún trabajador que no estuviera adscrito a esta tarea pudiera realizarla sin su control).

El trabajador accidentado contaba con formación para el mantenimiento mecánico de instalaciones, impartida por 'Montajes Ubiña' en 2003, si bien no consta que lo fuera específicamente respecto de los riesgos concretos y medidas preventivas a adoptar en el centro de trabajo de 'Formica'. También consta información (documentación) entregada por 'Formica' al trabajador en el año 2007.

En el informe de investigación interna del accidente de trabajo realizada por 'Fremap' consta lo siguiente:

'El trabajador mantiene la atención sobre la zona de operación, situada en un plano elevado por encima del punto de aplastamiento. El accionamiento de la máquina no es controlado por el trabajador. Desde el puesto de control de la máquina no se tiene un adecuado control visual sobre las zonas de riesgo en las que interviene el personal de mantenimiento. El trabajo se ejecuta sin garantizar las medidas de vigilancia y supervisión necesarias para el control del riesgo de aplastamiento teniendo en cuenta los aspectos indicados. Disponer de un procedimiento de trabajo seguro por parte de un recurso preventivo o trabajador asignado. Facilitar a los trabajadores información sobre los riesgos del equipo de trabajo y las instrucciones contenidas en el procedimiento de trabajo para mantenimiento y limpieza de la prensa'.

En la evaluación de riesgos de esta tarea realizada por 'Formica, S.A.' se prevé el riesgo de aplastamiento en las tareas de reparación de prensas, si bien no se describen las medidas de prevención y protección aplicables conforme a un proceso de trabajo adecuado. En la Instrucción de trabajo realizada para esta tarea se han añadido, con posterioridad al referido accidente, una serie de medidas de seguridad como son 'se establece la necesidad de que todo el personal se encuentre junto al operador de prensa antes de realizar cualquier maniobra. El operador de prensa solo seguirá las indicaciones del señalista y no realizará ninguna maniobra con la prensa hasta que él confirme que es seguro hacerlo'

5º.-)En fecha de 6-7-2011 se inició ante el INSS procedimiento de recargo de prestaciones a instancias de la Inspección de Trabajo por el accidente de trabajo ocurrido el 10 de mayo de 2008.

Con fecha de 26 de octubre de 2011 el INSS dicta resolución administrativa declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador Gervasio declarando la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sean incrementadas en el 40 por ciento con cargo exclusivo a las empresas 'Montajes Ubiña' y 'Formica'.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo'.

SEGUNDO .- La Parte Dispositivade la Sentencia de Instancia dice :

'ESTIMO la demanda presentada por Gervasio frente a INSS, TGSS, 'MONTAJES UBIÑA, S.L.' y 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.', y se fija en un 50% el porcentaje del recargo de las prestaciones económicas derivadas del accidente de trabajo sufrido por el Sr. Gervasio el 10 de mayo de 2008, revocando en este sentido la resolución recurrida dictada por el INSS el 26-10-2011, con cargo a las empresas solidariamente responsables 'Montajes Ubiña, S.L.' y 'Formica Española, S.A.', condenando a las demandadas a estar y pasar por esta declaración y al abono de las cantidades correspondientes.

DESESTIMO las demandas presentadas por 'MONTAJES UBIÑA, S.L.' frente a Gervasio , INSS, TGSS y 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.', y por 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.' frente a Gervasio , INSS, TGSS y 'MONTAJES UBIÑA, S.L.', absolviendo a las demandadas de las pretensiones fomuladas en su contra'.

TERCERO .- Frente a dicha Resoluciónse interpuso el Recurso de Suplicaciónpor la Mercantil codemandada, 'FORMICA, S.A.', que fue impugnado por la parte actora, DON Gervasio y por la Sociedad codemandada, 'MONTAJES UBIÑA, S.L.', respectivamente.

CUARTO.- Las presentes actuaciones tuvieron entrada en esta Sala el 17 de Mayo.

Fundamentos

PRIMERO.- La instancia ha dictado sentencia en la que se contienen los siguientes pronunciamientos: a)se estima la demanda interpuesta por D. Gervasio frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y las empresas 'MONTAJES UBIÑA, S.L.' - en adelante, 'UBIÑA' - y 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.' - en adelante, 'FORMICA' -, revocando la Resolución del INSS que determinó un recargo del 40% en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente que sufrió el día 10 de mayo de 2008 y fijándolo en el 50%, con condena solidaria de ambas empresas demandadas; b)se desestiman las demandas interpuestas por las empresas 'MONTAJES UBIÑA, S.L.' y 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.' frente a D. Gervasio , el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL.

Frente a esta sentencia se alza en suplicación la empresa 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.'. A su recurso, en cuanto a la pretensión relativa al concreto porcentaje del recargo, se suma también la empresa 'MONTAJES UBIÑA, S.L.' según lo manifiesta en su escrito de impugnación del recurso.

El recurso se articula, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social - en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a.-) Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b.-) Que el error sea evidente;

c.-) Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d.-) Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e.-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige -como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan 'concluyente poder de convicción'o 'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente para modificar el hecho probado cuarto, en el sentido de suprimir los párrafos y frases que indica que, resumidamente, son referidos a la falta de medidas preventivas necesarias y a la realización del trabajo sin las medidas de prevención pertinentes, así como a la falta de descripción de las medidas preventivas y de protección aplicables a un proceso de trabajo adecuado. Pretensión que no basa en los documentos aportados por la propia recurrente con los números 4 a 6 de su ramo de prueba y en la prueba de testigos practicada. Pretensión que no va a estimarse, dado que, tal como razona expresamente la instancia, el juzgador ha formado su convicción respecto al modo y causas del accidente en el Informe de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, siendo así que la prueba de testigos carece de virtualidad revisora y que los documentos invocados en modo alguno destruyen ni la presunción de certeza del Informe de la ITSS ni la convicción del juzgador, puesto que éste no ha incurrido en error alguno en la valoración de la prueba, sino que ha apreciado la practicada en modo distinto al pretendido por la empresa ahora recurrente.

SEGUNDO.- El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, ' examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término 'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

TERCERO.- Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugna la recurrente la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en los artículos 24.3 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y el artículo 123 LGSS , así como doctrina jurisprudencial emitida en su interpretación. Plantea la empresa recurrente dos cuestiones, a saber: a)de un lado, que no debe serle imputada responsabilidad solidaria en las consecuencias del accidente de trabajo de referencia, ya que la actividad de limpieza y mantenimiento no es de su propia actividad, sino actividad complementaria que no forma parte del ciclo productivo de la empresa y que, en consecuencia, no le corresponderían las tareas de vigilancia y control de cumplimiento de la normativa de prevención de riesgos laborales, sino sólo los deberes de cooperación y coordinación del artículo 24.1 y 2 de dicha norma , deberes que cumplió, pues entregó al responsable de prevención de la codemandada un documento relativo a la coordinación de actividades empresariales - protocolo de procedimiento PAPS-002 - y la evaluación de riesgos específica de todos los puestos de trabajo en que sus trabajadores iban a desarrollar sus cometidos y también sus medidas correctoras, siendo uno de dichos puestos el 'Puesto 53. Prensa L5'; b)con carácter subsidiario, se plantea la aplicación del recargo en su mínimo legal, del 30%, y no del 50% fijado por la instancia, argumentando que la actividad de limpieza de la prensa no puede catalogarse como muy peligrosa y que se habían cumplido todas las normas de prevención de riesgos.

Recordemos ahora los hechos enjuiciados, siquiera brevemente, tal como nos los proporciona la instancia, en relato que no ha sido alterado por esta Sala pese a la pretensión de la empresa recurrente. Son los siguientes: el trabajador presta servicios para 'UBIÑA' desde diciembre de 2002 como peón; la empresa 'UBIÑA' había sido contratada por 'FORMICA' para los trabajos de limpieza y mantenimiento de las instalaciones y equipos de trabajo, realizándose la actividad en el centro de trabajo de esta empresa; el día 10 de mayo de 2008 cuatro trabajadores de 'UBIÑA' - entre ellos el demandante - y uno de 'FORMICA' realizaban la tarea de limpieza de las diferentes plataformas y bandejas de una prensa de la zona L5; esta prensa es un equipo de trabajo permanente de grandes dimensiones - unos 6 metros de alto por 8 ó 9 metros de largo -; ese día no correspondía al demandante esa tareas, pero sustituyó a otro trabajador que se había ausentado; la tarea de limpieza se realizaba por un trabajador de 'UBIÑA' en cada esquina de la prensa y el trabajador de 'FORMICA' en el puesto de mando del equipo para manejar la prensa y realizar la parada o puesta en marcha de la misma; la mecánica de trabajo era la siguiente: se separan los platos de la prensa, de unos 10 cms. de grueso, lo suficiente para poder limpiarlos por completo, creando un espacio que permitiera al operario incluso tumbarse encima del plato para su limpieza; esta separación se realiza colocando unos calces entre los platos y también unos tacos de madera; la limpieza se realiza con la máquina parada y una vez se termina la limpieza, los operarios de 'UBIÑA' bajando la prensa y lo comunican al encargado de la máquina para que suba o baje los platos y, una vez éstos en la posición adecuada, sacar los calces y tacos y se colocan nuevamente para la limpieza de otro plato; la bajada y subida de los platos es un movimiento muy lento y junto a ellos se mueven también a la misma velocidad los tubos de enfriamiento de la prensa, de la misma longitud que los platos; el día del accidente, finalizada la limpieza de un plato, se comunicó al trabajador de 'FORMICA' encargado de la prensa, quien puso en marcha la máquina para modificar la distancia entre platos, momento en el que el demandante, que se hallaba en la parte posterior de la máquina, fue atrapado en su pie derecho por los tubos de enfriamiento, sufriendo lesiones por las que ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total; la empresa 'UBIÑA' tiene concertado el servicio de prevención con 'FREMAP', cuya evaluación de riesgos no había identificado ni evaluado todos los posibles; en la realización de las tareas de limpieza antedichas faltaban las siguientes medidas preventivas: identificación y visualización de todos los trabajadores por parte del operador de la prensa antes de continuar con la siguiente orden; llevanza de control de la operación para vigilar que ningún trabajador no adscrito a esta tarea pudiera realizarla sin control; el demandante tenía formación para el mantenimiento mecánico de instalaciones, que le había impartido 'UBIÑA' en 2003, aunque no consta formación específica respecto a los riesgos y medidas preventivas concretas en el centro de trabajo de 'FORMICA'; 'FREMAP' emitió informe sobre el accidente en el que hace constar que desde el puesto de control de la máquina no había adecuado control visual sobre las zonas de riesgo en las que interviene personal de mantenimiento y que faltaban las medidas de vigilancia y supervisión necesarias para el control del riesgo de aplastamiento; en la evaluación de riesgos realizada por 'FORMICA' se prevé el riesgo de aplastamiento en las tareas de reparación de prensas, pero no se describen las medidas de prevención y protección.

A) LA RESPONSABILIDAD DE LA EMPRESA FORMICA EN EL RECARGO DE PRESTACIONES

No se discute en el presente recurso la procedencia del recargo sino, además de su concreto porcentaje, la responsabilidad de la empresa 'FORMICA', en los términos indicados más arriba al describir la argumentación contenida en su recurso, por lo que nos centraremos en el examen de esta cuestión litigiosa.

El ordenamiento jurídico no prohíbe al empresario recurrir a la contratación externa para integrar su actividad productiva, de donde resulta que, con carácter general, la denominada descentralización productiva es lícita, con independencia de las cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar que por esta vía puedan vulnerarse derechos de los trabajadores. Por tanto, la contrata de obras y servicios de la propia actividad no es una actuación tolerada, sino una actividad legalmente regulada, en desarrollo del principio constitucional de libertad de empresa, regulación que, a lo que ahora nos interesa, viene dada por el artículo 42 ET .

Esta regulación supone, en esencia, la imposición de una responsabilidad solidaria entre empresario principal y contratista respecto de las obligaciones salariales y de Seguridad Social durante el tiempo de la contrata, algo que se producirá cuando nos hallemos ante una auténtica contrata, esto es, cuando lo contratado se corresponda con la propia actividad del principal. Es por ello que esta cuestión del alcance de la expresión 'propia actividad'es una de las que más debate ha suscitado en la materia de las contratas de obras y servicios.

En efecto, las obras o servicios subcontratados deben corresponder a la propia actividad, del que constituye en cada caso el empresario principal. Actividad que ha de ser la inherente, es decir, forma parte del ciclo productivo y se incorpora al producto y/o resultado final, por lo cual, de no subcontratarse, debería efectuarla directamente, so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial ( TS 18-1-95, RJ 514 ; 29-10-98, Rec 1213/98 ; 24-11-98, Rec 517/98 ; 10-7- 00, Rec 923/99 ; 27-10-00, Rec 693/99 ; 22-11-02 , RJ 510/03) o que son inherentes e indispensables al fin de la empresa principal, incorporándose al ciclo productivo y al resultado final de la empresa, a lo que ésta coloca en el mercado ( SSTS de 20 de julio de 2005, A. 5595 y de 2 de octubre de 2006 , A. 6728). En consecuencia, quedarían fuera de este concepto los servicios y obras desconectados de la finalidad productiva y de las actividades normales de la empresa comitente, las actividades complementarias o auxiliares no absolutamente esenciales.

Ahora bien, debe entenderse superada la teoría de la actividad indispensable, que incluía no solo a las contratas que tienen relación directa con el ciclo productivo de la empresa, sino también aquellas que son necesarias para la organización del trabajo y, por tanto, se pueden considerar complementarias. Así, se considera propia actividad un servicio de comedor y cafetería en un Colegio Mayor ( TS 24-11-98 , RJ 10034) y otros similares, como un bar-restaurante incardinado en un Club Náutico ( TSJ Las Palmas 10-11-94, AS 4444); entre empresa de tendido aéreo de líneas telefónicas y otra de telecomunicaciones ( TS 22-11-02, RJ 510/03; TSJ Cataluña 16-4-04, AS 1774); entre RENFE y empresa que realiza obras de conservación, mantenimiento y reposición de sus líneas ( TSJ Castilla-La Mancha 18-10-01, AS 3945); entre empresa de ingeniería y consultoría y constructora ( TSJ Valladolid 21-1-02, Rec. 1960/01 ); se da entre productora y distribuidora de energía eléctrica y a su vez la encargada de leer los contadores ( TSJ Asturias 25-1-02, AS 420), o con la que le construye las instalaciones correspondientes ( TSJ Valladolid 27-7-01, AS 3602); entre empresa de telefonía móvil y aquella que se dedica a la promoción y comercialización de los teléfonos ( TSJ País Vasco 9-4-02, AS 1765); entre distribuidora de prensa y la empresa editora ( TSJ Granada 4-3-03, AS 1785); entre servicio de cafetería del AVE y RENFE (TSJ Castilla-La Mancha 16-7-02, JUR 57577/03; 16-10-02, JUR 90172/03); la externalización del servicio informático de una empresa ( STS de 15 de abril de 2010 , A. 4658).

Lo que la jurisprudencia exige, para determinar si concurre la circunstancia de la propia actividad, es una intensa conexión entre la actividad de la empresa principal y la de la contratista - STS de 3 de octubre de 2008 , A. 7366 -, rechazando interpretaciones que equiparen propia actividad a toda la actividad que realiza una empresa. Es por ello que se ha declarado que no existe propia actividad con empresas dedicadas a labores de vigilancia de edificios o centros de trabajo ( TS 18-1-95, RJ 514 ; 10-7-00, Rec 923/99 ; 27-10-00, Rec 693/99 ); o a la realización de tareas formativas subvencionadas por el antiguo INEM ( TS 29-10-98, Rec 1213/98 ); entre empresa dedicada a la venta de billetes, información al pasajero, limpieza y mantenimiento y RENFE ( TSJ Galicia 11-10-94, AS 3905; TSJ Sevilla 26-3-99, AS 1834; TSJ Cataluña 4-4-03, JUR 137868); entre empresa incardinable en su ámbito de comercialización, pero no en su ciclo productivo ( TSJ Cataluña 7-2-01, AS 1559).

Pues bien, en el presente caso, hemos de entender que la actividad que 'UBIÑA' ha realizado por encargo de 'FORMICA' era actividad propia de ésta. En efecto, se trata del mantenimiento de una máquina directamente vinculada a la producción empresarial de la empresa principal, cual una prensa de gran tamaño, y no del mantenimiento de elementos que, aunque necesarios, no constituyen el núcleo de la propia producción, como ocurriría con el mantenimiento de la instalación eléctrica de la empresa. Por otra parte, no se aprecia que este mantenimiento de limpieza de las prensas de la demandada requiera una especial formación o conocimientos técnicos, lo que revela que podía ser desempeñada perfectamente por el propio personal de 'FORMICA', no requiriendo acudir a una empresa especializada. Ello es así hasta el punto que la única persona trabajadora con conocimientos técnicos lo era el trabajador de 'FORMICA' que controlaba la prensa, lo que revela la imposibilidad de la propia contratista 'UBIÑA' para realizar por sí misma, sin cooperación de la principal, el dicho trabajo de limpieza.

En consecuencia, era absolutamente imprescindible para el ciclo productivo de la recurrente 'FORMICA' la limpieza de las prensas, sin que esta tarea precisara personal altamente cualificado, que podía haber explicado la necesidad de su externalización.

Por ello, este motivo del recurso será desestimado, ya que, concurriendo la característica de 'propia'en la actividad referida, contratada por 'FORMICA' a 'UBIÑA', se desencadenan todas las responsabilidades declaradas por la instancia, entre las que se hallan las derivadas del incumplimiento de obligaciones en materia de seguridad y salud laboral, al amparo del artículo 24.3 LPRL , siendo esta responsabilidad de carácter solidario, tal como acertadamente ha fijado la instancia.

B) EL PORCENTAJE DEL RECARGO DE PRESTACIONES

El recurso de la empresa 'FORMICA' plantea, finalmente, con la adhesión en este punto de la empresa 'UBIÑA', la cuestión relativa a la cuantía del recargo impuesto, que la instancia ha elevado hasta el máximo legalmente previsto del 50%, en tanto que el INSS lo había fijado en el 40%. Se argumenta en este sentido, como se ha dicho más arriba, que la actividad de limpieza de la prensa no puede catalogarse como muy peligrosa y que se habían cumplido todas las normas de prevención de riesgos.

Confirmada la responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad y la correspondiente procedencia de la imposición de un recargo en las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente sufrido por D. Gervasio el día 10 de mayo de 2008, ha de analizarse ahora el alcance o cuantía del recargo en cuestión.

La determinación del concreto porcentaje en que ha de consistir el recargo de prestaciones de Seguridad Social derivado de la concurrencia de falta de medidas de seguridad en la producción del accidente de trabajo es una facultad discrecional del juzgador de la instancia, a tenor de la gravedad de la falta, pero la Sala de suplicación puede modificarlo cuando el porcentaje resulta desproporcionado a las circunstancias del caso y gravedad de la falta. Así lo puso de manifiesto la STS de 19 de enero de 1996 - RJ 112 -, que precisamente confirmó la decisión en tal sentido de esta misma Sala en Sentencia de 30 de octubre de 1994 (AS 4081), razonando el TS del modo que sigue: '(...) El precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la gravedad de la falta. Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo a dicho criterio jurídico general de gravedad de la falta, pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz legal. Así sucede al menos cuando se fija la cuantía porcentual mínima para infracción muy grave, o cuando el porcentaje establecido es el máximo y la falta cometida, por su entidad o por sus circunstancias, no merece el máximo rigor sancionador.

TERCERO .-La doctrina unificada expuesta en el fundamento anterior supone modificar la jurisprudencia anterior de esta Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la que son exponentes las ya citadas Sentencias de 10 marzo 1969 y 11 febrero 1985 . De acuerdo con este cambio de doctrina la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la gravedad de la falta-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial; y lo mismo cabría decir, y por la misma razón, de las propias resoluciones en la materia de las Salas de lo Social de los Tribunales Superiores de Justicia de las Comunidades Autónomas, revisables en derecho por el cauce del recurso de casación para la unificación de doctrina. El fundamento de la posición que ahora se adopta estriba en que la apreciación en un caso concreto de la gravedad de la falta o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva(...)'.

Esta Sala ya ha razonado en un buen número de ocasiones acerca de los criterios a seguir para determinar la cuantía del recargo, criterios que pueden resumirse en uno solo bien sencillo, a saber: la gravedad del incumplimiento empresarial. Podemos citar a este respecto, entre otras, las Sentencias de 15 de noviembre de 1994 - Rec. 1035/94 -, 14 de mayo de 1996 - Rec. 1675/95 -, 25 de junio de 2002 - Rec. 543/02 -, 10 de febrero de 2004 - Rec. 2845/03 -, 21 de marzo y 25 de abril de 2006 - Recs. 2733/05 y 2475/05 -, 24 de febrero de 2009 - Rec. 3204/08 - y 4 de mayo de 2010 - Rec. 316/10 - en las que, a tal efecto, se señalaba que se han de tener en cuenta los siguientes tres elementos: mayor o menor posibilidad de accidente, mayor o menor gravedad previsible de sus consecuencias para los trabajadores y mayor o menor déficit de medidas destinadas a impedirlo.

Pues bien, en el caso, resulta correcta la determinación del porcentaje que hizo el juzgador de instancia, por las siguientes razones: existía un alto riesgo o probabilidad de que, en la actividad de limpieza de las prensas se produjera un atropamiento; este riesgo concreto no había sido evaluado ni, por tanto, se habían adoptado las medidas de prevención necesarias, si bien en la evaluación de riesgos constaba el riesgo de atropamiento en las tareas de reparación de prensas, aunque sin anudar a ellas concretas medidas de prevención y protección; el operario que manejaba la prensa no tenía visión sobre esta cuestión, pues no tenía control sobre las zonas de riesgo en las que intervenía el trabajador accidentado y sus compañeros; se trata de una actividad que se realiza habitualmente en la empresa 'FORMICA' y, por ello, una actividad que puede calificarse como permanente; con posterioridad a este accidente se han añadido medidas preventivas.

En definitiva, el cúmulo de circunstancias concurrentes hace que deba confirmarse la imposición del recargo en su cuantía máxima, lo que supone la desestimación del recurso de 'FORMICA' y la adhesión que en este extremo realizó 'UBIÑA' y la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Procede condenar en costas a la recurrente 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.' por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte que ha impugnado el recurso, lo que se fija en 1.100 euros, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

Fallo

Que desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'FORMICA ESPAÑOLA, S.A.', frente a la Sentencia de 31 de Octubre de 2012 del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao , en autos nº 262/12, confirmando la misma en su integridad.

Se condena en costas a la parte recurrente, incluyendo los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que se fijan en 1.100 euros.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-984/2013.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-984/2013.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.