Sentencia Social Nº 1057/2014, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 623/2014 de 06 de Mayo de 2014

Encabezamiento

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RECURSO SUPLICACION - 000623/2014

Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Manuel José Pons Gil

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Gema Palomar Chalver

Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Ballester Pastor

En Valencia, a seis de mayo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 1057 DE 2014

En el RECURSO SUPLICACION - 000623/2014, interpuesto contra la sentencia de fecha 24 de octubre de 2013, dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL NUMERO 2 DE VALENCIA , en los autos 000090/2013, seguidos sobre DESPIDO CON VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES, a instancia de Zaira , contra VIFRUT MONTROY COOPERATIVA VALENCIANA y MINISTERIO FISCAL, y en los que es recurrente Zaira , habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. Dº./Dª. Inmaculada Ballester Pastor.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda interpuesta por Zaira contra la mercantil VIFRUT MONTROY COOPERATIVA VALENCIANA procede declarar procedente el despido llevado a efecto en fecha 28.12.2012 convalidando la extinción del contrato de trabajo sin derecho a indemnización. Que estimando la demanda reconvencional instada por la mercantil VIFRUT MONTROY COOPERATIVA VALENCIANA contra Zaira debo condenar y condeno a Zaira al abono a la entidad mercantil la cantidad de 378.19 euros

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: 'PRIMERO. Que la actora Zaira viene prestando sus servicios para la mercantil VIFRUT MONTROY COOPERATIVA VALENCIANA, con contrato indefinido y a tiempo completo, con una antigüedad reconocida en nomina de 1.7.2009, categoría profesional de expendedora y salario bruto diario de 43,66 euros incluido partes proporcionales de las pagas extras, salario abonado a mes vencido en su cuenta bancaria, siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Estaciones de Servicio. SEGUNDO. En la empresa nunca ha existido representación de los trabajadores ni afiliación sindical de los trabajadores. TERCERO. El 28 de Diciembre del dos mil diez se propone por parte de la empresa la aplicación de ajustes salariales de la plantilla por lo que los trabajadores nombraron a una comisión negociadora de la que formaron parte: Carla . Zaira . Encarna . El proceso de negociación culminó con un acuerdo de moderación salarial a cambio de no proceder a despido de ningún trabajador. Compromiso renovado el mes de diciembre del dos mil once, por un año más. CUARTO. En septiembre del dos mil doce se despide al director de la cooperativa. QUINTO. En fecha 12 de noviembre del dos mil once la cooperativa anuncia medidas laborales para afrontar la crisis proponiendo tres alternativas, reducción salarial, despidos, suspensión de contratos, emplazando trabajadores dieran una respuesta en una semana. La trabajadora y su compañera de trabajo Encarna acuden a CGT para recibir asesoramiento En fecha 15 de noviembre del dos mil doce se lleva a cabo una asamblea de trabajadores en la que se persona la empresa. En fecha 19 de noviembre del dos mil doce se realiza una reunión en el domicilio de la actora. En fecha 22 de noviembre del dos mil doce se comunica por escrito a los trabajadores por la Cooperativa la intención de inaplicar el régimen salarial y llegar a un acuerdo en el descuelgue de las condiciones salariales, procediendo a la apertura de un periodo de consultas no superior a quince días.En fecha 27 de noviembre del dos mil doce se realiza la primera reunión sobre el descuelgue salarial, contando los trabajadores afiliados al sindicato CGT de dos asesores sindicales. En fecha 29 de noviembre del dos mil doce se realiza segunda reunión sobre descuelgue salarial. Los trabajadores por votación eligen a tres trabajadoras como representantes de los trabajadores. Marta , Zaira y Delia . Se prueba por unanimidad no aceptar el descuelgue salarial. En fecha 5 de diciembre del dos mil doce reunidos la empresa y en nombre de de los trabajadores, actuando como comisión delegada las tres trabajadores Marta , Zaira y Delia . Ambas partes dan por finalizado el periodo de consultas correspondientes al descuelgue salarial con el resultado sin acuerdo. En fecha 7 de diciembre del dos mil doce se celebra en casa de la trabajadora Zaira a las 21.30 horas una reunión con la finalidad de promover elecciones. Reunión convocada verbalmente por las trabajadoras, una de ellas por Zaira . En ella la actora dio a firmar el acta de la asamblea, para que cada uno de los trabajadores asistentes a la reunión hicieran constar su nombre DNI y firma. Una vez firmaban se quedaba el documento del acta de la Asamblea la actora Zaira . El acta de la Asamblea fue firmada el día 5 de diciembre del dos mil doce por la trabajadora Francisca , en la Cafetería de lŽAlqueria al no poder asistir el día 7 de diciembre, estando presentes ese día Magdalena , Piedad , junto con Zaira y dos representantes de los sindicatos que estaban asesorando a las trabajadoras. El acta de la Asamblea fue firmada el día 10 de diciembre del dos mil doce a las 7:00 por la trabajadora Fermina , que no acudió a la reunión por estar en periodo vacacional, siendo la actora quien le entregó el acta para su firma el mismo día, ya estando cumplimentado su nombre. Otra trabajadora Alicia firmó el acta de la Asamblea antes de la fecha de la Asamblea al no poder asistir por motivos personales, en casa de Zaira , siendo la propia Zaira quien le entregó el acta de la Asamblea para que rellenara sus datos personales y los firmara. La trabajadora Delia firmó el acta de la Asamblea el día 9 de diciembre a las 15:00, en el parking de la empresa, al no poder asistir a la reunión por motivos personales, siendo Zaira quien le entregó el acta que ya constaba su nombre a falta de DNI y firma. En el acta de la Asamblea consta el nombre y firma de cuatro trabajadoras: Noelia , Virtudes , Raquel y Bibiana , trabajadoras que no acudieron a la reunión ni estamparon su firma en el acta de la Asamblea. Con posterioridad a la reunión celebrada el dia 7 de diciembre, el día 10 de diciembre del dos mil doce tras la firma de la trabajadora Fermina , Zaira depositó sobre las nueve de la mañana en el casillero del sindicato el acta de la Asamblea. SEXTO. El día 10 de diciembre por la mañana se le comunicó a Zaira su despido objetivo por causas económicas, con fecha de efectos el día 26 de diciembre del dos mil doce, entregándosele carta de despido, que se da aquí por reproducida, en la que se le reconoce una indemnización de 20 días de salario por año de servicio, que asciende a la cantidad de 3056,20 euros. Se efectúa el pago de la indemnización mediante transferencia a su cuenta bancaria. Se le comunica que desde el día 17 de diciembre a 26 de diciembre del dos mil diez, disfrutaría de vacaciones. SEPTIMO. El mismo día 10 de diciembre del dos mil doce, se presenta por parte del representante de CGT en las oficinas de la Conselleria de Educación, Formación y Empleo, preaviso de realización de elecciones en la empresa Vifrut Monroy Coop V. Elecciones a realizar el día 3 de enero del dos mil trece. Se une en el expediente la copia del acta de la asamblea, y la candidatura presentada por el grupo CGT en la persona de Zaira , única candidatura presentada. Se une el expediente escrito firmado por el represente legal de sindicato CGT PV a los efectos legales oportunos, fundadas sospechas de las posibles represalias por parte de la empresa respecto de los trabajadores y trabajadoras que la integran y/o han participado en la promoción del mismo, en especial Zaira . Se comunicó a la empresa en fecha 12 de diciembre del dos mil doce la promoción de elecciones sindicales. En nombre y representación de la empresa el día 13 de diciembre se solicitó copia de los documentos aportados al escrito de promoción de elecciones sindicales en la citada empresa. Se celebró el día 13 de enero del dos mil trece elecciones a representantes de los trabajadores, resultando elegido un representante de los trabajadores por el grupo de trabajadores Consta impugnación en materia electoral por parte de CGTPV contra la denegación de la reclamación previa de la mesa electoral. OCTAVO. La empresa ha interpuesto demanda en materia de conflicto colectivo contra el preaviso de elecciones sindicales contra la actora y CGT PV, dando lugar a los autos del Juzgado de lo Social numero 10 de Valencia 1505/2012. NOVENO. Se inicia en fecha 13 de diciembre por la empresa una labor de investigación de la autoria de las firmas, al haber sospechas de la existencia de una movilización entre los trabajadores, se entrevista a cuatro trabajadoras Noelia , Virtudes , Raquel y Bibiana , que no acudieron a la reunión ni estamparon su firma en el acta. Firmando el documento número 22 del ramo de prueba de demandada en que niegan haber acudido a la reunión y afirman estar falsificadas sus firmas.En los sucesivos días, 14, 15 y 16 de diciembre se entrevista a Marta , Ofelia , Soledad , Alicia , Leonor , Magdalena , Delia , Caridad , Fermina , los restantes trabajadoras, cuyas declaraciones se recogen por escrito firmando los documentos unidos enumerados 23 a 31 del ramo de prueba de la demandada. DECIMO. En fecha 19 de diciembre del dos mil doce, entregado a la actora el día 21 de diciembre del dos mil doce, la empresa le comunica la apertura de expediente disciplinario mediante carta, que se da aquí por reproducida, en la que se describe los hechos que han motivado dicha decisión, permitiéndole la posibilidad de contestar en el plazo de tres días, nombrando instructor al trabajador Rodolfo . Documento numero 32 del ramo de prueba de la demandada. En la misma fecha le comunica por escrito la decisión de la empresa de retractarse del despido objetivo, dejándolo sin efecto, exigiéndole la devolución de la cantidad entregada de 3056,20 euros. La trabajadora no contestó al expediente disciplinario, ni ha procedido a la devolución de la cantidad entregada en concepto de indemnización. UNDECIMO. .- A la actora en fecha 28 de diciembre del dos mil doce se le comunico carta del siguiente tenor literal: Por medio de la presente es comunicarle que la decisión de la empresa ha tomado la decisión de sancionarle, por la comisión de una falta muy grave, con despido disciplinario desde la fecha de efectos de hoy, 28-12-2012. Los motivos del despido son, Que en fecha 19.12.2012 se aperturó un expediente disciplinario dándole traslado por burofax del pliego de descargo, por la posible comisión de una falta muy grave, con el siguiente tenor literal PRIMERO. Que en fecha 12 de los corrientes, ha sido notificada a la empresa la promoción de elecciones sindicales, las cuales estan registradas en la oficina de la Conselleria, en fecha 10.12.2012. SEGUNDO. Que el día 13 de los corrientes, la empresa se personó en la oficina de elecciones sindicales, para pedir la copia de los documentos acompañados al escrito de promoción de elecciones sindicales. TERCERO. Que habiendo sido entregados los documentos acompañados, en los mismos constan tres folios de celebración de Asamblea de Trabajadores, supuestamente celebrada en el día 7 de diciembre del dos mil doce, con un resultado de 18 trabajadores a favor de la celebración de elecciones, cero votos en contra y cero abstenciones. CUARTO. Que los 18 trabajadores que supuestamente asistieron a la citada Asamblea, cuatro trabajadoras, D. Noelia , provista de DNI NUM000 , Dª Virtudes , provista de DNI NUM001 , Dª Raquel , NIF NUM002 , y Dª Bibiana , NIF NUM003 , que estan relacionadas en el acta como presentesy firmantes del SI, a la celebración de elecciones sindicales, NO ACUDIERON A LA CITADA REUNIÓN Y SUS FIRMAS ESTAN FALSIFICADAS. QUINTO. La labor de investigación de la autoria de las firmas viene motivada por la ausencia de una citación formal a la Asamblea de Trabajadores, tal y como se obliga en el Estatuto de los Trabajadores. SEXTO. Que la empresa ha entrevistado a 8 trabajadoras que si que han estampado su firma en el documento de la Asamblea, y de sus declaraciones se constata, 1. Que ud inició, de la mano del Sindicato CGT una labor de recogida de firmas previa a la supuesta Asamblea celebrada en su casa, en fecha 7 de diciembre, sobre las 2100 horas. Asi dos compañeras han manifestado que firmaron la citada acta en fecha anterior al 7 de diciembre. 2. que ud fue convocando verbalmente, a todas las asistentes, a dicha reunión que fue celebrada en su casa, sin la presencia de asesores sindicales únicamente de trabajadores. 3. Que todas las personas presentes en dicha reunión manifiestan que ud custodió el acta de la asamblea, dandole a firmar a todos los presentes y que ud se quedó con el documento en cuestión, finalizada la reunión el día 7 de diciembre. Tal es asi que durante al mañana del dia 10 de diciembre le dio a firmar la citada acta a Fermina , que no pudo asistir a la reunión el día 7 por estar de vacaciones. 4. Que ud entregó la citada acta, la misma mañana del día 10 de diciembre al asesor del sindicato, a los efectos de promover elecciones 5. Que hay por los menos ocho compañeras de trabajo que no tenían conocimiento de su intención de promover elecciones sindicales, a las que ud escondió la celebración de la citada reunión. SEPTIMO. Asi ud es la presunta responsable de la inclusión en una lista de trabajadores presentes en al Asamblea del dia 7 de diciembre de cuatro trabajadoras, que no estuvieron presentes en dicha reunión y que, por supuesto no estamparon su firma en el acta , siendo ud autora de las firmas y/o responsable de la presencia de dichas firmas en la tan reiterada acta. 2. Que ud a pesar de haber sido notificada el pliego de cargos, no ha contestado, habiendo transcurrido el plazo de respuesta. . También ha podido constatar la empresa que todo el procedimiento de promoción de elecciones con su candidatura no ha sido mas que un intento por su parte de blindar su puesto de trabajo, debido a la negativa de descuelgue salarial de la plantilla, era una alternativa a los despidos objetivos, que podían producirse caso de no poder ser acordado dicho descuelgue empresarial. 5. Que la conducta descrita, supone un manifiesto quebranto de la buena fe contractual por fraude y falsedad en su gestiones, además de un maltrato de hecho a la empresa y a sus compañeros, promovida a hurtadillas por usted como a las cuatro compañeras que aparecen relacionadas como asistentes a la reunión del dái 7 de diciembre y firmantes de su voluntad de realizar elecciones cuando ni fueron ni firmaron, siendo ud la autora o/y responsable de la presencia de las cuatro compañeras como asistentes y votantes del SI . Asi las cosas la empresa le sanciona con un despido disciplinario de fecha de efectos 28 de diciembre, dando por finalizada l relacion laboral que nos unía. A los meros efectos de acreditar su recepción le ruego firme copia del presente escrito. DUODECIMO. El día 26 de diciembre del dos mil doce la actora se encuentra en situación de IT por trastorno de ansiedad generalizada. DECIMOTERCERO. En fecha 11.1.2013 recibe documentación consistente en la nomina del mes de diciembre del dos mil doce, que asciende a 1329,82 euros brutos, paga extra navidad del dos mil doce, 992,43 euros, nomina del mes de enero del dos mil trece dos días, 87,04 euros, liquidación finiquito de partes proporcionales, 1252,10 euros. Documento numero 43 a 46 del ramo de prueba de la demandada. DECIMO CUARTO. En fecha 6 de septiembre del dos mil doce, la empresa le entregó la cantidad de 300 euros, a cuenta de la paga extra de navidad del dos mil doce. Documento numero 50 del ramo de prueba de la demandada. DECIMOQUINTO. Se reclama por la trabajadora no se le ha abonado:- la nomina del mes de diciembre del dos mil doce, que asciende a la cantidad de 990,15 euros. - la paga extra de Navidad del 2012, en la cantidad de 984,29 - la paga extra de verano del 2013, en la cantidad de 492,13 euros. - la paga extra de marzo del 2013, en la cantidad de 821,13 euros. La empresa reconoce la deuda de 2578,01:Por la nómina de diciembre del dos mil doce, enero del 2013, extra diciembre del 2012 junio del 2012 y marzo del 2012. Por la empresa se acredita que la actora disfrutó de vacaciones del año 2012, del día 3 al 16 de diciembre y del 17 a 23 de diciembre del dos mil doce. DECIMOSEXTO. La empresa presenta demandada reconvencional instando la actora proceda a la devolución de la cantidad entregada en concepto de indemnización por despido objetivo, reclamando su devolución sin proceder a ello la trabajadora, que ascendió a 3056,20 euros, cantidad a la que debe de sumarse la 300 euros, por adelanto de la paga de diciembre del dos mil doce, Compensadas ambas cantidades la actora adeuda a la empresa la cantidad de 378,19 euros.DECIMO SEPTIMO. No consta que el trabajador el año anterior al despido haya ejercido cargos sindicales o de representación de los trabajadores.DECIMO OCTAVO. En fecha 26.3 2013 tuvo lugar acto de conciliación sin lograrse avenencia, en ella la entidad demandada reclamó la cantidad debida por indemnización, formulando reconvención, habiendo sido presentada la papeleta en fecha 16 de enero del 2013 formulando demanda en 23.1.2013'.

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte Zaira . Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.Frente a la Sentencia de instancia emitida por el Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, de 24 de octubre de 2013 , dictada en autos nº 90/2013, sobre despido, seguidos a instancias del letrado Rafael Marco Carda, en nombre y representación de CGT PV, en interés de la afiliada Zaira , contra la mercantil Vifrut Montroy Cooperativa Valenciana, asistida por el Graduado Social D. José María Hernández Zaragoza, y la intervención del Ministerio Fiscal en la que se desestimó la demanda interpuesta por Dª Zaira , declarando procedente el despido llevado a efecto en fecha de 28 de diciembre de 2012, convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización, se alza en suplicación Rafael Marco Carda, actuando en interés de Zaira en reclamación por despido y cantidad solicitando la anulación de la sentencia de instancia, o que se revoque la misma y se declare la nulidad o, subsidiariamente, la improcedencia del despido, sin perjuicio del pronunciamiento que considere procedente adoptar a la vista de la posible insuficiencia en los hechos declarados probados. Asimismo, se solicita igualmente se estime la condena económica a la trabajadora en 207,1 euros.

SEGUNDO.En primer lugar, formula el recurrente vulneración del apartado a) del art. 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , por infracción del art. 24 de la Constitución española en relación con el art. 97 de la Ley de procedimiento laboral , así como de los artículos 218.2º de la Ley de enjuiciamiento civil y del art. 248.2º de la Ley orgánica del poder judicial . Alega el recurrente, en suma, que existe una serie de datos o circunstancias que el Juez de instancia no ha incluido en el relato de Hechos Probados, causándole ello indefensión, en concreto que el Juez de instancia no hace referencia a la petición de la trabajadora de las vacaciones no disfrutadas y tampoco hace referencia a los documentos que sirven de base para la redacción del Hecho Probado Decimoquinto.

Al respecto, conforme a una constante doctrina jurisprudencial manifestada, entre otras, en las SSTS de 13 marzo 1990 , 30 mayo 1991 y 22 junio 1992, seguida por numerosos pronunciamientos de diversos Tribunales Superiores de Justicia , las pautas para analizar la nulidad de actuaciones solicitada son las siguientes: a) ha de aplicarse con criterio restrictivo evitando inútiles dilaciones, que serían negativas para los principios de celeridad y eficacia, por lo que sólo debe accederse a la misma en supuestos excepcionales. En este sentido, se recuerda en la STS 11-12-2003 (recurso 63/2003 que 'la nulidad es un remedio último y de carácter excepcional que opera, únicamente, cuando el Tribunal que conoce el recurso no puede decidir correctamente la controversia planteada'; b) ha de constar, siempre que sea posible, la previa protesta en el juicio oral de la parte perjudicada por la infracción que se denuncia; c) ha de invocarse de modo concreto la norma procesal que se estime violada, sin que sean posibles las simples alusiones genéricas; d) ha de justificarse la infracción denunciada; e) debe tratarse de una norma adjetiva que sea relevante; f) la infracción ha de causar a la parte verdadera indefensión, o sea, merma efectiva de sus derechos de asistencia, audiencia o defensa, sin que la integridad de las mismas sea posible a través de otros remedios procesales que no impliquen la retracción de actuaciones; y g) no debe tener parte en la alegada indefensión quien solicita la nulidad.

Pues bien, en el presente caso, no cabe estimar la nulidad solicitada, pues la sentencia de instancia esta razonada y motivada, no apreciándose las irregularidades denunciadas, como tampoco que se haya causado indefensión alguna al recurrente, ya que no cabe entender como tal la discrepancia del recurrente respecto a la valoración que de la prueba practicada ha efectuado la Magistrada de instancia, pudiendo la parte recurrente, a través del cauce adecuado de la letra b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social , proponer la revisión de los hechos probados, pues conforme a doctrina constitucional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 44/1989, de 20 de febrero ) corresponde en exclusiva a los Jueces y Tribunales ponderar los distintos elementos de prueba y valorar su significado y trascendencia en orden o la fundamentación del fallo contenido en la sentencia, por ser facultad que pertenece a la potestad jurisdiccional, y que el Juez o Tribunal de instancia es soberano para la apreciación de la prueba, con tal de que su libre apreciación sea razonada ( Sentencia del Tribunal Constitucional 24/1990, de 15 febrero ), es decir, siempre que la resolución judicial razone sobre las conclusiones de hecho, a fin de que las partes puedan conocer el proceso de deducción lógica del juicio fáctico que ha seguido, y como se ha dicho, en el presente caso, en la sentencia de instancia se expresan las conclusiones fácticas alcanzadas tras la valoración de la prueba practicada, razonándose igualmente la conclusión jurídica alcanzada, por lo que el motivo debe desestimarse. A mayor abundamiento, el despido de la actora en nada tendría que verse afectado por la hipotética aceptación de este motivo que sólo podría tener algún tipo de eficacia sobre la reclamación de salarios instada igualmente en el presente procedimiento.

TERCERO.Al amparo del art. 193.b) de la Ley reguladora de la jurisdicción social el recurrente solicita que se añada un párrafo al Hecho Probado Decimoquinto, de forma que éste diga así: 'Se reclama por la trabajadora que no se le (sic, la) ha abonado: la nómina del mes de diciembre de 2012, que asciende a la cantidad de 990,15 euros; la paga extra de Navidad del 2012, en la cantidad de 948,29 euros; la paga extra de verano, en la cantidad de 492,13 euros; la paga extra de marzo del 2013, en la cantidad de 821,13 euros; las vacaciones no disfrutadas del 2012 en cuantía de 568,08 euros'.

Se justifica esta redacción por el contenido del documento obrante en autos, documento que resulta ser la reproducción de la solicitud de la ampliación de la demanda donde se pide que efectivamente se añada a las reclamaciones de cantidad que ya constaban en autos la reclamación de las vacaciones que se dice no han sido disfrutadas en 2012, con su cuantía, cuestión a la que posteriormente no alude el juez de instancia, motivo por el que la mentada adición debe tener favorable acogida, sin perjuicio de que la cantidad efectiva de la deuda que deba abonarse o compensarse, en su caso, por empresa o trabajadora no sea objeto de resolución en este momento, pues se trata de una cuestión que forma parte de ulterior motivo.

CUARTO.Al amparo del apartado c) del art. 193 LRJS se denuncia la infracción del art. 28.1º de la Constitución y del art. 2º de la Ley orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de libertad sindical , al entender que concurren indicios de actuación anti-sindical por parte de la mercantil.

Con relación a la garantía de indemnidad es doctrina del TC expresada entre otras muchas resoluciones en la STC 125/2.008 de 20 de octubre que: '... en orden las reglas de distribución de la carga de la prueba cuando de vulneraciones fundamentales se trata resulta de aplicación la inversión de la carga de la misma prevista en el art. 179.2 de la LPL , cuya aplicación se expresa modo en la ya citada STC 125/2.008 de la forma siguiente: 'Precisamente la prevalencia de los derechos fundamentales del trabajador y las especiales dificultades probatorias de su vulneración en aquellos casos, constituyen las premisas bajo las que la jurisprudencia constitucional ha venido aplicando la específica distribución de la carga de la prueba en las relaciones de trabajo, hoy recogida en los arts. 96 y 179.2 de la Ley de procedimiento laboral . La finalidad de la prueba indiciaria no es sino la de evitar que la imposibilidad de revelar los verdaderos motivos del acto empresarial impida declarar que éste resulta lesivo del derecho fundamental ( STC 38/1981, de 23 de noviembre ), finalidad en torno a la cual se articula el doble elemento de la prueba indiciaria. El primero, la necesidad por parte del trabajador de aportar un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental ( STC 38/1986, de 21 de marzo , FJ 2), principio de prueba dirigido a poner de manifiesto, en su caso, el motivo oculto de aquél; un indicio que, como ha venido poniendo de relieve la jurisprudencia de este Tribunal, no consiste en la mera alegación de la vulneración constitucional, sino que debe permitir deducir la posibilidad de que aquélla se haya producido (así, SSTC 114/1989, de 22 de junio, FJ 5 , y 85/1995, de 6 de junio , FJ 4). Sólo una vez cubierto este primer e inexcusable presupuesto puede hacerse recaer sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tiene causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración de derechos fundamentales, así como que aquéllas tuvieron entidad suficiente como para adoptar la decisión, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios. Se trata de una auténtica carga probatoria y no de un mero intento de negar la vulneración de derechos fundamentales -lo que claramente dejaría inoperante la finalidad de la prueba indiciaria ( STC 114/1989, de 22 de junio , FJ 4)-, que debe llevar a la convicción del juzgador que tales causas han sido las únicas que han motivado la decisión empresarial, de forma que ésta se hubiera producido verosímilmente en cualquier caso y al margen de todo propósito vulnerador de derechos fundamentales. Se trata, en definitiva, de que el empleador acredite que tales causas explican objetiva, razonable y proporcionadamente por sí mismas su decisión, eliminando toda sospecha de que aquélla ocultó la lesión de un derecho fundamental del trabajador ( SSTC 38/1981, de 23 de noviembre y 136/1996, de 23 de julio , FJ 6, por ejemplo). La ausencia de prueba trasciende de este modo el ámbito puramente procesal y determina, en último término, que los indicios aportados por el demandante desplieguen toda su operatividad para declarar la lesión del propio derecho fundamental ( SSTC 197/1990, de 29 de noviembre , FJ 4 ; 136/1996, de 23 de julio , FJ 4). En definitiva, el demandante que invoca la regla de inversión de la carga de la prueba debe desarrollar una actividad alegatoria suficientemente precisa y concreta en torno a los indicios de la existencia de represalia empresarial. Alcanzado, en su caso, por el demandante el anterior resultado probatorio, sobre la parte demandada recaerá la carga de probar la existencia de causas suficientes, reales y serias, para calificar de razonable y ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental la decisión o práctica empresarial cuestionada, único medio de destruir la apariencia lesiva creada por los indicios ( SSTC 90/1997, de 6 de mayo, FJ 5 , y 29/2002, de 11 de febrero , FJ 3 , por todas).'.

Al efecto de continuar con la argumentación, conviene repasar brevemente el relato de datos fácticos que resultan esenciales en este supuesto:

1º) No ha existido representación de los trabajadores ni afiliación sindical en la empresa y la primera convocatoria de elecciones sindicales se produce en enero de 2013, sólo unos días después del despido de la actora.

2º) La actora había venido participando como representante de los trabajadores, tras haber sido votada por trabajadores de la empresa, en ocasiones anteriores.

3º) Coincidiendo con el anuncio por parte de la empresa de que se van a adoptar medidas laborales para afrontar la crisis se celebran, al final del año 2012, una serie de reuniones, algunas de ellas con asesores sindicales del sindicato CGT, celebradas en diferentes lugares, incluido el domicilio de la actora, y el 29 de noviembre se elige a la actora como representante de los trabajadores; después de ello se aprueba no aceptar el descuelgue salarial, por lo que el 5 de diciembre finaliza el período de consultas sin acuerdo.

4º) A continuación de ello, el 7 de diciembre se celebra una reunión en el domicilio de la actora, con la finalidad de promover elecciones y se documenta la presencia en ella de una serie de trabajadores.

5º) El 10 de diciembre, a las 9 de la mañana, la actora facilita al representante de CGT la documentación necesaria para el preaviso de celebración de elecciones de la empresa, elecciones a realizar el día 3 de enero de 2013, y unido al mismo la candidatura única por el sindicato CGT de la actora.

6º) El mismo día 10 de diciembre se le comunica a la trabajadora su despido objetivo por causas económicas, con fecha de efectos 26 de diciembre de 2012.

7º) Se comunica a la empresa el 12 de diciembre la promoción de las elecciones sindicales.

8º) El 13 de diciembre se inicia por la empresa una labor de investigación de la autoría de las firmas estampadas en el documento que recoge lo abordado en la reunión del día 7 de diciembre, de promoción de elecciones sindicales, entrevistando personalmente a los trabajadores que intervinieron en ella.

9º) El 19 de diciembre la empresa inicia un expediente disciplinario contra la actora, al haberse detectado una falsedad documental en el documento de fecha de 7 de diciembre de 2012. Se retracta igualmente del despido objetivo de la actora.

10º) Desde el 26 de diciembre de 2012 la actora se encuentra de baja médica por incapacidad temporal.

10º) El 28 de diciembre se despide a la trabajadora por motivos disciplinarios por quebranto de la buena fe contractual por fraude y falsedad en sus gestiones, además de un maltrato de hecho a la empresa y a sus compañeros, todo ello en relación con lo ocurrido en la documentación relativa a la reunión celebrada el día 7 de diciembre de 2012.

11º) El día 13 de enero de 2013 se celebraron las elecciones resultando elegido un representante de los trabajadores por el grupo de los trabajadores.

12º) Consta una impugnación en materia electoral por parte de CGT contra la denegación de la reclamación previa de la mesa electoral.

13º) La empresa interpuso demanda en materia de conflicto colectivo contra el preaviso de elecciones sindicales contra la actora y contra CGT.

Así las cosas, entiende el recurrente que el indicio que sirve para apoyar el que la decisión extintiva disciplinaria empresarial tuviera por objetivo afectar al derecho de libertad sindical se identifica con el hecho de que la actuación investigadora del procedimiento de elecciones se produjo a instancias de la misma empresa y no a instancias de los trabajadores o de los representantes sindicales, lo que, unido a la existencia de una situación conflictiva en la empresa, debido a la proximidad de despidos anunciados, hiciera que los trabajadores sometidos a tal investigación se pudieran sentir de alguna forma coaccionados por ésta a la hora de firmar los documentos que sirven de prueba en el proceso posterior; incluso se alude a una posible situación de acoso que la mercantil habría infringido a los trabajadores cuando, en cada una de las reuniones celebradas por parte de las comisiones designadas para adoptar decisiones, se encontraba siempre presente un representante de la empresa.

Cierto es que la investigación que desarrolla la empresa el mismo 13 de diciembre (al día siguiente de que se le comunique la promoción de las elecciones) controlando la validez de la promoción del procedimiento electoral excede de cualquier práctica empresarial habitual y debieran haber sido los mismos trabajadores y los asesores del sindicato los que procuraran y defendieran la validez de la documentación recabada, por lo que esta conducta podría disfrazar la conducta empresarial destinada a impedir la celebración misma de las elecciones o su invalidez posterior -por las irregularidades detectadas- pero también es cierto que, habiendo sido ya despedida la trabajadora -por causas objetivas- anteriormente al mismo comienzo de la investigación que provoca finalmente el despido disciplinario, hay que tener en cuenta que:

Lo primero, la empresa cuando despide a la trabajadora por causas objetivas no consta que tuviera conocimiento de la promoción de las elecciones -y no se aportan indicios suficientes para entender que se despidió entonces a la trabajadora alegando causas objetivas para impedir su actuación como candidata pues no se existen más datos de las circunstancias que rodearon a éste o de la concreta elección de la trabajadora para ser despedida-;

y lo segundo, la actora a fecha de 13 de diciembre ya no podía actuar como candidata pues ya no pertenecía a la empresa, por lo que su despido disciplinario de 28 de diciembre no podía ir destinado a impedir su elección, pues ésta, como tal, resultaba ya difícil dado que ya había sido aceptada la indemnización por la trabajadora y no hubo reclamación contra tal despido por causas objetivas; tampoco su despido ya iba a impedir que se celebraran las elecciones, pues éstas se celebraron posteriormente, en enero de 2013.

Entendemos, pues, que la misma investigación de la empresa no puede ser indicio de una actuación sindical que surtiera efectos directos sobre las decisiones de despedir a la actora, y tampoco existe pruebas de que la empresa coaccionara directamente a los trabajadores para que éstos firmaran sus declaraciones por escrito, pero, como más adelante se verá, se trata de una investigación ésta que tampoco correspondía realizar a la empresa, pues no es ella la que debe controlar la validez o la irregularidad del procedimiento de promoción de las elecciones sindicales, procedimiento en el que sólo puede aparecer como mero espectador pero no como parte interesada, y, en su caso, existe un mecanismo para hacer valer sus intereses, interponiendo una reclamación en materia de proceso electoral (ex. Art. 76 Estatuto de los trabajadores ).

Así las cosas, un aporte de indicios insuficiente acreditativo de que el despido disciplinario de la actora pretendiera ir contra el derecho de libertad sindical, con apoyo en la doctrina jurisprudencial antes relatada, hace decaer íntegramente este motivo.

CUARTO.Al amparo igualmente del art. 193.c) de la Ley reguladora de la jurisdicción social se denuncia existe vulneración del art. 56 del Estatuto de los Trabajadores puesto que se le imputa a la trabajadora fraude y deslealtad, pero ninguno de los hechos se cree puedan encajar en tal calificación jurídica dado que no ha existido ningún perjuicio para la empresa, y además, se le imputa a la trabajadora falta de buena fe contractual y abuso de confianza; pero tales hechos afectarían, en su caso, en relación a comportamientos que tendrían que ver con obligaciones legales impuestas y que hubieran ido en contra del resto de sus compañeros de trabajo, ya que estos comportamientos han sido el no convocar de forma válida a los trabajadores y el que aparecieran firmas en el documento de promoción de las elecciones que resultaron posteriormente estar falsificadas.

Al respecto, según señalábamos en la Sentencia de esta Sala de 22 de noviembre de 2011 , AS 2012, 1204), la causa de despido contemplada en el apartado d) del art. 54.2 del Estatuto de los Trabajadores , que también fue objeto de análisis en numerosas resoluciones de esta Sala, como en nuestra Sentencia de 4-10-2.005 (rec. 2170/2.005 ) con cita de las resoluciones anteriores de esta Sala de 7 marzo de 2001 ( núm. 1252/2001 ), 13 de julio de 2000 ( núm. 3070/2000 ), 20 de octubre de 2000 ( núm 4161/2000 ) o 25 de enero de 2001 , haciéndose eco de la doctrina emanada del Tribunal Supremo en sentencias de 18 mayo 1987 , 30 octubre 1989 , 14 febrero 1990 , 26 febrero 1991 , expresada a su vez en la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Málaga, de 16 de noviembre de 1999 , señalábamos que la causa de despido contemplada en el apartado d) del artículo 54.2 del ET , presenta los siguientes contornos: (...) La transgresión de la buena fe constituye una actuación contraria a los especiales deberes de conducta que deben presidir la ejecución del contrato de trabajo - arts. 5 a ) y 20-1 del ET -, y el abuso de confianza constituye una modalidad cualificada de aquélla, consistente en el uso desviado de las facultades conferidas, con lesión o riesgo para los intereses de la empresa ( Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de febrero 1991 y 18 mayo 1987 ).

La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual. Así las cosas se alega en la carta de despido que la conducta de la trabajadora supone un quebranto de la buena fe contractual por fraude y falsedad en sus gestiones, y justifica la empresa ello en las actuaciones siguientes -no todas ellas probadas en el relato fáctico, que ha quedado incólume-:

La actora no llevó a cabo una citación formal de la Asamblea de trabajadores, tal como obliga el Estatuto de los Trabajadores.

La actora inició una actuación de recogida de firmas de los trabajadores y custodió el Acta de la Asamblea realizada.

La actora entregó tal documento al asesor del sindicato para que éste presentara éste junto al documento de promoción de las elecciones.

La actora escondió la celebración de tal reunión a 8 compañeras de trabajo, y, por último,

La actora incluyó a cuatro trabajadoras que no estuvieron presentes en dicha reunión en el documento que se elaboró en el que constaba su celebración, falsificando ella tales firmas.

Además de todo ello la investigación que abre la empresa para conocer los detalles de la celebración de la promoción de las elecciones sindicales en la empresa excede completamente de las que debe llevar a cabo la empresa a tenor de lo dispuesto en el art. 20.2 y 20.3º, que alude a la dirección y el control de la actividad laboral por parte de la empresa, y que ciñe las medidas de vigilancia y control por parte del empresario a las medidas que tengan por objetivo el control de las obligaciones y deberes que tengan contenido laboral.

Señala asi el art. 20.2º y 3º que: 'En el cumplimiento de la obligación de trabajar asumida en el contrato, el trabajador debe al empresario la diligencia y la colaboración en el trabajo que marquen las disposiciones legales, los convenios colectivos y las órdenes o instrucciones adoptadas por aquél en el ejercicio regular de sus facultades de dirección y, en su defecto, por los usos y costumbres. En cualquier caso, el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a las exigencias de la buena fe. 3. El empresario podrá adoptar las medidas que estime más oportunas de vigilancia y control para verificar el cumplimiento por el trabajador de sus obligaciones y deberes laborales, guardando en su adopción y aplicación la consideración debida a su dignidad humana y teniendo en cuenta la capacidad real de los trabajadores disminuidos, en su caso'.

Señalábamos también, respecto a los contornos de la transgresión de la buena fe contractual en nuestra Sentencia de esta misma Sala de 22 de noviembre de 2011 (AS 2012, 1204), que:

-La buena fe es consustancial al contrato de trabajo, en cuanto que por su naturaleza sinalagmática genera derechos y deberes recíprocos, traduciéndose el deber de mutua fidelidad entre empresario y trabajador en una exigencia de comportamiento ético jurídicamente protegido y exigible en el ámbito contractual, y pudiendo definirse la buena fe en sentido objetivo como un modelo de tipicidad de conducta exigible, o mejor aún, un principio general de derecho que impone un comportamiento arreglado a valoraciones éticas, que condiciona y limita por ello el ejercicio de los derechos subjetivos ( arts. 7.1 y 1258 del Código Civil ) y que se traduce en directivas equivalentes a lealtad, honorabilidad, probidad y confianza ( Sentencias del Tribunal Supremo de 21 enero 1986 , 22 mayo 1986 y 26 enero 1987 ).

-La esencia del incumplimiento no está en el daño causado, sino en el quebranto de la buena fe depositada y de la lealtad debida, al configurarse la falta por la ausencia de valores éticos y no queda enervada por la inexistencia de perjuicios ( SSTS 8 febrero 1991 y 9 diciembre 1986 ), siquiera en ocasiones haya sido considerado el mismo como uno de los factores a ponderar en la valoración de la gravedad ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 octubre 1989 ).

-De igual manera que no es necesario que la conducta tenga carácter doloso, pues también se engloban en el art. 54.2 d) del ET , las acciones simplemente culposas, cuando la negligencia sea grave e inexcusable ( Sentencias del Tribunal Supremo de 30 abril 1991 , 4 febrero 1991 , 30 junio 1988 , 19 enero 1987 , 25 septiembre 1986 y 7 de julio 1986 ).

-A los efectos de valorar la gravedad y culpabilidad de la infracción pasan a un primer plano la categoría profesional, la responsabilidad del puesto desempeñado y la confianza depositada, agravando la responsabilidad del personal directo (así en sentencias del Tribunal Supremo de 12 mayo 1988 y 19 diciembre 1989 ).

-En la materia de pérdida de confianza no debe establecer graduación alguna ( SSTS 29 noviembre 1985 y 16 julio 1982 y STSJ Andalucía/Málaga 18 abril 1994 ), y el reintegro de la cantidad sustraída no obsta a la procedencia del despido ( Sentencias del Tribunal Supremo de 19 enero 1987 , 9 mayo 1988 y 5 julio 1988 ).

Pero, en el actual supuesto no queda demostrada la absoluta culpabilidad o culpabilidad única de la trabajadora en la manipulación del documento, en el que obran firmas falsificadas, actuación que, de entre las relatadas y demostradas fácticamente, es la que puede resultar una transgresión de la buena fe contractual en el más puro sentido de suponer una conducta que no resulta ética o es éticamente reprobable. Al respecto, debe señalarse que estas actuaciones podrían suponer una falta de buena fe y un abuso de confianza respecto a las funciones que desarrollaba la actora en relación con la promoción de las elecciones, y que pudieran afectar al resto de sus compañeros y respecto a la falsificación de las firmas pudo falsificar ella misma las firmas estampadas en el documento que pretende la promoción de las elecciones sindicales de 7 de diciembre de 2012 o pudo sólo no custodiar bien el mentado documento y fueran otros quienes lo hicieran, lo que no queda de todas formas claro, en este sentido consta que tales asesores sindicales estuvieron presentes en algunos momentos en los que se recabaron tales firmas; también pudo ser que no informara de tal reunión a todos los trabajadores que pudieran verse implicados y hasta que ésta no realizara bien la convocatoria de las elecciones, por desconocer exactamente el procedimiento o por no estar bien asesorada por los asesores sindicales que sí estaban presentes en la realización de estas reuniones en otras ocasiones, tal como consta en el relato de los Hechos probados.

Pero, sobre todo, el procedimiento electoral está regulado en los arts. 69 y siguientes del Estatuto de los Trabajadores y en tal articulado no se cita a la empresa como ente que puede controlar el efectivo cumplimiento de tales preceptos; en cambio, la empresa aparece como ente a quien debe comunicarse el transcurso de los diferentes actos y solamente a través del art. 76 del Estatuto de los Trabajadores se alude a la empresa como legitimada para llevar a cabo reclamaciones en materia electoral, debiendo tramitarse las mismas a través del procedimiento arbitral, cuando pudieran haberse detectado vicios graves que pudieran afectar a las garantías del proceso electoral y que alteren su resultado.

No ha sido así la forma de proceder de la empresa quien ha participado de forma protagonista en la investigación del modo como se desarrolló el procedimiento de promoción previa de las elecciones sindicales. Al exceder tal actuación de los poderes de dirección y de los poderes de vigilancia y control que la empresa posee respecto a la trabajadora se ha de entender que las posibles irregularidades detectadas pudieran llegar a afectar a la validez del procedimiento en sí mismo, caso de que se impugnara éste por los cauces o mecanismos apropiados, pero no pudo la empresa interponer un expediente disciplinario ni investigar conductas que exceden de su poder de vigilancia, cuando, además lo que debió hacer fue llevar a cabo una reclamación en materia electoral.

Por todo ello, al no estar la empresa facultada para abrir un expediente disciplinario a la trabajadora tampoco se encontraba facultada para llevar a cabo el mentado despido disciplinario, pues las faltas muy graves detectadas -caso que de que fueran sólo achacables a la trabajadora, lo que no aparece suficientemente demostrado, sólo que la actora fue la depositaria de tal documento- fueron conseguidas a través de un procedimiento de control que no pudo corresponder en modo alguno a la empresa. Todo lo anterior conduce a estimar que el despido de la trabajadora ha de considerarse improcedente.

QUINTO.En último término, también con amparo procesal en el art. 193.c) de la LRJS , se entiende infringido el art. 37 del convenio colectivo de estaciones de servicio de la Comunidad Valenciana, suscrito por la comisión negociadora el día 4 de marzo de 2010, vigente al momento del despido, precepto que establece que: Las vacaciones serán de treinta días naturales y se tomarán por turnos rotativos.

A juicio del recurrente, teniendo en cuenta que la empresa solamente acredita que la actora disfrutó de vacaciones del año 2012 del día 3 al 16 de diciembre y del 17 al 23 de diciembre de 2012, se habrían disfrutado un total de 24 días, quedando por disfrutar 5,75 días, dado que a la actora le corresponderían 29,75 días de derecho. Tal petición debe ser atendida, toda vez que no se ha acreditado el disfrute ni el pago de los mentados 5,75 días que le corresponderían a la trabajadora.

A la luz del relato fáctico (HP 15º) la trabajadora debe a la empresa 3.356,20 euros (indemnización por despido por causas objetivas y la cuantía de la cantidad en concepto de adelanto) y, por su parte, la empresa reconoce que debe a la trabajadora: 2.978 euros (nómina de diciembre de 2012, paga extra navidad 2012, paga de enero 2013, y paga de junio, marzo y navidad de 2013) a lo que debe añadirse según lo expresado anteriormente los 5,75 días de vacaciones no computados, es decir, más 204,12 euros (5,75 días X 35,5 euros), lo que significa que la empresa adeuda a la trabajadora un total de 3.182,11 euros.

La compensación entre ambas cantidades arroja una cifra a favor de la empresa que asciende a 174,09 que sería la cantidad que adeudaría la trabajadora a la empresa en el supuesto de que el despido fuera considerado procedente.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Rafael Marco Carga, actuando en interés de Dª Zaira , contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Valencia, de 24 de octubre de 2013 , y, en consecuencia, revocamos la sentencia recurrida, y declaramos improcedente el despido acontecido el 28 de diciembre de 2012, condenando a VIFRUT MONTROY COOPERATIVA a estar y pasar por la anterior declaración, y a que a su elección, o bien readmitan a la trabajadora en iguales circunstancias a las que regían con anterioridad al despido, o le indemnicen con la suma de 5.740,64, y le abonen, en el caso de optar por la readmisión, los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 43,66 euros día. Se advierte a la empresa que la opción deberá realizarla dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la presente sentencia, y que si no la efectúa procederá la readmisión; caso de que se opte por ésta el trabajador deberá reintegrar la indemnización recibida, y si la elección es por la indemnización, de la cantidad declarada se descontará aquello que ha sido abonado, lo que significa que debería descontarse de las cantidades así calculadas los 174,09 euros que la trabajadora debe a la empresa.

Sin costas

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco Español de Crédito, cuenta 4545 0000 35 0623 14.Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En el día de hoy ha sido leída la anterior sentencia por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el /a Secretario/a judicial, doy fe.