Sentencia SOCIAL Nº 1057/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 852/2019 de 15 de Octubre de 2019

Encabezamiento

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Sección: CB
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000852/2019
NIG: 3501644420190001463
Materia: Despido
Resolución:Sentencia 001057/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000147/2019-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS S.L; Abogado: FERMIN OJEDA MEDINA
Recurrido: Ismael ; Abogado: GUSTAVO ADOLFO TARAJANO MESA
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 15 de octubre de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas
de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dña. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, D./
Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D./Dña. JAVIER RAMÓN DÍEZ MORO, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000852/2019, interpuesto por VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS
S.L, frente a Sentencia 000187/2019 del Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos
Nº 0000147/2019-00 en reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./Dña. MARÍA JESÚS
GARCÍA HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. Ismael , en reclamación de Despido siendo demandados VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS S.L y FOGASA y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 9 de mayo de 2019, por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- El actor ha venido prestando servicios por cuenta y dependencia de la empresa demandada, en la calle Galicia n.º 78, término municipal de Santa Lucía de Tirajana, desde el 28 de marzo de 2016, con la categoría de Dependiente, y un salario de 975,08 euros brutos mensuales, con prorrateo de pagas extras, ó 32,50 euros en cómputo diario.

(Hojas de salarios aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

SEGUNDO.- La relación laboral del actor con la empresa demandada se formalizó en contrato de duración determinada, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, suscrito el 28 de marzo de 2016, y cuya duración pactada lo fue hasta el 11 de mayo siguiente.

(Copias del citado contrato aportadas por ambas partes dentro de sus respectivos ramos de prueba)

TERCERO.- El 14 de mayo de 2016, las partes formalizaron nuevo contrato de trabajo temporal, en la modalidad de eventual por circunstancias de la producción, a tiempo parcial, y cuya duración pactada lo fue hasta el 25 de julio siguiente.



CUARTO.- El 25 de julio de 2106, las partes suscribieron contrato de trabajo para la formación y el aprendizaje, cuya duración pactada lo era desde el 25 de julio de 2016 al 24 de julio de 2017.

(Copia del citado contrato aportada por la mercantil demandada dentro de su ramo de prueba)

QUINTO.- El 24 de julio de 2018, las partes acordaron la transformación del referido contrato formativo en indefinido a tiempo completo.

(Copia del documento de novación aportada por el actor dentro de su ramo de prueba)

SEXTO.- Con fecha 26 de diciembre de 2018, la mercantil demandada hizo entrega al actor de escrito de igual fecha, cuyo contenido era el siguiente: 'Muy Señor Nuestro: Por medio de la presente se le comunica que esta empresa ha decidido proceder a su despido, con fecha de efectos del día 26/12/2018.

Concretamente la causa que motiva esta decisión es la disminución continuada y voluntaria en el rendimiento de trabajo.

Dichos hechos constituyen a tenor de la legislación vigente ( Art. 54.e del Estatuto de los Trabajadores), falta muy grave, susceptible de ser sancionada con el despido, medida esta que se adopta y que surtirá efectos a partir del día 26/12/2018.

Ponemos en este momento a su disposición el finiquito y demás emolumentos pendientes de liquidar.

Sin otro particular que agradecerle los servicios prestados hasta este momento.' (Carta de despido aportada por el actor dentro de su ramo de prueba) SEPTIMO.- El centro de trabajo donde ha venido prestando servicios el actor por cuenta y dependencia de la empresa demandada está dedicado a la actividad de supermercado y su apertura al público es de lunes a domingo.

(Declaraciones testificales de Dª Bárbara y Dª Belinda ) OCTAVO.- El actor, al igual que otros trabajadores de la empresa demandada, tenía una jornada de trabajo a turnos alternos, una semana prestaba servicios de 07:00 a 15:00 horas, y la siguiente de 15:00 a 23:00 horas.

(Declaraciones testificales de Dª Bárbara y Dª Belinda ) NOVENO.- El personal de la empresa demandada, incluido el actor, que presta servicios en el citado centro de trabajo tiene asignado un día de descanso semanal.

(Declaraciones testificales de Dª Bárbara y Dª Belinda ) DECIMO.- El actor tenía asignado como día de descanso semanal los viernes.

(No controvertido) UNDECIMO.- El actor, al igual que el resto del personal de la empresa demandada que presta servicios en el centro de trabajo ubicado en la calle Galicia n.º 78, término municipal de Santa Lucía de Tirajana, con jornada continuada superior a seis horas, disfruta de un descanso de quince minutos.

(Declaraciones testificales de Dª Bárbara y Dª Belinda ) DUODECIMO.- La hora de cierre al público del supermercado donde ha venido prestando servicios el actor por cuenta y dependencia de la empresa demandada es a las 22:30 horas, aunque el personal que trabaja en el turno de tarde finaliza su jornada a las 23:00 horas, dado que tras el cierre continúan realizando su jornada dedicados a labores y tareas de limpieza del citado centro de trabajo.

(Careo entre las testigos Dª Carmen , Dª Bárbara y Dª Belinda ) DECIMO

TERCERO.- Durante el año 2018, el actor disfrutó treinta días de vacaciones, repartidos en dos períodos de quince días cada uno, el primero del 16 al 30 de enero, y el segundo del 1 al 15 de junio.

(Copias de los partes de vacaciones aportadas por la empresa dentro de su ramo de prueba) DECIMO

CUARTO.- El actor causó baja por Incapacidad Temporal en los períodos que se detallan: -Del 13 al 16 de diciembre de 2018 (por accidente de trabajo).

-Del 17 al 24 de diciembre de 2018 (por contingencia común).

(Copias de los partes de alta médica aportadas por la empresa dentro de su ramo de prueba) DECIMO

QUINTO.- A la relación laboral entre las partes le es de aplicación el Convenio Colectivo de la Pequeña y Mediana Empresa de la provincia de Las Palmas, publicado en el Boletín Oficial de la Provincia de 2 de junio de 2017.

(No controvertido) DECIMO

SEXTO.- El actor no ostenta ni ha ostentado la representación legal ni sindical de los trabajadores de la empresa demandada.

(No controvertido) DECIMO SEPTIMO.- La jornada de trabajo del actor durante el año 2018 lo fue en turnos alternativos semanales de mañana y tarde, en horario de 07:00 a 15:00 horas y de 15:00 a 23:00 horas, respectivamente, de lunes a domingos, teniendo el viernes como día de descanso semanal.

(Declaraciones testificales de Dª Bárbara y Dª Belinda ) DECIMO OCTAVO.- El actor ejercita acción impugnado su despido disciplinario, a la que acumula la reclamación de la suma de 2.718,73 euros brutos, en concepto de horas extraordinarias, desde el 1 de diciembre de 2017 al 30 de noviembre de 2018, conforme a un calculo de 32 horas extras mensuales, por importe de 7,08 euros cada hora, y 994,24 euros brutos, en concepto de 26 días de salarios del mes de diciembre de 2018.

DECIMO NOVENO.- La mercantil demandada reconoció en el acto del juicio adeudar al actor la cantidad de 899,07 euros brutos, en concepto de salarios del mes de diciembre de.2018.

VIGESIMO.- El demandante presentó papeleta de conciliación en el Servicio de Mediación, Arbitraje y Conciliación (Semac) el 2 de enero de 2019, en reclamación sobre despido y cantidad, celebrándose el preceptivo acto el 13 de febrero siguiente, con el resultado de 'Sin avenencia'.

(Copia del acta de conciliación obrante en las actuaciones)'.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:.'ESTIMO PARCIALMENTE la demanda interpuesta por DON Ismael frente a VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS, S.L., y FONDO DE GARANTIA SALARIAL (FOGASA), y A) DECLARO la NULIDAD del despido de la parte actora, y CONDENO a la empresa demandada a estar y pasar por tal declaración y a que readmita al actor en su puesto de trabajo en las mismas condiciones que regían con anterioridad al despido, así como al abono de los salarios de tramitación en una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde el 26 de diciembre de 2018, fecha de efectos del despido, hasta la notificación de la presente sentencia, a razón de 32,50 euros brutos diarios.

B) Asimismo, CONDENO a la empresa demandada a abonar al actor la cantidad de TRES MIL CIENTO OCHO EUROS CON TRES CENTIMOS brutos (3.108,03), por los conceptos y períodos detallados en el fundamento de derecho cuarto de esta sentencia, cantidad que habrá de incrementarse en un 10% en concepto de intereses por mora.

C) ABSUELVO a la empresa demandada de las restantes pretensiones formuladas en su contra.

D) CONDENO al FOGASA a estar y pasar por los anteriores pronunciamientos.'

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS S.L, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente, señalándose para votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Vecindario Supermercados Canarias S.L recurre en suplicación por disconformidad con la sentencia de instancia.

Al amparo del apartado a/ artículo 193 LRJS pide la nulidad de la sentencia reflejando una serie de actuaciones procesales que, dice, le ocasionan indefensión: 1.- Defecto legal en el modo de proponer la demanda.

Se ejercen dos acciones acumuladas: impugnatoria de despido producido el 26 diciembre 2018, y de reclamación de cantidad -salarios mes diciembre 2018 y horas extras-.

Expresa la recurrente que la demanda no detalla y concreta cada una de las horas extras reclamadas; que se advirtió de tal defecto en la contestación a la demanda; 'que el defecto lo suple el magistrado a quo realizando también un cálculo genérico descontando del montante solicitado lo que suponía acreditado como son los descansos del bocadillo o el tiempo de vacaciones, pero igualmente sin tener en cuanta las distintas vicisitudes de la jornada laboral, como festivos, ausencias, los días del mes, etc. de los que no se practicó prueba alguna por las partes lo que provocó indefensión a la demandada'.

Como infringido cita el artículo 80 LRJS.

2.- Al practicar el careo no se ofreció a las partes la posibilidad de repreguntar y aclarar conceptos que -dice- 'no quedaban suficientemente claros, como por ejemplo la hora de cierre al público y la hora de salida, y sobre las tareas que supuestamente se realizan en ese intervalo, a los efectos de considerarlos o no tiempo de trabajo efectivo.

No se cita norma o garantía del procedimiento infringida, sólo el artículo 24 CE.

3.- 'Se tachó' por la demandada a uno de los testigos propuestos por la parte actora 'por cuanto había sido objeto de un pleito anterior y además no había coincidido con el actor durante toda la relación laboral' , 'circunstancia ésta que no ha sido objeto de valoración por el Juzgador a quo'.

No se cita norma o garantía de procedimiento infringido.

4.- Se acepta la impugnación por la actora del bloque II del ramo de prueba de la empresa, consistente en cuadrantes, por ser documentos de parte, cuando 'no puede ser de otra manera, ya que los cuadrantes de turnos de trabajo son realizados por la empresa sin que sea preceptiva la firma de los trabajadores, al menos en el período reclamado'.

No se cita norma o garantía de procedimiento infringido.

Para que pueda estimarse un motivo por quebrantamiento de forma y declararse la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: -Infracción de normas o garantías del procedimiento.

-Existencia de indefensión, y -Protesta en el momento procesal oportuno.

No toda infracción de norma procesal da lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción.

La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( SSTC 29 noviembre 1983, 5 octubre 1989, 25 abril 1994, entre otras muchas).

Por otra parte para que el quebrantamiento de forma se pueda alegar en suplicación es necesario que el recurrente haya pedido la subsanación de la falta o transgresión en el momento procesal oportuno ( artículo 1693 LEC) o haber consignado protesta previa, en tiempo y forma, con el fin de que aquélla no pudiera estimarse como consentida por la parte (SSTJ 3 junio 1974 y 23 enero 1987), pues la infracción procedimental que no haya sido oportunamente protestada ni recurrida, aunque pudiera producir indefensión, no puede ser revisada en suplicación.

Sentado lo que antecede, pasamos a examinar las denuncias a las que se contrae el motivo: -Indebida formulación de la demanda- El defecto legal en el modo de proponer la demanda no es excepción que tenga cabida en el proceso laboral, que ofrece instrumentos necesarios para corregir el obstáculo formal.

El artículo 81.1 LRJS dispone que el Letrado de la Administración de Justicia 'advertirá a la parte de los defectos u omisiones en que haya incurrido al redactar la demanda en relación con los presupuestos procesales necesarios que pudieran impedir la válida prosecución y término del proceso'. Y el artículo 85.1 LRJS establece que el Juez, con carácter previo, en el acto de juicio resolverá motivadamente y en forma oral lo procedente sobre las cuestiones que en ese momento pueda plantear sobre 'los presupuestos de la demanda'.

Visionado el DVD que contiene la grabación del acto de juicio se advierte que la demandada, ahora recurrente, nunca planteó como hace ahora la indefensión que el redactado de la demanda le ocasionaba. Lo que mostró fue su no conformidad con el hecho noveno de la demanda -sobre horas extras-, negando que el trabajador hubiera realizado horas extras y consecuentemente el adeudo de cantidad alguna por tal concepto. Sólo tras argumentar sobre el hecho décimo de la demanda advirtió de la falta de detalle -hora a hora- de las horas extras reclamadas, no constando la incidencia de vacaciones y procesos de IT, pidiendo la desestimación de la pretensión.

Si nada de lo que ahora se esgrime se alegó a lo largo del procedimiento -pudiendo hacerse- ni en el acto de juicio, cualquier alegato de indefensión a estas alturas deviene improsperable.

Pero es que, en todo caso, si se examina el contenido del hecho noveno ningún reproche formal merece.

Se dice: 'Conforme al artículo 16 Horas extraordinarias del Convenio Colectivo del Sector provincial del Comercio de la Pequeña y Mediana Empresa de la Provincia de Las Palmas, la hora extra ha de ser abonada a 7.08 Euros.

El actor ha venido realizando su jornada laboral en horario rotativo de lunes a domingo de 7.00 a 15.00 horas o de 15.00 a 23.00 horas, librando un día a la semana = 48 horas a la semana (40 ordinarias y 6 extraordinarias).

De diciembre de 2017 a noviembre de 2018, el actor realiza 32 horas extras mensuales x 7,08 Euros x 12 meses = 2.718,72 Euros sin perjuicio de los posteriores devengos que serán actualizados en el momento procesal oportuno'.

Con ello el demandante alega la realización de una jornada habitual extraordinaria, de la que ofrece detalle expresando su inicio y fin, no se trata de una reclamación de horas extras ocasionales que exige un detalle minucioso de horas y días.

Lo que la demandada echaba en falta es que el hecho noveno no reflejara el período vacacional y de bajas médicas,pero es que la incidencia en las horas extras habituales de tales acontecimientos compete alegarla y probarla precisamente a la empresa de conformidad con las reglas que sobre la carga de la prueba contiene el artículo 217 LEC (hechos impeditivos y extintivos). Y lo que ahora realmente está mostrando es la disconformidad con la conclusión alcanzada por el Juzgador tras la prueba practicada, en suma, no es la infracción de una norma procesal o garantía de procedimiento lo realmente imputado, subyace de fondo la disconformidad con la valoración de la prueba y con la valoración jurídica de los hechos constatados, disconformidad que puede hacerse valer pero por el cauce de revisión fáctica y de censura jurídica (apartado b/ y c/ artículo 193 LRJS).

- Careo entre testigos- ( artículo 373 LEC).

Si la demandada, recurrente, entendía que el modo de su práctica le causaba indefensión debió advertirlo oportunamente al magistrado y efectuar protesta en caso de no ser atendida lo que ahora dice era su pretensión de repreguntar para aclarar determinados extremos.

La denuncia que formula con ocasión del recurso es extemporánea e inatendible.

-Tacha de testigos- La LRJS no admite la tacha de testigos ( artículo 92.2 LRJS).

Sólo permite que las partes, en conclusiones, puedan hacer respecto a los testigos las observaciones que estimen oportunas en relación a sus circunstancias personales y a la veracidad de sus manifestaciones, pero, se recuerda, la apreciación de la prueba de testigos se reserva al Juzgador de instancia y no es susceptible de revisión.

Por tanto, ni puede hacerse valer como vulneración de norma procesal ni pretenderse la revisión de la valoración de la prueba a través de la formulación de motivo revisorio, ni cabe la censura jurídica al respecto.

-Documentos impugnados- La denuncia de error en la valoración de la prueba ha de seguir el cauce previsto en el apartado b/ artículo 193 LRJS.

El posible error valorativo en el que haya podido incidir el Juzgador no constituye infracción de normativa procesal ni de garantía de procedimiento.

El motivo de nulidad de desestima.



SEGUNDO.- Seguidamente la recurrente articula un motivo dedicado al examen del Derecho aplicado, imputando a la sentencia: 1. Infracción de los artículos 54.2 b y 2 d y 3, 55 y 56 ET, 108 LRJS, 4 y Concordantes del Convenio 158 OIT, 5.4 Código Civil, al calificar el despido disciplinario como nulo por falta de causa justificada.

2. Infracción del artículo 217 LEC, al acoger la pretensión reclamando horas extraordinarias alegarse con detalle sin realización ni prueba.

La primera de las denuncias ha de alcanzar éxito al ser la conclusión alcanzada por el Juzgador contraria al criterio sentado por esta Sala, de la que son exponentes las sentencias de 29 mayo 2015 (rec. 1323/2014) y 19 enero 2018 (rec. 1480/2017), en el f.j cuarto de esta última decíamos: 'En el motivo destinado al examen del derecho aplicado la demandante disiente de la conclusión alcanzada por el Juez a quo sobre la calificación jurídica del despido alegando que la ajustada a Derecho sería la de nulidad por cuanto que, tratándose de un despido por causa disciplinaria, el art. 55.1 ET exige 'que el despido sea notificado por escrito al trabajador, haciendo figurar los hechos que lo motivan y la fecha en que tendrá efectos', debiendo expresar con claridad y suficiencia los hechos y la fecha precisa de los incumplimientos que se imputan, lo que en el presente caso no se daba, generando indefensión, y lesionando los derechos constitucionales fundamentales de la trabajadora a conocer la acusación formulada- en el sentido de causa del despido- y a un procedimiento con todas las garantías, abundando en la nulidad del despido por vulneración de derechos fundamentales, y lesionando asimismo su tutela judicial efectiva. Añadía que, con base al art. 96 Const. y los arts. 4 y 8 del convenio nº. 158 de la OIT, la exigencia de una causa justa real y jurídicamente fundada es un requisito esencial y no meramente formal del despido disciplinario, estableciendo dicho Convenio de la OIT que 'no se puede poner término a la relación de trabajo de un trabajador a menos que exista una causa justificada'. Por todo ello entendía la recurrente que se estaba ante un claro caso de despido nulo ex art. 55.1 y 5 ET por vulneración de derechos fundamentales.

Pues bien, como arriba decíamos, el Juez de instancia se remitía a la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-1-1994, rec. 3400/1992, para rechazar la pretensión de que el despido se calificase como nulo.

Efectivamente, sabido es que desde la promulgación de Ley de Bases de Procedimiento Laboral, la doctrina jurisprudencial ( sentencias de 02/11/93 y 19/01/94) ha rehusado seguir calificando como nulo el despido efectuado en fraude de ley, aunque se haya efectuado sin expresión de causa o con mención de una causa falsa o inexistente, aunque se hubiera pretendido con ello poner fin a la relación laboral sin la necesaria cobertura normativa. Por contra, la calificación de nulidad se reserva por tanto para los supuestos en los que está legalmente prevista de forma expresa tal consecuencia, en régimen de númerus clausus.

Y al respecto entendemos conveniente ilustrar la resolución del presente recurso con algún pasaje de la citada sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19-1-1994, rec. 3400/1992, en concreto los fundamentos de derecho 4º y 5º de la misma, que decían así: "

CUARTO.- La Base 21.3º LBPL, establece: 'El juez calificará el despido de procedente, improcedente, o nulo', añadiendo a continuación el inciso 'de conformidad con lo dispuesto en las leyes'. Con el criterio hermenéutico de la interpretación histórica, esta referencia final al derecho legislado no debe ser entendida como un mandato redundante, sino como la expresión de la voluntad del Parlamento de que se colmaran las lagunas legales existentes en la materia, que habían dado motivo a la creación jurisprudencial de calificaciones de despido (señaladamente, despido nulo radical por lesión de derechos fundamentales, y despido por fraude de ley) no previstas en la legislación precedente. El régimen de las calificaciones judiciales del despido contenido en el art. 108 TA de la LPL responde plenamente a la finalidad perseguida por la Base 21.3º LBPL. El legislador delegado mantiene la definición clásica del despido procedente ('cuando quede acreditado el incumplimiento alegado por el empresario en su escrito de comunicación'), introduce nuevas figuras de despido nulo en una lista de cinco supuestos (entre ellos, el de despidos discriminatorios o con violación de derechos fundamentales), y reserva para los casos restantes la calificación de despido improcedente. Tanto desde el punto de vista de la estructura lógica de la norma como desde el punto de vista de su contenido material, este cuadro de calificaciones cumple el propósito de cobertura de lagunas legales manifestado en la LBPL. En cuanto a lo primero, porque en la definición legal de despido improcedente se integran todos los supuestos no comprendidos en las otras dos calificaciones. Y en cuanto a lo segundo, porque en la lista de supuestos de despido nulo enunciada en el art. 108.2º TA de la LPL tienen cabida las conductas empresariales de extinción de la relación de trabajo merecedoras de una reacción del ordenamiento especialmente rigurosa, por atentar contra las bases de la convivencia ciudadana establecidas en la CE. Hay que concluir, en suma, que el legislador no ha querido conservar la figura de cuño jurisprudencial del despido nulo por fraude de ley, sin que pueda achacarse a olvido la ausencia de la misma en la enumeración del art. 108 TA de la LPL , habida cuenta que este precepto si recoge en cambio la figura también de creación jurisprudencial del despido por causas discriminatorias o con violación de los derechos fundamentales.



QUINTO.- De las consideraciones anteriores se desprende que, en el estado actual del ordenamiento, la calificación del despido nulo por fraude de ley no tiene cabida en la legislación procesal, ni siquiera con el carácter excepcional o extremo con que era admitido bajo el imperio del derogado TR de la LPL. No puede compartirse por tanto la posición de la sentencia recurrida, que presupone implícitamente la existencia en el vigente TA de la LPL de una laguna o 'insuficiencia legal' en las calificaciones judiciales del despido. El propósito de la LBPL, llevado a cabo en el TA de la LPL , ha sido precisamente establecer una normativa legal cerrada en esta materia, que por una parte tiene en cuenta el cambio habido en las bases del ordenamiento por la aprobación de la CE, y por otra parte atiende al principio de seguridad jurídica, cuyos requerimientos son particularmente exigentes, tanto desde la perspectiva de los intereses de los empresarios como desde la perspectiva de los intereses de los trabajadores, en el régimen jurídico del despido. Tampoco es posible, con toda evidencia, transformar la calificación de despido nulo por fraude de ley acogida en la sentencia impugnada por la de despido discriminatorio, ya que no existe referencia alguna en los hechos declarados probados que permita sustentar tal calificación; sin que pueda justificarla tampoco la mera finalidad preventiva de una hipotética conducta discriminatoria en la opción empresarial entre readmisión o indemnización. Las consideraciones anteriores conducen a la estimación del recurso de 'X, S.A.' en el punto en que afirma que la calificación correcta de los despidos en litigio era la de improcedentes y no nulos. " Aplicando tales criterios al supuesto que nos ocupa (aunque respetando otros diferentes como el de la sentencia del Juzgado nº 33 de Barcelona de 27/09/11 a que alude la parte recurrente), no cabe sino la desestimación del motivo de censura jurídica opuesto por la recurrente frente a la sentencia de instancia, de modo que el despido ha de calificarse como improcedente -de acuerdo con los apartados 1. y 4. del art. 55 ET con los efectos del art. 56 del mismo- y habiéndolo entendido así el Magistrado de Instancia procede, previa desestimación del recurso, confirmar la sentencia recurrida.' La segunda de las denuncias no puede prosperar porque, como se dijo con ocasión del examen del motivo de nulidad lo reclamado son horas extras habituales y no ocasionales y venimos manteniendo sentencias 5 mayo 2000, rec. 669/1998, 21 junio 2002 43c. 382/2000, 17 febrero 2012, rec. 1886/2009, entre otras, que 'esta Sala no desconoce la doctrina general de la exigencia de prueba minuciosa de las horas extraordinarias realizadas, con especificación individualizada del momento en el que se probaron. Pero no se olvide que tal doctrina de la rigurosa y circunstanciada prueba tiene su ámbito específico para los supuestos de horas extraordinarias ocasionales, pero no si se corresponde con la realización de una jornada habitual extraordinaria, como en el supuesto de autos'.

Y resulta significativo que la sentencia acoja sólo en parte la pretensión, tras deducir período vacacional, período de baja médica y descansos diarios para 'bocadillo', que es precisamente lo que la demandada pretendió en su alegato de oposición en el acto de la vista: la necesidad de tomar en consideración la incidencia de aquellas circunstancias a efectos de determinación de las horas extra realizadas y debidas.



TERCERO.- En aplicación de lo dispuesto en el artículo 228 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, procede hacer los pronunciamientos pertinentes respecto del depósito efectuado para recurrir y de la consignación en el presente recurso.

Fallo

Estimamos en parte el recurso de suplicación interpuesto por VECINDARIO SUPERMERCADOS CANARIAS S.L, contra Sentencia de fecha 9 de mayo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria en los autos de 0000147/2019-00, sobre Despido, que revocamos en el pronunciamiento concerniente al despido, que declaramos improcedente y condenamos a la empresa a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la presente resolución opte entre la readmisión del trabajador -con abono de salarios dejados de percibir desde la fecha del despido a razón de 32,52 €/día- o su indemnización en cuantía de 2.949,38 € manteniendo el pronunciamiento de cantidad contenido en la parte dispositiva.Se acuerda la devolución total del depósito y, si las hubiere, la devolución parcial de las consignaciones, en la cuantía que corresponda a la diferencia de la condena efectuada por la sentencia de instancia y la presente resolución, o la cancelación, también parcial, de los aseguramientos prestados, una vez firme la sentencia.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 2 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0852/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

DILIGENCIA.- En Las Palmas de Gran Canaria, a