Sentencia SOCIAL Nº 1057/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 844/2021 de 22 de Junio de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 844/2021

NIG PV 48.04.4-20/002012

NIG CGPJ48020.44.4-2020/0002012

SENTENCIA N.º: 1057/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a veintidós de junio de dos mil veintiuno.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones, don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y doña MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por la UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO -EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEAcontra la sentencia del Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao, de fecha 4 de marzo de 2021, dictada en los autos 181/2020, en proceso sobre RECONOCIMIENTO DE DERECHO(RPC), y entablado por doña María Inés frente a UNIVERSIDAD DEL PAIS VASCO - EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA..

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don JUAN CARLOS ITURRI GARATE, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' Primero.-D. María Inés viene prestando servicios para la Universidad del País Vasco con la categoría profesional de 'Técnico Especialista en Sistemas Multimedia' desde el 24 de Septiembre de 2001 en virtud de un contrato temporal como 'colaborador en Proyecto de Investigación' que se extendió desde dicha fecha hasta el 14 de Octubre de 2002, otro desde el 6 de Junio al 2 de Noviembre de 2003 también como 'colaborador en Proyecto de Investigación' y otro desde el día 3 de Noviembre de 2003, que se ha ido prorrogando hasta la actualidad, también temporal 'para cubrir temporalmente una vacante' como 'Analista TICs' en el Centro de Trabajo ubicado en el Campus de Bizkaia, ocupando siempre desde el 3 de Noviembre de 2003 la plaza NUM000, por acumulación de tareas hasta que el 1 de Septiembre de 2005 se le renovó el contrato por 'cobertura temporal de una vacante'.

Segundo.-La plaza NUM000 que inicialmente se definía en la RPT como dotación 19, Código 011, nivel retributivo 22, pasó, tras la modificación de dicha RPT el 13 de Enero de 2011 a tener el mismo número y dotación pero un Código 012 y un nivel retributivo 23.

Tercero.- El demandante pasó unas pruebas para acceder a la Bolsa de Interinos desde la que accedió a dicha plaza, según Resolución de 24 de Julio de 2003 del Gerente de la UPV.

Cuarto.- El día 4 de Enero de 2011 se convoca concurso para la provisión de plazas vacantes de la UPV entre las que se halla la NUM000, no ocupándose la misma según Resolución de 10 de Marzo de 2011, ante lo que se oferta a promoción interna por Resolución de 14 de Julio del mismo año, quedando de nuevo dicha plaza vacante según Resolución de 24 de Febrero de 2012.

Quinto.- Por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de Julio de 2016 se aprueba la Oferta de Empleo Público de la UPV de dicho año, que incluye 18 plazas de Analista de Sistemas, publicándose las Bases Generales y Específicas de la misma en el BOPV de 22 de Noviembre de 2018 y estando el proceso en curso y aún no concluído.

Sexto.-La relación entre el trabajador y su empleadora se rige por el III Convenio Colectivo del Personal Laboral de Administración y Servicios de la Universidad del País Vasco, publicado en el BOPV nº 251 de 31 de Diciembre de 2010.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:' Queestimandola demanda interpuesta por D. María Inés debo declarar y declaro que la relación laboral que une a éste con la Universidad del País Vasco es de carácter fijo e indefinido con las consecuencias legales y económicas inherentes a dicho reconocimiento, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración sin hacer imposición de costas.'

TERCERO.- La Universidad del Pais Vasco- EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA formalizó en tiempo y forma recurso de suplicación contra tal resolución, recurso que fue impugnado por Doña María Inés también en tiempo y forma.

CUARTO.- En fecha 28 de abril de 2021 se recibieron las actuaciones en esta Sala, dictándose providencia el día 28/05/2021, acordándose -entre otros extremos- que se deliberara y se decidiera el recurso el día 22/06/2021.

Habiéndose llevado a cabo tal deliberación, de inmediato se dicta esta sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.-EUSKAL HERRIKO UNIBERTSITATEA-UNIVERSIDAD DEL PAÍS VASCO formula recurso de suplicación contra la sentencia que, estimando la demanda planteada por su empleada, doña María Inés, declara que su relación laboral es fija e indefinida.

Con el recurso pretende principalmente que se anule la sentencia y subsidiariamente, que se revoque la misma y se desestime aquella demanda.

Plantea ocho motivos de impugnación. Dos dirigidos a defender la pretensión principal del recurso y el resto, para fundar la subsidiaria. Los dos primeros se enfocan por la vía prevista en el apartado a del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social (Ley 36/2011, de 10 de octubre), otros cuatro por la vía de su apartado b y los dos últimos por la de su apartado c.

Dicho recurso es impugnado por aquella demandante, que presenta un escrito en el que se opone a los ocho motivos y termina pidiendo que se desestime el recurso y se confirme la sentencia recurrida.

A tal escrito contesta la recurrente presentando un escrito de alegaciones de contestación a la impugnación planteada cuya legalidad hemos de examinar con carácter previo al estudio de esos ocho motivos de impugnación.

SEGUNDO.- Los puntos 1 y 2 del artículo 197 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social vigente disponen literalmente: '1. Interpuesto el recurso en tiempo y forma, el secretario judicial proveerá en el plazo de dos días dando traslado del mismo para su impugnación, a la parte o partes recurridas por un plazo común de cinco días para todas ellas. En los escritos de impugnación, que se presentarán acompañados de tantas copias como sean las demás partes para su traslado a las mismas, podrán alegarse motivos de inadmisibilidad del recurso, así como eventuales rectificaciones de hecho o causas de oposición subsidiarias aunque no hubieran sido estimadas en la sentencia, con análogos requisitos a los indicados en el artículo anterior.

2. Del escrito o escritos de impugnación se dará traslado a las partes. De haberse formulado en dichos escritos alegaciones sobre inadmisibilidad del recurso o los motivos a que se refiere el apartado anterior, las demás partes podrán presentar directamente sus alegaciones al respecto, junto con las correspondientes copias para su traslado a las demás partes, dentro de los dos días siguientes a recibir el traslado del escrito de impugnación.'

Como expresa la jurisprudencia -por todas, sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 14 de julio de 2017 y 15 de octubre de 2013 ( recursos 2320/2015 y 1195/2013)-, el punto 1 de tal precepto procesal ha de ser interpretado en el sentido de que, aparte de permitir a la recurrida impugnar los argumentos de la parte contraria, en tal escrito de impugnación también puede alegar motivos de inadmisibilidad del recurso, causas de oposición subsidiarias y rectificaciones de hechos, siendo que tal escrito sólo puede contener la petición de confirmación de la sentencia recurrida y por tanto, no lo que sea que se anule o se revoque, total o parcialmente, la decisión recurrida.

Considerando lo anterior, la jurisprudencia -a la hora de examinar ambos párrafos- indica que ese escrito de contestación a la impugnación que se permite a la parte recurrente sólo tiene cabida y por tanto, solo es admisible si previamente en el escrito de impugnación se han formulado alegaciones sobre la admisibilidad del recurso o si se plantean rectificaciones de los hechos fijados en la sentencia o si se plantean en la impugnación motivos de oposición subsidiarios que no hayan sido estimados en la sentencia recurrida.

Pues bien, como quiera que el escrito de impugnación del recurso no contiene ninguno de esos supuestos, no procede valorar lo expuesto en ese escrito, por no tener cabida en este recurso admitir este tipo de contraargumentaciones a la impugnación del recurso. En efecto, en el escrito de impugnación del recurso que presenta la demandante ni se presentan causas de inadmisibilidad a trámite del recurso, ni se pretende la reforma fáctica de la sentencia recurrida ni se plantean motivos de impugnación subsidiarios y por tanto, no había razón legal para que la demandada presentase ese otro escrito.

TERCERO.- Petición de nulidad de actuaciones.

1.- En los dos primeros motivos de impugnación la recurrente dice que desconoce las razones por las que en la sentencia recurrida se declara a la demandante trabajadora indefinida y que en la sentencia se le atribuye condición de indefinida que no pedía en demanda.

En función de ello, aduce falta de motivación de la sentencia recurrida para lo primero e incongruencia 'extra petita' de la sentencia recurrida para lo segundo, articulando de tal forma los dos primeros motivos de impugnación.

Enfocados ambos motivos para justificar su petición de anulación de la sentencia recurrida, en ambos casos aduce infracción del artículo 24 de la Constitución de 27 de diciembre de 1978 en relación con el artículo 218, punto 2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), mencionando el artículo 209, punto 3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio) y adornando ese sencillo enunciado de los dos motivos con citas varias de sentencias del Tribunal Constitucional sobre ambos institutos.

2.- La exigencia de motivación de la sentencia, más que en el artículo 24 de la Constitución, viene directamente impuesta por el artículo 120, punto 3 de la misma y es explicada, por ejemplo, en las clásicas sentencias del Tribunal Constitucional 308/2006, de 23 de octubre y 4/2006, de 10 de enero.

La primera de las dos citadas, enseña: 'la motivación de las resoluciones judiciales halla su fundamento en la necesidad de conocer el proceso lógico-jurídico que conduce al fallo, y de controlar la aplicación del Derecho realizada por los órganos judiciales a través de los oportunos recursos, a la vez que permite contrastar la razonabilidad de las resoluciones judiciales. Actúa, en definitiva, para permitir el más completo ejercicio del derecho de defensa por parte de los justiciables, quienes sólo así pueden conocer los criterios jurídicos en los que se fundamenta la decisión judicial, al mismo tiempo que actúa también como elemento preventivo de la arbitrariedad en el ejercicio de la jurisdicción (por todas, STC 314/2005, de 12 de diciembre , FJ 4). Por otra parte, ha de precisarse que el hecho de que una resolución deba ser motivada no autoriza a requerir un razonamiento judicial exhaustivo y pormenorizado de todos los aspectos y perspectivas que las partes puedan tener de la cuestión que se decide, sino que deben considerarse suficientemente motivadas aquellas resoluciones judiciales que vengan apoyadas en razones que permitan conocer cuáles han sido los criterios jurídicos esenciales fundamentadores de la decisión, es decir, la ratio decidendi que ha determinado aquélla ( SSTC 150/1988, de 15 de julio, FJ 3 ; 196/1988, de 24 de octubre, FJ 2 ; 66/1996, de 16 de abril, FJ 5 ; 39/1997, de 27 de febrero , FJ 4)'.

Pues bien, entendemos que lo que plantea la recurrente decae por el simple argumento retórico de que basta leer la sentencia recurrida para que ver que no es cierto que no se expresen las razones que llevan a estimar la demanda. Sólo la falta de lectura de la misma podría hacer ver esa ignorancia de las razones en que se funda el fallo. En efecto, en la misma se da razón explícita de porqué se estima la demanda en los cuatro primeros fundamentos de derecho de la misma, donde se contiene examen concreto del particular caso de autos, se estudia la normativa sustantiva de rigor, la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, la del Tribunal Supremo, se citan sentencias de esta Sala a colación de esa normativa y doctrina y se da expresa respuesta a la argumentación sostenida por las partes en juicio.

4.- Por otra parte, las sentencias del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de fecha 7 de marzo de 2017 y 24 de octubre de 2014 ( recursos 58/2016 33/2014) recopilan la doctrina del Tribunal Constitucional y de la propia Sala en relación con la exigencia de congruencia que imponen el artículo 97, punto 2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social y el artículo 218, punto 1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000, de 7 de enero), que es de aplicación subsidiaria al proceso laboral, dado lo dispuesto en su artículo 4 y en la disposición final cuarta de la propia Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

La incongruencia también está relacionada con el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, ya que efectivamente la misma puede producir indefensión a la parte, en cuanto que conlleva superar el objeto de contradicción fijado entre las partes procesales y por tanto, puede dejar indefensa a la parte si consideramos sólo el prisma del principio dispositivo, que, ciertamente, rige en el proceso laboral como principio general.

Ahora bien, resulta que si el fallo recurrido fija que la demandante ha de ser considerada trabajadora fija e indefinida, resulta que en los puntos 1 y 2 del suplico de la demanda rectora del presente proceso se incluye la petición de que la demandante sea considerada trabajadora fija.

Considerando que en el ámbito relación de los empleados públicos laborales cabe hablar de indefinidos no fijos e indefinidos fijos, es claro que en la demanda se aludía a esta segunda clase de empleado indefinido, que es la que fija el Magistrado autor de la sentencia.

En consecuencia, también este argumento ha de ser desechado.

CUARTO.- Motivos de reforma fáctica.

1.- Tercer motivo de impugnación.

Se pretende la reforma del primer hecho probado de la sentencia, con la esencial finalidad de obviar la previa contratación al 1 de septiembre de 2005 que allí se alude y al objeto de suprimir la mención a la categoría profesional de técnico especialista en sistemas de multimedia.

La jurisprudencia del orden laboral reitera constantemente la idea de que el proceso laboral es de los llamados de única instancia, en el sentido de que se considera que todo lo relativo a la valoración de la prueba practicada corresponde a la persona que juzga el asunto en la instancia, a salvo excepciones expresamente determinadas por la Ley ( sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 8 de noviembre de 2016, recurso 259/2015 y las allí citadas).

Por tanto y a diferencia de otros recursos -los recursos llamados de grado- las facultades de esta Sala en orden a revisar las declaraciones fácticas ya fijadas por el Juzgado son muy relativas. En concreto, en este recurso de suplicación la Ley fija que sólo cabe mutar esos hechos que plasma el Juzgado cuando se evidencie de forma clara que se ha valorado erróneamente la prueba practicada por la persona que ha juzgado el asunto y además esa acreditación no puede realizarse apelando a cualquier tipo de prueba, sino que, además, esa demostración de error en la ponderación de la prueba practicada tiene dos únicos medios de prueba válidos: la prueba documental y la pericial. Así se lo impone la Ley, tal y como se deduce de leer el contenido del artículo 193 apartado b de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social en relación con su artículo 196 punto 3.

Por otra parte, esta restricción de facultades en orden a revisar los hechos que se consideran probados por el Juez, es precisamente una de las razones por las que se entiende en la doctrina que el recurso de suplicación debe ser calificado como recurso extraordinario interpretando las correspondientes normas de la Ley de Procedimiento Laboral. Así lo asume también el Tribunal Constitucional (sentencias 105/2008, de 15 de septiembre, 218/2006, de 3 de julio y 294/1993, de 18 de octubre) yla jurisprudencia (sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 6 de marzo y 19 de enero de 2001, recursos 2344/1999 y 2946/2000). Recordar que los citados preceptos de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social son trasposición de los contenidos de aquella Ley de Procedimiento Laboral en esta materia.

Pues bien, solo procede suprimir lo referido a la categoría profesional apuntada, puesto que esa previa contratación al año 2005 resulta de la certificación, contratos y vida laboral que el Magistrado autor de la sentencia resalta en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, aunque no consta en ella esa categoría.

Cosa distinta es que esa previa contratación no se valore solamente la contratación habida desde el contrato de 1 de septiembre de 2005, como allí indica y se sostenía en demanda. Pero no puede decirse que esa errónea la existencia de esa previa contratación.

2.- Cuarto motivo de impugnación.

En este caso, se pretende reformar el hecho probado de la sentencia recurrida, negándose por la recurrente que la demandante hubiese accedido a dicha plaza en fecha 1 de septiembre de 2005 tras superar unas pruebas necesarias para entrar en una bolsa de interinos, lo que fue asumido por resolución del Gerente de la UPV-EHU de 24 de julio de 2003.

Del examen la propia resolución se deduce que la demandante no entró en tal bolsa por superar concretas pruebas, sino por haber realizado labores de PAS en proyectos de financiación externa, tal y como la demandante indica en el punto 3 de su demanda y se deduce de aquella resolución (folios 12 y siguientes de la documental de la demandada) y se deduce, así mismo, de la documental número 3 del ramo de prueba de la demandante.

Admitimos que esos previos contratos fueron la razón que determinó que la demandante entrase en aquella bolsa y ello con independencia del juicio que pueda merecer a este Tribunal la trascendencia o no de tal adición, toda vez que en la sentencia laboral han de incluirse todos los datos que puedan ser tenidos por relevantes no sólo en la concreta instancia, sino también en superiores instancias. En tal sentido, sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de fecha 30 de septiembre de 2010 y 25 de febrero de 2003 ( recursos 186/2009 y 2580/2002).

4- Quinto motivo de impugnación.

En este caso se pretende reformar el quinto hecho probado de la sentencia en el sentido de hacer ver que las 18 plazas de analista que se incluían en la oferta de empleo público del año 2016 de la UPV-EHU, decidida por Acuerdo del Consejo de Gobierno de 7 de julio de 2016 era de 18 plazas, no de analista de sistemas, como se dice en la sentencia recurrida, sino de Técnico Superior TICs, especialidad informática de sistemas y también añadir que la demandante se presentó a tal convocatoria la cuál todavía no ha concluido.

Es cierto que lo que dice la recurrente es lo que hace ver el Boletín Oficial de País Vasco de 22 de noviembre de 2018, y se deduce de los folios 91 y 95 del expediente documental que aportó a juicio, constando al folio 107 la certificación que acredita la presentación de la demandante a tal proceso de cobertura.

En consecuencia y con independencia de la trascendencia que puedan tener ese matiz y ampliación del quinto hecho probado de la sentencia, se admite el mismo, si bien se ha de recalcar que no consta que ninguna de esas plazas sea exactamente la que está ocupando la demandante en su trabajo desde el año 2005.

4.- Sexto motivo de impugnación.

Se pretende añadir un nuevo hecho probado que haga ver que en fecha 18 de febrero de 2019, el Gerente de la UPV-EHU comunicó al Director General de la Secretaría de Estado de Presupuestos y Gastos, la relación de puestos de trabajo de conformidad con lo previsto en el artículo 19, punto 9 de la Ley de Presupuestos Generales del Estado del año 2019 (Ley 6/2018, de 3 de julio, , para la futura convocatoria de un proceso de consolidación de empleo temporal, estando incluidos entre los puestos de trabajo que cumplen con los requisitos el puesto de la relación de puestos de trabajo Nº NUM000, Dotación 19 y que en el Boletín Oficial del País Vasco de 24 de diciembre de 2019 se ha publicado la oferta de empleo público correspondiente al año 2019, la cuál incorpora 11 plazas de Técnico Superior TICs, especialidad informática de sistemas.

Lo que efectivamente consta a los folios 108, 114 y 125 del expediente que obra en el ramo de prueba documental de tal recurrente. Se admite tal añadido, puesto que consta el contenido y alcance de aquella comunicación a los efectos del presente pleito.

QUINTO- Motivos de impugnación de la forma en que se interpreta y aplica el derecho sustantivo en la sentencia recurrida.

1.- En el séptimo motivo de impugnación, la parte recurrente considera que la resolución impugnada infringe los artículos 9 y 103 de la Constitución en relación con la jurisprudencia del Tribunal Supremo, recogida en su sentencia de 17 de septiembre de 2020 (recurso 1408/2018) y las que en ella sentencia citan, mencionando, así mismo la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 19 de marzo de 2020 (asuntos C-103/2019 y 429/2018), discutiendo que quepa considerar al demandante personal laboral fijo de la demandada, organismo público a la sazón.

Al efecto, vamos a mantener la habitual posición de esta Sala, entendiendo que la exégesis jurisprudencial de aquellos preceptos constitucionales y resto de normativa a colación impone como adecuada la calificación, en caso de duración inusualmente larga del contrato de interinidad por vacante -como es el caso, según explicamos en el siguiente punto 2 de este fundamento de derecho- es la de trabajadora indefinida no fija, pero no la de indefinida a secas, pues, para ello, esa jurisprudencia impone que se acceda al empleo público por la vía legal o reglamentaria prevista para su cobertura definitiva. En tal sentido, cabe citar nuestras sentencias de 15 de junio de 2021 y 7 de enero de 2020 ( recursos 775/2021 y 2190/2019).

A estos efectos, claramente fija tal posición en los últimos tiempos el Tribunal Supremo y de hecho, en la sentencia que cita la recurrente -la de 17 de septiembre de 2020, recurso 1408/2018) sintetiza su actual posición al decir (final del quinto fundamento de derecho):'La relación laboral indefinida no fija tiene como finalidad salvaguardar los principios que deben observarse en el acceso al empleo público (no solo a la función pública) a fin de evitar que el personal laboral temporal contratado irregularmente por una entidad del sector público adquiera la condición de trabajador fijo en el puesto que venía desempeñando. Para impedirlo, su condición pasa a ser la de trabajador contratado por tiempo indefinido con derecho a ocupar la plaza hasta que se cubra por el procedimiento previsto o se amortice. Dicha finalidad debe cumplirse también en las entidades públicas cuya normativa prevé el acceso respetando los criterios de igualdad, mérito y capacidad.

3. Es cierto que el art. 103 de la Constitución hace referencia al 'acceso a la función pública de acuerdo con los principios de mérito y capacidad'. Pero el hecho de que la Carta Magna solamente vincule el mérito y la capacidad con el acceso a la función pública no impide que normas con rango legal también puedan exigir el respeto de los principios de igualdad, mérito y capacidad en el acceso a empleo público distinto de la función pública, como ha hecho la disposición adicional 1ª en relación con el art. 55.1 del EBEP, ampliando el ámbito de aplicación de dichos principios a fin de evitar que la contratación temporal irregular permita el acceso a la condición de trabajador fijo de estas empresas del sector público. Se trata de salvaguardar el derecho de los ciudadanos a poder acceder en condiciones de igualdad al empleo público en dichas entidades'.

Esta postura resulta fortalecida por lo dicho recientemente por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su sentencia de 3 de junio de 2021 (caso IMIDRA, asunto C 726/2019), en cuanto que considera medida apta fijar tal condición laboral para sancionar la abusiva utilización de contratos de trabajo de duración determinada y cumplir así con las exigencias de los artículos 4 y 5 de la Directiva 1999/70/CE, del Consejo, de 28 de junio, relativa al Acuerdo marco de la CES, la UNICE y el CEEP sobre el trabajo de duración determinada, citando al efecto su sentencia de 14 de septiembre de 2016 (caso Martínez Andrés yh Castresana López, asuntos C-184/15 y C-197/15). En este sentido es muy claro su punto 73.

En el caso, la demandante accedió al contrato de interinidad por vacante, no por superar las pruebas legal o reglamentariamente previstas para acceder de forma fija al empleo público, sino por estar incluida en una bolsa de trabajo a la que había accedido en razón de aquella previa contratación ya indicada al tratar de la segunda reforma fáctica propuesta anteriormente y por ello, nos parece adecuado estimar en este punto tal recurso, lo que llevaría a la parcial revocación de la sentencia, que considera que, como se entró en aquella bolsa de empleo tras superar concretas pruebas, ya se cumplían las exigencias constitucionales, lo que, como es visto, no es del caso.

2. Y ya en el último motivo de impugnación, la recurrente cita como infringidos una amplia y variada gama de preceptos, entre los que destacan el artículo 70, punto 1 del Estatuto Básico del Empleado Público (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 5/2015, de 30 de octubre), el artículo 15, puntos 1, letra c, 3 y 5 del Estatuto de los Trabajadores (Texto Refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre), el artículo 4, punto 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre, en relación con la disposición adicional octava del Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo, por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General del Estado y de Provisión de Puestos de Trabajo y Promoción Profesional de los Funcionarios Civiles de la Administración General del Estado, citando también el contenido de los artículos 14 y siguientes del III convenio colectivo del Personal Laboral de Administración y servicios (PAS) laboral publicado en el Boletín Oficial del País Vasco de 31 de diciembre de 2010 .

El Magistrado autor de la sentencia consideró que la demandante ocupa un puesto estructural y que la demandada lleva un tiempo inusualmente largo sin cubrir por los medios ordinarios legalmente previstos tal plaza y en su consecuencia, sigue criterios reiterados e varias ocasiones por este Tribunal y Sala, citando expresa y literalmente precedentes propios de esa Sala.

Y es que, ciertamente, a propósito de trabajadores con contratos de interinidad por vacante en casos similares a los del recurrente, y tras discutirse la cuestión de 'la duración inusualmente larga' en pleno no jurisdiccional de 17 de septiembre de 2019 nos hemos pronunciado en esta sala en varias sentencias -no firmes- reconociéndoles la condición de trabajadores indefinidos no fijos y rechazando la fijeza. Citamos, a modo de ejemplo, las de los recursos 551/2020, 412/2020, 1306/2019, 1486/2019, 1407/2019, 2190/2019, 2296/2019, posteriores todas ellas a la que cita la magistrada de instancia en su sentencia y tratando de otras personas trabajadoras para la demandada.

Incluso en fechas posteriores a la propia sentencia recurrida, hemos mantenido tal criterio en nuestras sentencias de 15 y 1 de junio, 11 de mayo, 16 de marzo, 2 de febrero y 12 de enero de 2021 ( recursos 775/2021, 672/2021, 555/2021, 270/2021, 4/2021 y 1543/2021).

Y si así lo hemos hecho es precisamente porque entendemos que tales criterios no han sido contradichos por la jurisprudencia, que siempre impone valorar cada caso para apreciar si hay o no duración inusualmente larga de un interinaje por vacante. En tal sentido, la reciente sentencia del Tribunal Supremo, Sala Cuarta, de 6 de mayo de 2021 (recurso 1198/2020) que confirma otra previa de este Tribunal y Sala tratando un caso de contratación temporal parecido al presente, siendo también recurrente en aquel caso la UPV-EHU.

En aquellas sentencias de esta Sala ya hemos asumido que la interpretación sobre los efectos de la superación del plazo de tres años previsto en el artículo 70.1EBEP que en un principio esta Sala mantuvo, ha sido descartada por las sentencias del Tribunal Supremo de fecha 24 de abril 2019-recurso 1001/2017 o la de 23 de mayo 2019-recurso 2211/2018-. En resumen el Tribunal Supremo ha entendido que el simple hecho de superar esos tres años aludidos en tal precepto, por si mismo no implica la conversión automática del contrato de interinidad por vacante en indefinido, sino que es necesario analizar el caso concreto y contemplar las limitaciones presupuestarias y ver si se da esa nota de duración inusualmente larga, que es el criterio actualmente vigente.

Precisamente analizando el caso concreto, constatamos que el contrato de interinidad para cobertura de vacante celebrado entre las partes data en este caso desde el año 2005, con una duración por tanto muy superior a esos tres años, para superar los quince al tiempo de al demanda y con una expectativa de cobertura futura que se ha de calificar, cuando menos de no inmediata o que se haya de producir en el corto plazo, puesto que, resultando desierta la previa convocatoria de provisión interna del año 2011, las últimas disposiciones a las que alude al recurrente hacen ver que se convoca la cobertura de plaza similar a la del demandante y nos consta que la demandante se ha presentado a tal convocatoria, la cuál está sin terminar y finalmente se dice, ya en el año 2019, que se ha de cumplir con la cobertura de la concreta plaza que ocupa la demandante en el plazo de tres años y no consta se haya iniciado ya el concreto concurso de promoción interna o acceso externo a la presente con respecto de esa plaza concreta. El hecho de que, precisamente se incluya en esa cobertura del año 2019 esa plaza que ocupa la demandante ya hace ver que no es ninguna de las 18 de aquella convocatoria del año 2018 en la que participó la demandante.

Recapitulando, la demandante entró a cubrir esa plaza en el año 2005, quedó desierta la cobertura reglamentaria de la misma en el año 2011 y en el año 2019 se dice que se va a incluir en la futura convocatoria de cobertura reglamentaria, cuando ya han pasado más de quince años.

Por otro lado, si bien podemos valorar algunas circunstancias concurrentes en las que la recurrente incide y que la UPV-EHU no ha tenido en determinados periodos libertad para cubrir esa plaza por las limitaciones de ley de presupuestos para los años 2012 a 2015, habiendo realizado desde 2016 algunas conductas activas tendentes a la cobertura del puesto, aprobando las OPES de 2016 y 2017 y 2019 con plazas de técnicos como la que ocupa el actor, debemos resaltar que las restricciones no han sido absolutas desde el año 2015,siendo que no operan desde el año 2018 y sin que sea admisible considerar como usuales este tipo de duraciones, que no se compadecen con las ideas que presiden nuestro derecho laboral, aún y cuando se descarte que el artículo 70 del EBEP fija un plazo máximo. Además, la reciente sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de fecha 3 de junio de 2021 anteriormente citada, también expresa que esas restricciones presupuestarias no pueden justificar la falta de cualquier medida preventiva contra la utilización abusiva de la contratación de duración determinada abusiva (puntos 91 y 92), aplicándose tal doctrina a casos como el presente, en el que solo se valora un contrato de trabajo temporal, como es el de interinidad por vacante que la demandante suscribió en el año 2005 e incluso sin considerar aquella otra previa contratación.

En consecuencia, estimamos en parte el recurso, en el sentido de considerar a la demandante trabajadora indefinida no fija de la demandada.

SEXTO. Costas.

La parcial estimación del recurso determina que no proceda condena en costas del recurso, dado lo dispuesto en el artículo 235, punto 1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción de lo Social.

VISTOS:los artículos citados y los demás que son de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimamos en parteel recurso de suplicación formulado en nombre de la Universidad del País Vasco-Euskal Herriko Unibertsitatea contra la sentencia de fecha cuatro de marzo de dos mil veintiuno, dictada por el Juzgado de lo Social número 11 de los de Bilbao en los autos 638/2019 seguidos entre tal recurrente y doña María Inés.

En su consecuencia, revocamos en parte la misma,y declaramos que la misma es trabajadora indefinida no fija de la demandada, condenando a la demandada a estar y pasar por ello, con derecho a permanecer en el puesto de trabajo que ahora ocupa hasta tanto en cuanto sea el mismo cubierto de forma definitiva por la vía legalmente prevista.

Cada parte deberá abonar las costas de su recurso que hayan sido causadas a su instancia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0844-21.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0844-21.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.