Sentencia Social Nº 1058/2013, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1008/2011 de 28 de Junio de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. /as Sres. /as

SALA Presidente

D./Dª. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ

Magistrados

D./Dª. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ

D./Dª. RAMÓN TOUBES TORRES (Ponente)

En Las Palmas de Gran Canaria, a 28 de junio de 2013.

En el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Ana María contra sentencia de fecha 29 de marzo de 2011 dictada en los autos de juicio nº 17/2011 en proceso sobre Incapacidad permanente, y entablado por Dña. Ana María contra la TGSS e INSS.

El Ponente, el Ilmo. Sr. D. RAMÓN TOUBES TORRES, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.- Dª Ana María con DNI nº NUM000 , nació el NUM001 de 1965 y se encuentra afiliada en el Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 siendo su profesión habitual la de limpiadora.

SEGUNDO.- Por resolución del INSS de fecha de salida 29 de septiembre de 2010 se resolvió la no calificación de la actora en grado alguno de incapacidad permanente, por no presentar reducciones anatómicas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral. Según el Dictamen propuesta del EVI, de fecha 27 de septiembre de 2010, el cuadro clínico residual que padece la demandante es: 'Hernia Discal L3-L4 resuelta quirúrgicamente en 04-10 mediante disectomía microquirúrgica L3-L4, Hemilaminectomía derecha y colocación de U interespinosa L3-L4 Y las limitaciones orgánicas y funcionales: 'Grado I-II para patología de raquis lumbar según manual del INSS.'

TERCERO- Según Informe clínico suscrito por el Dr. Hilario del Servicio de Neurocirugía del Servicio canario de Salud, de abril 2010 , la actora fue intervenida quirúrgicamente mediante: ' .. abordaje transforaminal L3-L4 derecho, con disectomía microquirúrgica L3-L4 , hemilaminectomía derecha y colocación de U interespinosa (coflex) L3-L4 .. Diagnóstico: Hernia Discal L3-L4 intraforaminal operada '

CUARTO.- Según el informe Neuroradiológico por imagen suscrita por el Dr. Norberto de Hospiten de Lanzarote, se recoge en relación a RM lumbar con gadolineo practicada a la actora en fecha 29 de septiembre de 2010: 'Conclusión: Imagen que podría hacer pensar en la existencia de recidiva discal derecha foraminal L3-L4, con existencia de imágenes de cambios de naturaleza p0ostquirúrgica e imagen de laminectomía.'

QUINTO.- De acuerdo con las consideraciones médico Legales del Informe médico de fecha 26 de octubre de 2010 suscrito por el Dr. Jose Ramón , que fue ratificado en el acto del juicio, a la actora 'deberá ser intervenida', al haberse producido una hernia de acuerdo con el resultado de la resonancia lumbar de 29 de septiembre de 2010, que muestra recidiva discal derecha en el foramen L3-L4 con existencia de imágenes de cambio de naturaleza postquirúrgica e imagen de laminectomía.

SÉXTO.- La base reguladora aplicable a la incapacidad permanente que se solicita asciende a 829,62 euros mensuales con efectos del día 27 de septiembre de 2010.

SEPTIMO.- La actora presentó en fecha 4 de noviembre de 2010, la preceptiva reclamación previa a la vía jurisdiccional laboral contra la resolución que se impugna , siendo expresamente desestimada por resolución de fecha de salida 19 de noviembre de 2010.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que, desestimando la demanda interpuesta por DOÑA Ana María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a la demandada de las pretensiones en su contra ejercitadas. '

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La demandante solicitaba la declaración de invalidez permanente total. La sentencia de instancia desestimó la pretensión de la actora, alzándose frente a la misma mediante el presente recurso de suplicación, articulado a través de motivos de censura fáctica y jurídica a fin de que, revocada la de instancia sea estimada la demanda. El recurso ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral solicita la modificación del relato fáctico de la sentencia con la finalidad de que se adicione el siguiente hecho probado cuarto bis: 'El doctor Artemio , doctor del servicio canario de salud del centro de Santa Coloma, certificaba con fecha de 15-2-11 que Doña Ana María intervenida quirúrgicamente el 14-2- 10 ha continuado con dolor durante todo el tiempo invalidante y continuo con dolor invalidante.' Asimismo solicita se adicione un hecho probado octavo que diría: 'De acuerdo con las conclusiones del informe médico de fecha 26-10-10, suscrito por Don. Jose Ramón , que fue ratificado en el acto del juicio, la actora tiene contraindicado la flexoextensión y rotación de la columna, la movilización de objetos pesados y no puede mantener la bipedestación ni una deambulación prolongadas'.

En este sentido es necesario resaltar que tiene reiteradamente declarado esta Sala, en aplicación de la doctrina que al respecto ha elaborado la jurisprudencia, que los hechos declarados probados pueden ser objeto de revisión mediante este proceso extraordinario de impugnación (adicionarse, suprimiese o rectificarse), si concurren las siguientes circunstancias: a) que se concrete con precisión y claridad el hecho que ha sido negado u omitido, en la resultancia fáctica que contenga la sentencia recurrida; b) que tal hecho resalte, de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, puesto que concurriendo varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes, o no coincidentes, han de prevalecer las conclusiones que el Juzgador ha elaborado apoyándose en tales pruebas (no siendo cauce para demostrar el error de hecho , la 'prueba negativa', consistente en afirmar que los hechos que el juzgador estima probados no lo han sido de forma suficiente ( STS 14 de enero , 23 de octubre y 10 de noviembre de 1986 ) y STS, 17 de noviembre de 1990 ) '... sin necesidad de conjeturas, suposiciones o interpretaciones y sin recurrir a la prueba negativa consistente en invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones del juzgador...); c), que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola; d) que tal hecho tenga trascendencia para llegar a la modificación del fallo recurrido, pues, aun en la hipótesis de haberse incurrido en error si carece de virtualidad a dicho fin, no puede ser acogida; e) que en caso de concurrencia de varias pruebas documentales o periciales que presenten conclusiones plurales divergentes, sólo son eficaces los de mayor solvencia o relevancia de los que sirvieron de base al establecimiento de la narración fáctica y, f) que en modo alguno ha de tratarse de la nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El Tribunal Supremo en sentencia de 24 de Junio de 1986 ( ED 4407 ) ha reiterado que 'el Juzgador de Instancia es soberano para apreciar y valorar la prueba pericial de acuerdo con las reglas de la sana crítica, y ante distintos dictámenes puede optar por aquél o aquellos que estime más convincentes, y en este caso se decantó por el más objetivo, es decir el del Médico Forense, sin interés alguno en este pleito.

En sentencia de 11 de Octubre de 1990 ( Aranzadi 7547 ) el TS expresó que debe recordarse que esta Sala en numerosas Sentencias, de las que son exponente las de 12 de marzo y 3 de mayo de 1990 (RJ 19902062 y RJ 19903953), han declarado que el Juzgador «a quo», en virtud de las amplias facultades que en cuanto a la valoración de las pruebas practicadas, en especial la prueba de peritos, le conceden el art. 89 de la Ley de Procedimiento Laboral y el art. 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , forma su propia convicción sobre los hechos base de su sentencia, aceptando las manifestaciones de aquellos dictámenes informes o documentos que a su juicio son más correctos y certeros, no siendo factible variar o modificar estas conclusiones fácticas con fundamento en documentos o pericias ya examinadas por dicho Juzgador «a quo», salvo supuestos excepcionales y extremos en que resulte evidente y manifiesta la equivocación del mismo, cosa que, obviamente, aquí no sucede.

Hechas las anteriores aclaraciones, la Sala considera que los motivos planteados merecen ser estimados pues deriva indubitadamente de los folios 74 y 78 unidos a los autos.

TERCERO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral alega la actora la infracción de los artículos 143 y 137 de la LGSS .

El artículo 143 LGSS establece que corresponde al Instituto Nacional de la Seguridad Social, a través de los órganos que reglamentariamente se establezcan y en todas las fases del procedimiento, declarar la situación de incapacidad permanente, a los efectos de reconocimiento de las prestaciones económicas a que se refiere la presente Sección.

Toda resolución, inicial o de revisión, por la que se reconozca el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente, en cualquiera de sus grados, o se confirme el grado reconocido previamente, hará constar necesariamente el plazo a partir del cual se podrá instar la revisión por agravación o mejoría del estado invalidante profesional, en tanto que el incapacitado no haya cumplido la edad mínima establecida en el art. 161 de esta Ley , para acceder al derecho a la pensión de jubilación. Este plazo será vinculante para todos los sujetos que puedan promover la revisión. No obstante lo anterior, si el pensionista por incapacidad permanente estuviera ejerciendo cualquier trabajo, por cuenta ajena o propia, el Instituto Nacional de la Seguridad Social podrá, de oficio o a instancia del propio interesado, promover la revisión, con independencia de que haya o no transcurrido el plazo señalado en la resolución. Las revisiones fundadas en error de diagnóstico podrán llevarse a cabo en cualquier momento, en tanto el interesado no haya cumplido la edad a que se refiere el primer párrafo de este número.

Dispone la LGSS/94 art.136.1 que en su modalidad contributiva, es invalidez permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. No obstante lo establecido en el párrafo anterior, no será necesario el alta médica para la valoración de la invalidez permanente en los casos en que concurran secuelas definitivas. También tendrá la consideración de invalidez permanente en el grado que se califique, la situación de incapacidad que subsista después de extinguida la incapacidad temporal por el transcurso del plazo máximo de duración señalado para la misma en el apartado a) del número 1 del artículo 128, salvo en el supuesto previsto en el segundo párrafo del número 2 del artículo 131 bis, en el cual no se accederá a la situación de invalidez permanente hasta tanto no se proceda a la correspondiente calificación.

En interpretación de este precepto la doctrina judicial ha venido a determinar las notas características de esta situación según los siguientes elementos: 1. Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables (susceptibles de determinación objetiva), es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado; 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad; 3. Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33% de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -incapacidad permanente parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -incapacidad permanente total-, hasta la abolición de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -incapacidad permanente absoluta-.

Respecto a los grados de incapacidad permanente regulados en la LGSS/94 art.137 , han de valorarse las limitaciones funcionales más que la índole y naturaleza de los padecimientos que las originan, pues son las limitaciones y no las lesiones en sí mismas las que van a impedir a una persona desarrollar un concreto trabajo o todos ellos, pues unas limitaciones pueden resultar determinantes de la imposibilidad de realizar una tarea, e implicar una incapacidad, y ser intrascendentes para otra profesión, a pesar de derivar de las mismas lesiones. Junto a ello, debe tenerse en cuenta no la posibilidad teórica y abstracta de realizar un trabajo, sino la realidad concreta del enfermo y su capacidad residual, pues la realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo y la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, y debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias, de todo orden, que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales, salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

En cuanto al grado de incapacidad permanente total es definido por la LGSS/94 art.137.4 diciendo que se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Se trata de un grado de invalidez profesional, y, por tanto, para su declaración es preciso realizar un riguroso análisis comparativo de dos términos fácticos: el de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece y el de los requerimientos psíco-físicos de su profesión habitual. La incapacidad es total si las tareas básicas del oficio habitual no se pueden seguir realizando con un mínimo de seguridad y eficacia, o si hacerlas genera, como consecuencia de las lesiones residuales, riesgos adicionales y superpuestos a los normales con el oficio, o el sometimiento del accidentado, a causa del dolor, a una continua situación de sufrimiento en su trabajo cotidiano.

Pues bien, en este caso, la parte actora parte de un informe del EVI en el que se manifiestan como conclusiones la existencia de Hernia Discal L3-L4 resuelta quirúrgicamente en 04-10 mediante disectomía microquirúrgica L3-L4, Hemilaminectomía derecha y colocación de U interespinosa L3-L4. Habiéndose acreditado además que la actora sufre de hernia de acuerdo con el resultado de la resonancia lumbar de 29 de septiembre de 2010, que muestra recidiva discal derecha en el foramen L3-L4 con existencia de imágenes de cambio de naturaleza postquirúrgica e imagen de laminectomía, lo que supone que la actora tenga contraindicado la flexoextensión y rotación de la columna, la movilización de objetos pesados y no puede mantener la bipedestación ni una deambulación prolongadas.

Sentadas estas bases, es cierto, que de acuerdo a lo establecido en el art. 136.1, del TRGSS, para declarar una incapacidad permanente, es necesario, entre otros requisitos, que las reducciones anatómicas o funcionales del en cada caso afectado, sean:'...graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas ...', y siempre que disminuyan o anulen su capacidad laboral.

Sin embargo, como hemos visto, en ese mismo número y párrafo, se introduce un último inciso que adelantamos es fundamental para la suerte del presente recurso. A tal efecto y siguiendo con las citas textuales, indica que: '... no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo...'.

Pues bien, tenemos que las deficiencias de la actora parten de una situación de Incapacidad Temporal devenida de enfermedad común desde el 1-9-09. Examinadas las actuaciones tenemos que la Magistrada de instancia basa su negativa a la concesión de la invalidez solicitada en que las lesiones de la actora no pueden considerase definitivas al estar pendientes de intervención quirúrgica. Considera esta Sala que tal solución no es la adecuada ya que es aplicable la previsión de decretar la invalidez cuando pese a existir la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de un inválido, dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Dada la duración de la enfermedad, de casi un año y medio hasta la fecha de la sentencia, y las características de la misma, hernia discal intraforaminal, no puede afirmarse que existan plenas posibilidades de recuperación en un periodo breve de tiempo. Así, llama la atención que a la fecha de la sentencia no consta en modo alguno que ni siquiera la actora se encontrara en lista de espera para la realización de intervención quirúrgica, ni que la primera operación realizada hasta entonces hubiera supuesto una mejoría sustancial en la situación médica de la actora.

De este modo sus patologías suponen una limitación para aquellas labores que tiene relación directa con el ejercicio de cualquier esfuerzo físico continuado, esfuerzo requerido por una limpiadora, por lo que no queda sino declarar la incapacidad de la parte actora para el ejercicio de su profesión habitual.

En consecuencia, ha de estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Ana María frente a la sentencia de fecha 29-3-11, del Juzgado de lo Social nº 1 de Arrecife en procedimiento nº 17/2011 en proceso sobre PRESTACIONES, que revocamos, estimando la demanda interpuesta por DOÑA Ana María contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TGSS debemos declarar y declaramos que la parte actora se encuentra afecta de una INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL PARA SU PROFESIÓN HABITUAL, condenando al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica oportuna más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan'.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de esta Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230 , presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en la entidad de crédito de BANESTO c/c nº 3537/0000/37/1008/11 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

0030-1846-42-0005001274

Consignandose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.