Sentencia Social Nº 1058/2016, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1220/2015 de 28 de Julio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 01058/2016

-

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno:967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2015 0106156

Equipo/usuario: 4

Modelo: 402250

RSU RECURSO SUPLICACION 0001220 /2015

Procedimiento origen: DEMANDA 0000354 /2014

Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE

RECURRENTE/S D/ña

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

RECURRIDO/S D/ña:

ABOGADO/A:

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001(C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE)

RECURSO SUPLICACION Nº 1220/15

Recurrente y Recurrido: Juan Manuel . PROCURADOR ANTONIO NAVARRO LOZANO. ABOGADO MANUEL ÁLVAREZ CANÓNIGA

Recurrente y Recurrido: MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274

Recurrido/s: INSS y TGSS

Magistrado/a Ponente: Ilmo. Sr. D. JESÚS RENTERO JOVER

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRÁN SAÍNZ DE BARANDA

PRESIDENTE

D. JESÚS RENTERO JOVER

D. ISIDRO MARIANO SAIZ DE MARCO

Dª MARIA DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a veintiocho de julio de dos mil dieciséis.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1058/16

En el Recurso de Suplicación número 1220/15, interpuesto por la representación legal de D. Juan Manuel , y de MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Guadalajara, de fecha veintiuno de noviembre de dos mil catorce , en los autos número 354/14, sobre Incapacidad Permanente, siendo recurrido D. Juan Manuel , MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, INSS y TGSS y FACTOR CINCO SOLUTION S.L.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JESÚS RENTERO JOVER.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: FALLO: Desestimando la petición principal y estimando la subsidiaria; estimo la demanda formulada por D. Juan Manuel frente a la MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, declaro a la parte actora en situación de INCAPACIDAD PERMANENTE PARCIAL para el ejercicio de su profesión habitual de 'mozo de almacén', condenando a dicha Entidad Gestora a estar y pasar por esta declaración y a abonar a la parte actora la cantidad de 31.032 €. Absuelvo a la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L, al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y a la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, de las pretensiones deducidas en su contra por la parte actora, sin perjuicio la responsabilidad del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, como fondo de garantía de accidentes de trabajo, en caso de insolvencia de la Mutua o de la empresa, y de la responsabilidad legal de la última.

SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

1º.- Que la parte actora D. Juan Manuel , con DNI nº NUM000 nacido el día NUM001 - 1970, se encuentra afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , y en situación de alta o asimilada a la de alta en el Régimen General.

2º.- Que el demandante D. Juan Manuel , sufrió accidente de trabajo en 19-06-2012, estando prestando servicios para la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L, cuando encontrándose manipulando mercancía y estando poniendo celo a las cajas hizo un movimiento de arrastrar una mercancía, sintiendo dolor y quemazón a nivel de antebrazo derercho, no tratándose de traumatismo directo. Obrando el Informe de la Inspección de Trabajo, y el Parte de Accidentes a los folios 24 a 26 y 43, dándose su contenido por reproducido

3º.- Que la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L, tiene cubierta las contingencias profesionales, con MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274.

4º.- Que el actor D. Juan Manuel inició situación de Incapacidad Temporal, por el accidente de trabajo referido, en 19-06-2012, de la que fue dado de alta en 24-08-2012(folios 39 a 42).

5º.- Que tramitado el correspondiente expediente administrativo, se practicó el preceptivo reconocimiento médico por el EVI en fecha 23 enero de 2014 (folios 59 y 60), emitiéndose el correspondiente Dictamen Propuesta en 28-01-2014, proponiendo aprobar prestación por 'lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo nº 73 en cuantía de 1.920,00€' (folio 45 vuelto), dictándose por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Resolución Administrativa con fecha en fecha de salida 03-02-2014 resolviendo, aprobar prestación por 'lesiones permanentes no invalidantes, indemnizables según baremo nº 73 en cuantía de 1.920,00€'(folio 47).

Contra dicha Resolución fue interpuesta la oportuna reclamación en Vía Previa en 21-02-2014 (folios 74 y 75), y tras nuevo Dictamen Propuesta del EVI emitido en 18-05-2014(folio 73), fue expresamente desestimada por el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL mediante Resolución Administrativa resolución de fecha de salida 25-03-2014 (folios 112 y 113).

6º.- Que en el Informe Propuesta Clínico-Laboral de la MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274 de fecha 19-12-2013, se hace constar en el apartado , 'epicondilitis derecha de larga duración .Pruebas complementaria: Estudio ecográfico .RMN de codo derecho .Estudio EMG de la Ext.superior derecha. Valoración funcional específica del codo derecho mediante estudio de fuerza muscular y movilidad articular. Gammagrafía ósea( dic-13).Leve captación en epicondilo dcho, sin hiperemia asociada, compatible con patologíainsercional escasamente activa', presentando las siguientes , 'leve limitación en la funcionalidad del codo derecho dominante a expensas de leves molestias residuales de ritmo mecánico y una leve disminución en el nivel de fuerza muscular de empuñadura ,secuelas constitutivas de ser consideradas como lesiones permanentes no invalidantes ', recogiéndose en el apartado < Juicio Clínico- Laboral>,'Trabajador de 43 años en baja laboral desde el 15/10/12 tras recaída clínica de proceso iniciado el 19/06/12 en relación con cuadro de dolor en codo /antebrazo derecho ( diestro) 2º A. Epicondilitis, tratado inicialmente de forma ortopédica con una evolución irregular ,siendo inicial, ejercicios activos y un programa de rehabilitación, con una evolución clínica irregular al persistir una sintomatología dolorosa que condujo al tratamiento específico con ondas de choque extracorpóreas según protocolo establecido ,con una respuesta clínica objetivamente favorable, persistiendo leves molestias y sensación de sobrecarga encontrándose actualmente en una situación clínica estabilizada. Las secuelas que presenta en relación con su puesto de trabajo son constitutivas de lesiones permanentes no invalidantes'. Siendo el demandante, diestro.

7º.- Que en el Informe de la Sociedad de Prevención IBERMUTUAMUR de fecha 06-03-2014 se hace constar en el apartado ,

'EXTREMIDAS SUPERIORES.

-En la exploración se observa limitación de la movilidad en codo derecho, secuela de intervención, dolor a la presión en epitrocleitis , hipotrofia de musculatura pronosupinadora y en región hipotecar de mano. Pérdida de fuerza en brazo derecho

EXTREMIDADES INFERIORES

-En la exploración se pone de manifiesto la inexistencia de signos de insuficiencia venosa periférica, que no existen deformidades ni signos articulares anormales. No se observan dismerías ni dolor a la movilización'

8º.- Que la Sociedad de Prevención IBERMUTUAMUR remitió a la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L en fecha 06-03- 2014 escrito del siguiente tenor literal,

'Estimado cliente:

Sentimos comunicarle que al trabajador de su empresa D. Juan Manuel , DNI Nº NUM000 se le ha practicado un examen de salud del tipo tras ausencia por motivo de salud el día 13 de febrero de 2014 siendo NO APTO para realizar su trabajo habitual de Mozo de Almacén ,hasta una nueva revisión en febrero de 2015,con las siguientes observaciones : en base información obtenida de la descripción. Especifica del puesto trabajo .Protocolo de Examen de Salud aplicado: carga mental, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas, turnicidad,..' (folio 100).

9º.- Que el Informe del Servicio de Reumatología del Hospital Universitario de Guadalajara de fecha 04-02-2014, se hace constar en el apartado < recomendaciones>, 'seria conveniente no sobrecargar la articulación afectada'.

10º.- Que el demandante acredita las siguientes : 'cicatriz sobre cara externa de codo de 7 cm en buen estado, dolorosa a la presión de epicondilo con contracción de musculatura extensora y palpación mayor dolor, presentando en la movilidad: Flexión (Nº 60º desde la posición de 90º): 60º; Extensión (N: 90º desde la posición de 90º): 5º; Pronación (N. 90º): 85º; Reducción: 5º (% de reducción: 5,55%); Supinación (nº 90º) : 90º, con disminución de fuerza de prensión en mano izquierda, presentando una reducción en cifras absolutas del 88,37% de la fuerza de prensión en la mano derecha sobre la izquierda', presentando las : 'Se encuentra limitado para trabajos de actividades que requieran, movilidad de codo completa, pronosupinación completa o repetida o realizada contresistencia, manipulación de cargas con miembro der.o que requieran bimanualidad, y cualquier actividad que necesite contraer la musculatura extensora del antebrazo.( Extensión de muñeca,...)'.

11º.- Que el actor D. Juan Manuel , ,venía prestando servicios para la empresa la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L, como 'mozo de almacén', siendo la descripción de las tareas realizadas en el desempeño del puesto de trabajo :

Preparación de pedidos y materiales

Carga, descarga y ubicación de mercancía

Clasificación e identificación mercantil o material

Detectar los no conformes en recepción, almacenamiento y preparación de pedidos , comunicándolos al superior

Conteos o inventarios de mercancías y demás tareas asociadas al puesto

Obrando la descripción ergonómica de su puesto de trabajo a los folios 96 a 98 de autos, dándose su contenido aquí por reproducido.

12º.- Que el demandante D. Juan Manuel fue despedido por la empresa la empresa FACTOR CINCO SOLUTION S.L con efectos de 25-03-2014, al amparo de lo establecido en el artículo 52 a) del Estatuto de los Trabajadores (folio 198 a 200).

13º.- Que la Base Reguladora mensual no controvertida de la prestación, por accidente de trabajo asciende a 1.535,37€ para la Incapacidad Permanente Total, y de 1.293€€ para la Incapacidad Permanente Parcial. Siendo los efectos de la primera de 28-01-2014.

14º.- Que el demandante solicita se dicte sentencia por la que se le reconozca en situación de Incapacidad Permanente Total, y subsidiariamente Parcial para el ejercicio de su profesión habitual de 'mozo de almacén', por Accidente Laboral.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de procedencia, Guadalajara nº 1, recaída en los autos 354/2014, dictada resolviendo de modo parcialmente estimatorio la Demanda interpuesta por el trabajador D. Juan Manuel en materia de reclamación de invalidez, contra IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, INSSS, TGSS, y contra la empresa 'FACTOR CINCO SOLUTIONS S.L.', se anuncia y formaliza Recurso de Suplicación por la demandante y por la representación de la Mutua codemandada. Por la representación letrada del trabajador recurrente mediante tres motivos, los dos primeros acogidos al apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), dirigidos a la revisión de su contenido probatorio, en los términos que propone, y el tercero, cobijado en el apartado c) del citado precepto, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,4 de la Ley General de la Seguridad Social aplicable (LGSS), lo que es impugnado de contrario por la representación letrada de la codemandada IBERMUTUAMUR, quien a su vez, formaliza el suyo igualmente mediante tres motivos, los dos primeros dedicados a intentar la modificación del contenido probatorio, en los términos que propone, y el tercero, dedicado al examen del derecho aplicado, mediante el que realiza denuncia de infracción de lo que viene establecido en el artículo 137,3 de la citada LGSS . Lo que es impugnado de contrario por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.- Como se ha señalado, entre otras, en las SSTSJ Castilla-La Mancha de 22-12-10 , dictada en el Rollo 1244/10, de 10-1-12 , recaída en el Rollo 1269/11 o de 5-3-13 , dictada en el Rollo 1590/12 , '... si son dos (o más) las partes recurrentes, y aunque no exista una previsión normativa al respecto en la norma procesal laboral sobre el orden en que debe de darse repuesta a los mismos, cuando se formaliza más de un recurso contra la misma Sentencia, entiende esta Sala que, conforme a una solución procesalmente lógica y razonable, acorde a la efectividad de la tutela judicial y la celeridad ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ), debe de procederse del siguiente modo: a) Si ninguno de los recursos plantea un motivo solicitando la nulidad de la misma, ni tampoco formula ningún motivo intentando la revisión de los hechos que hayan sido declarados probados, se deberá dar contestación a los mismos por su orden cronológico de formalización, conforme al criterio de entrega de los autos para ello que, al respecto, se haya seguido por el Juzgado de lo Social de procedencia; b) Si en alguno de los recursos se ha planteado algún motivo, amparado en el apartado a) del artículo 193 LRJS de 10-10-11, realizando denuncia de existencia de infracción procesal causante de indefensión, que lleva aparejada, en caso de su estimación, la nulidad de la Sentencia de procedencia ( artículo 202,1 LRJS ), debe darse respuesta prioritaria en primer lugar a tal recurso, empezando por ese motivo; c) Si en más de un recurso se realiza tal denuncia de infracción procesal se deberá dar respuesta a tales motivos de cada uno de ellos igualmente por su orden cronológico de formalización, toda vez que, como se ha indicado, de estimarse la existencia de tal infracción procesal grave causante de indefensión, en cuanto que se debe acordar la nulidad en ese caso, reponiendo los autos al estado en que se encontraban en el momento de cometerse la infracción, con anulación de la Sentencia, y si la infracción se produjo en el acto de juicio, retrotrayendo lo actuado al momento de su señalamiento ( artículo 200,1 LRJS citado), ya no cabrá dar respuesta al resto de los motivos que se hayan formulado en los respectivos recursos formalizados, aunque si se deberá responder a todos los que realicen denuncia de infracción procesal; d) Si se da una contestación negativa a tales motivos, o si estos no existieran, se deberá dar entonces respuesta con preferencia al motivo -o motivos- de cada uno de los recursos presentados que vayan encaminados a conseguir la modificación de los hechos tenidos como probados, por su orden de formalización, puesto que, en definitiva, el contexto fáctico del litigio es uno y común para todas las partes, y por tanto, de cómo finalmente quede el relato de hechos dependerá la adecuada subsunción normativa de los mismos en el derecho que se considere aplicable, teniendo en cuenta que, todas las partes, han podido intervenir en su impugnación; e) Finalmente, procederá dar respuesta razonada a los motivos de cada recurso dedicados al examen del derecho aplicado al fondo del asunto, igualmente por su orden de presentación, o una respuesta conjunta a todos ellos, si así fuera posible, en aras de una más adecuada metodología y de celeridad resolutiva, componente esencial de la efectividad de la tutela judicial (nuevamente artículo 24,1 CE , articulo 74,1 LRJS ), pues además, dando respuesta conjunta, si ello resulta posible, a estos motivos que tengan una misma finalidad de examinar el derecho aplicado, se consigue con ello la evitación de innecesarias reiteraciones ( SSTSJ Castilla-La Mancha de 15-6-10, Rollo 1388/09 , o de 16-2-16, Rollo 401/15 , entre otras).

En todo caso, no debe olvidarse que, en el supuesto de que alguna de las partes recurrentes o impugnantes esgrima algún motivo de inadmisibilidad de alguno de los recursos, se deberá entonces dar una respuesta prioritaria a dicha alegación, en cuanto que, de estimarse la misma, obviamente no cabría entrar a dar contestación a ese concreto recurso que se haya inadmitido ( STSJ Castilla-La Mancha de 14-4-15, Rollo 1012/14 )'.

Partiendo de dicha doctrina, en el presente caso procede dar respuesta, en primer lugar, a los motivos de cada uno de los recursos dedicados a intentar la modificación del relato de hechos probado, comenzando por el del trabajador y continuando por el de la Mutua codemandada, y una vez determinado el contexto fáctico, proceder entonces a dar respuesta a los motivos de ambos recurso dedicados al examen del derecho, lo que es aconsejable hacer de manera conjunta, en atención a una más adecuada metodología resolutiva y a celeridad ( artículo 24,1 CE , artículo 74,1 LRJS ).

TERCERO.- En el primer motivo del recurso formalizado por el trabajador demandante, lo que se pretende es la modificación del contenido del ordinal cuarto de la Sentencia de instancia, para que se complete el mismo con el siguiente texto, literalmente ofrecido:

'El actor ha sufrido, además, otros dos procesos de Incapacidad Temporal, derivados del mismo Accidente de trabajo, por recaída, que se han mantenido durante los períodos siguientes: Del 15 de octubre de 2012 al 23 de diciembre del 2013, y del 25 de febrero de 2014 al 12 de mazo de 2014'.

Como apoyo de dicha propuesta, señala el recurrente el contenido de los folios 159, 160, 161 y 162, así como los 41 y 42, el 24 y el 58, respectivamente consistentes en fotocopias no adveradas de partes médicos de baja por contingencias profesionales, fotocopias no adveradas de partes médicos de alta, igualmente no cuestionados, así como oficio de la Inspección de Trabajo y fotocopia de un impreso que en absoluto coinciden con lo que señala el recurrente.

Al respecto, cabe señalar en primer lugar que, las meras fotocopias no adveradas con su original, ni tampoco reconocidas o ratificadas en el acto de juicio oral por parte de quien, en su caso, pueda aparecer como su elaborador y/o firmante, a presencia judicial y con la intervención de las partes a los efectos de su eventual posibilidad de contradicción, carecen de la cualidad documental que, conforme a la regulación procesal específica, que está actualmente concretada en el artículo 193,b) de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11, es exigible para poder servir, en este particular motivo de este extraordinario tipo de recurso, de naturaleza cuasi casacional ( STC nº 230, de 2-10-00 ), que la Suplicación supone, de apoyo de una propuesta de modificación de los hechos que han sido declarados probados en la Sentencia de instancia (junto con la prueba pericial que, en su caso, se pudiera haber practicado). Sin que se le pueda atribuir a las mismas, conforme a lo que es la actual doctrina jurisprudencial unificada sobre el tema, dicha naturaleza documental ( SSTS de 2-11-90 , 25-2-91 , 2-11-98 o 25-1- 01, entre otras). Con independencia todo ello del eventual valor probatorio que, por parte del órgano judicial interviniente en instancia, en el ejercicio razonado de la función privativa que le atribuye el artículo 97,2 de la Ley reguladora del proceso laboral, se le pudiera conferir a dicho medios de prueba (al igual que a la testifical o al interrogatorio de partes). Pero insuficiente sin embargo, a estos efectos de poder servir de base de una pretensión de revisión fáctica en un Recurso de Suplicación (así, entre otras muchas, SSTSJ de Castilla-La Mancha de 29-6-05 , de 12-1-06 , 2-1-07 , de 19-2-08 , de 18-5-10 o de 22-1-13 ).

En todo caso, añadido a lo anterior, ya suficiente para desestimar el motivo, y como señala la parte impugnante, en buena medida resultaría innecesaria la adición propuesta, en cuanto que en parte se refiere ello en el hecho probado sexto de la Sentencia de instancia, si bien sea cierto que no es como un hecho, sino como parte del contenido del Informe Propuesta Clínico-Laboral de la propia impugnante. Además, y por último, tampoco queda clara cual sería la incidencia de dicha adición, a efectos del resultado de ese recurso. Por todo ello, procede desestimar esta primera propuesta de revisión fáctica.

CUARTO.- En el segundo motivo del recurso del demandante, igualmente dedicado a intentar la modificación fáctica, se propone la modificación del contenido del ordinal noveno, a los efectos de que el mismo, finalmente, quede redactado de acuerdo con el texto ampliado que se ofrece literalmente, que es del siguiente tenor:

'Paciente de 43 años, Qx epicondilitis derecho (Nov. 2012), remitido desde MAP por dolor en epicóndilo derecho irradiado a antebrazo desde Qx (intervención quirúrgica). No antecedentes de Tx ni esfuerzo, con limitación para coger pesos, dolor de características inflamatorio. Epicondilitis derecha, cicatriz en región operada. Diagnóstico: epicondilitis recidivante post Qx. Recomendación: sería conveniente no sobrecargar la articulación afectada'.

Como apoyo probatorio de la propuesta, se señala por el recurrente el contenido de los folios 217 y 218, consistentes en original de Informe de Consulta Externa de centro del SESCAM, Servicio de Reumatología, no ratificado en el acto de juicio, fechado en 4-2-2014.

La Sentencia del Tribunal Supremo de 29-4-14 indica, entre otras varias (como puede ser la de 23-4-86), con doctrina unificada que se entiende que es igualmente aplicable al Recurso de Suplicación, sirviendo así por lo tanto de interpretación del artículo 193,b) LRJS , lo siguiente:

'Tal y como recuerda la sentencia de esta Sala de 19 de diciembre de 2013, recurso 37/2013 , con carácter general, para que prospere la denuncia del error en este trámite extraordinario de casación, es preciso que concurran los siguientes requisitos:

a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico (no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos), y cuya modificación se pretende.

b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental o pericial obrante en autos, sin necesidad de tener que acudir a argumentaciones o conjeturas añadidas (no siendo suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada).

c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos.

d) Que tal nuevo contenido tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia, pues si resulta intrascendente, no procederá admitir la modificación ( SSTS 2-6-92 , 28-5-13 o 3-7-13 )'.

Pues bien, en el presente caso, si bien se supera el juicio de suficiencia formal que exige el artículo 193,b) LRJS , en cuanto que se remite a un documento original, sin embargo, no tiene el mismo una evidencia probatoria indiscutible, al no haber sido ratificado en el acto de juicio oral, con posibilidad de contradicción e intervención judicial, ni especialmente, aporta en realidad nada que no venga recogido en lo esencial ya en la propia Sentencia de instancia, en el mismo hecho probado que pretende modificar, como se señala en la impugnación del motivo. Procede por lo tanto desestimar también este segundo motivo del recurso del demandante.

QUINTO.- Procede ahora dar respuesta a los motivos formalizados por la Mutua recurrente que están dedicados a intentar la modificación de los hechos probados. En el primero de ellos, se propone completar el contenido del ordinal séptimo, añadiéndole el siguiente texto:

'En fecha 13 de febrero de 2014, el Servicio de Prevención Ajeno de Ibermutuamur realizó un examen de salud al Sr Juan Manuel , con el resultado provisional de Apto con uso de cincha epicondilítis.

Estando el Sr. Juan Manuel en situación de incapacidad temporal, situación en la que se encontraba desde el día 25 de febrero de 2014, la Sociedad de Prevención de Ibermutuamur remitió a la empresa FACTOR CINCO SOLUCIÓN S.L. en fecha 06-03- 2014 escrito del siguiente tenor literal:

Estimado cliente:

Sentimos comunicarle que al trabajador de su empresa D. Juan Manuel DNI Nº NUM000 se le ha practicado un examen de salud del tipo tras ausencia por motivo de salud el día 13 de febrero de 2014 siendo NO APTO para realizar su trabajo habitual de Mozo de Almacén hasta nueva revisión en febrero de 2015, con las siguientes observaciones: en base a información obtenida de la descripción. Especifica del puesto de trabajo. Protocolo de Examen de Salud aplicado: carga mental, manipulación manual de cargas, movimientos repetitivos, posturas forzadas, turnicidad'.

Indica la Mutua recurrente como apoyo probatorio de esta propuesta, el contenido de los folios 133 y 161 de las actuaciones, respectivamente consistentes en lo que parece una copia de impreso de Examen Laboral-Resultados Provisionales, no muy legible, que aparece como fechado en 13-2-2011, no ratificado en el acto de juicio oral, de Servicio de Prevención de la recurrente, y una fotocopia no adverada de un parte de baja de incapacidad temporal. El motivo no puede prosperar, por la misma insuficiencia del soporte probatorio a que se remite, por las mismas razones por las que no ha sido admitida la revisión fáctica en el otro recurso formalizado, siendo insuficiente la copia no muy legible, no ratificada ni reconocida, ni por supuesto, la fotocopia no adverada, no reconocida.

SEPTIMO.- En el siguiente motivo, igualmente dedicado a intentar la modificación del relato de hechos tenidos como probados, se propone la del ordinal décimo, de tal manera que el mismo quede redactado conforme al texto alternativo que propone en su lugar, del siguiente tenor literal:

En el informe pericial aportado por el demandante, se recogen las siguientes dolencias: 'cicatriz sobre cara externa de codo de 7 cm en buen estado, dolora a la presión de epicóndilo con contracción de musculatura extensora y palpitación mayor dolor, presentando en la movilidad. Flexión (Nº 60º desde la posición de 90º): 60º, Extensión (N: 90º desde la posición de 90º) 5º; Pronación (N. 90º), con disminución de fuerza de prensión en mano izquierda presentando una reducción en cifras absolutas del 88,37% de la fuerza de prensión en la mano derecha sobre la izquierda', presentando las limitaciones: 'Se encuentra limitado para trabajos de actividades que requiera, movilidad de codo completa pronosupinación completa o repetida o realizada contraresistencia, manipulación de cargas con miembro derecho que requieran bimanualidad, y cualquier actividad que necesite contraer la musculatura extensora del antebrazo (Extensión de muñeca...).

En el informe pericial aportado por Ibermutuamur se especifica que la situación del demandante es la siguiente:

-Buen aspecto externo.

-Cicatriz quirúrgica en buen estado y no dolorosa a la palpación.

-Ausencia de signos inflamatorios externos, amiotrofias y/o rasgos objetivos de tipo distróico a nivel de la extremidad superior derecha.

-Movilidad activa conservada a todos los nieves articulares de la extremidad superior derecha -hombro, codo, muñeca y mano.

-Ausencia de signos objetivos asociados de inestabilidad.

-Maniobras de provocación negativas.

-Capacidad conservada para realizar el cierre activo completo del puño y una pinza-oposición funcional con todos los dedos de la mano.

-Balance muscular a 4+/5 en las maniobras específicas contraresistencia con una fuerza muscular de empuñadura medida con dinamómetro Jamar de 28 Kg'.

Se indica por la representación de la Mutua recurrente, como aval probatorio de dicha propuesta, el contenido de los folios 208 y 294 de los autos, consistentes en la séptima página de un informe médico particular, aportado por el actor, donde figuran algunas conclusiones del mismo, no ratificado en el acto de juicio oral, y tercera página de otro informe médico, aportado por la propia entidad recurrente.

De nuevo dicho apoyo resulta insuficiente para desvirtuar la convicción de la juzgadora de instancia, en el ejercicio de la función que privativamente le atribuye el artículo 97,2 LRJS , máxime teniendo en cuenta que dichos informes no fueron ratificados a presencia judicial, con posibilidad de contradicción por todos los intervinientes, y por parte del propio órgano judicial. Y sin que tampoco derive, del modo claro, ineluctable e incontestable, de dicho soporte, tanto el texto propuesto, como la paralela equivocación de la juzgadora de instancia en el ejercicio de esa función. Procede por tanto desestimar este segundo motivo de este recurso, quedado en definitiva inalterado el componente narrativo de instancia, común a todas las partes, y por ende, al resto de motivos.

OCTAVO.- En relación con el motivo de cada recurso dedicado al adecuado examen del derecho que ha sido aplicado al fondo de litigio planteado, se dará respuesta común a los mismos, como se ha adelantado, en aras de mayor celeridad y más adecuada metodología, en cuanto que, en definitiva, en ambos motivos lo que se cuestiona es la valoración invalidante de las dolencias que deben de ser tenidas como definitivas. En ese sentido, procede primeramente resaltar que, la doctrina jurisprudencial, emanada de la Sala Social del Tribunal Supremo, ha venido elaborando, en el ejercicio de la función interpretativa del bloque normativo regulador de la materia que tiene legalmente asignada -actualmente, aún básicamente el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social en su redacción anterior a la Ley de 15-7-97, hasta que no se apruebe su desarrollo reglamentario-, cuales son los contornos de la protección invalidante de nuestro Sistema de la Seguridad Social, y en su consecuencia, como debe de realizarse la valoración de las dolencias del trabajador que, siendo objetivables, sean tenidas previsiblemente como definitivas, tal y como finalmente queden judicialmente acreditadas, que son las que conforman las que tienen que ser, a esos efectos, tenidas en cuenta ( artículo 134,1 LGSS de 20-6-94). Doctrina esta, que hasta el momento, cabe que se pueda resumir en los siguientes términos:

a) Que debe de acomodarse la decisión que en cada supuesto se deba de adoptar, a un necesario proceso de individualización, en atención a cuales sean las concretas 'particularidades del caso a enjuiciar' (conforme a SSTS de 2-4-92 o de 29-1-93 ), que lo diferencian de las situaciones de otros distintos afectados, tanto por la incidencia de otras lesiones, como por la concreta actividad desempeñada por el mismo, que es la determinante a efectos de esa valoración, teniendo en cuenta la desarrollada, en su caso, en el momento del percance o del inicio de la situación de baja o de solicitud de la valoración invalidante ( STS de 23-11-2000 ).

b) Derivado de lo anterior, debe realizarse dicho proceso valorativo y de subsunción normativa, en atención a cuales sean los 'hechos singulares' del caso ( SSTS de 17-3-89 , 27-11-91 o de 9-4-92 ), pues, lesiones que aparentemente son idénticas, o bien pueden diferenciarse en su concreta graduación, o bien afectar de modo distinto a los diversos trabajadores, o tener un distinto alcance en cuanto a su particular repercusión funcional ( STS de 25-1-2000 ).

c) Ello conduce, en la práctica, a la casi imposibilidad de poder llegar a una generalización de soluciones homogéneas en esta materia ( SSTS de 9-3-95 o de 23-6-05 ), que son muy casuísticas cuando se refieren a la concreta determinación del grado invalidante, dificultando así la necesaria evidencia de la existencia de contradicción, entre diversas soluciones judiciales de distintas Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, que permita, conforme al artículo 217 LPL , el acceso de las soluciones judicialmente adoptadas a la Unificación de Doctrina ( SSTS 27-1-97 o de 4-3-13 , entre otras).

d) Que, dado el carácter marcadamente profesional de nuestro Sistema de protección social en relación con la invalidez, lo que interesa valorar es, cual sea la capacidad laboral residual que, las secuelas que han sido tenidas como definitivas, permiten al afectado ( STC nº 205, de 15-12-2.011 ). Y ello, bien sea para la que haya venido siendo su profesión habitual hasta el momento de acaecer la incidencia presuntamente invalidante ( STS de 23-11-2000 ya citada), o bien, en general, para cualquier otra actividad u oficio. De donde derivará una u otra calificación de las mismas, de acuerdo con los distintos tipos invalidantes que vienen legalmente previstos, actualmente en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 (Parcial para el trabajo habitual, Total para el trabajo habitual, o Absoluta para toda clase de trabajo). Teniendo en cuenta además, en su caso, la eventualidad de que la persona afectada tenga necesidad de la ayuda de una tercera persona para la realización de las actividades más esenciales de la vida cotidiana (Gran Invalidez).

e) Que esa valoración de teórica capacidad laboral, tiene que verificarse teniendo en cuenta que, la prestación de un trabajo o actividad, debe ser realizado en condiciones normales de habitualidad, a los efectos de que, con un esfuerzo normal, se pueda obtener el rendimiento que sea razonablemente exigible ( STS de 22-9-89 ); sin que por lo tanto, sea preciso para ello la adición, por parte del sujeto afectado, de un sobreesfuerzo que deba ser tenido como especial (como señalan las SSTS de 11-10-79, 21- 2-81 o 22-9-89 ), y además, prestando ese trabajo concreto, o desarrollada la actividad, tanto con la necesaria profesionalidad ( STS 14-2-89 ), como conforme a las exigencias normales de continuidad, dedicación y eficacia, que son legalmente exigibles ( STS de 7-3-90 ), y consecuentemente, con desempeño de un modo continuo y de acuerdo con la jornada laboral que sea la ordinaria en el sector de actividad o en la empresa concreta ( SSTS 16-2-89 o de 23-2-90 ).

f) Así como, finalmente, el desempeño de la teórica actividad, no debe de implicar un incremento del riesgo físico, ni propio (en cuanto que la misma se debe de prestar en las adecuadas condiciones de seguridad, conforme a la Ley de Prevención de Riesgos Laborales), ni ajeno, tanto de compañeros de trabajo como de terceros (conforme a diversas Sentencias de esta Sala, entre otras, de fechas 22-9-92 , 5-11-93 , 22-2-94 , 25-4-95 , 14-3-96 o 26-5-96 ).

NOVENO.- En consecuencia con todo ello, que por lo tanto, más que de incapacidades en general, de lo que tiene que hablarse es de incapacitados ( STS 24-1-91 ), al tenerse que decidir, en cada distinto caso que sea objeto de litigio, conforme al mencionado artículo 137 LGSS , en atención a cuales sean sus concretas y particulares circunstancias ( SSTS de 20-4-92 o de 11-4-95 ), en cuanto que en materia de invalidez, como ya se ha indicado, difícilmente pueden darse supuestos con una identidad sustancial. Por consiguiente, que cada situación se decide en función de todas y sus particulares circunstancias (STS de 3-3- 98), es decir, atendiendo a la 'especificidad litigiosa' del caso. Debiendo de destacarse al respecto, en el concreto que ahora debe ser resuelto, lo siguiente:

a) Por un lado, el cuadro lesivo que presenta la parte demandante, que se concreta en cicatriz sobe cara externa de codo de 7 cm en buen estado, dolorosa a la presión de epicondilo con contracción de musculatura extensora y palpación mayor dolor, presentando en la movilidad: Flexión (N 60º desde la posición de 90º); Extensión: (N 90º desde la posición de 90º); 5º Pronacíón (N 90º); Reducción 5º (% de reducción: 5,55%); Supinación (nº 90º); 90º con disminución de fuerza de prensión en mano izquierda, presentando una reducción en cifras absolutas del 88,37% de la fuerza de pensión en la mano derecha sobe la izquierda (hecho probado 10º).

b) La incidencia funcional de tales dolencias, concretada en limitación para actividades que requieran movilidad de codo completa, pronosupinación completa o repetida o realizada contraresistencia, manipulación de cargas con miembro der. o que requiera bimanualidad, y cualquier actividad que necesite contraer la musculatura extensora del antebrazo (extensión de muñeca, ...) (hecho probado décimo), teniendo recomendado no sobrecargar la articulación afectada (hecho probado noveno).

c) Finalmente, es de tener en cuenta la actividad laboral habitual del demandante, consistente en la de Mozo de Almacén, concretado su profesiograma en preparación de pedidos y materiales, caga, descarga y ubicación de mercancías, clasificación e identificación mercantil o material, detectar los no conformes en recepción, almacenamiento y preparación de pedidos, comunicándolos al superior (hecho probado 11º), ampliada mediante la descripción ergonómica contenida en los folios 98 y 99 de los autos, a que se remite la Sentencia de instancia.

Se debe asimismo de tener en cuenta cual es la descripción legal de los diversos grados de Incapacidad Permanente que aún resulta aplicable, que es la siguiente:

1) Se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por 100 en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma ( artículo 137,3 LGSS ).

2) Se entenderá por incapacidad permanente total para la profesión habitual la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra ( artículo 137,4 LGSS ).

3) Se entenderá por incapacidad permanente absoluta para todo trabajo la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio ( artículo 137,5 LGSS ).

4) Se entenderá por gran invalidez la situación del trabajador afecto de incapacidad permanente y que, por consecuencia de pérdidas anatómicas o funcionales, necesite la asistencia de ora persona para los actos más esenciales de la vida, tales como vestirse, desplazarse, comer o análogos ( artículo 137,6 LGSS ).

DÉCIMO.- De la valoración conjunta de tales aspectos de hechos, a los efectos de realizar la adecuada subsunción de los mismos, en los términos de exigencia que han sido jurisprudencialmente descritos, y de acuerdo con la descripción de los tipos invalidantes contenidos en el artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social de 20-6-94 aplicable al caso, que como se ha señalado, conforme a su Disposición Transitoria Quinta Bis, continúa aplicándose hasta que no se produzca el desarrollo reglamentario de la nueva dicción del precepto introducida por la Ley 24, de 15-7-97, se desprende que, como entendió la juzgadora de instancia en su resolución, si bien no cabe considerar que el demandante esté completamente impedido para poder desempeñar todas o la mayoría de las áreas propias del que era su trabajo habitual de Mozo de Almacén, y por tanto, no cabe contemplar la petición de su recurso de considerarlo afecto de una Incapacidad Permanente Total para su trabajo habitual, conforme a la descripción de dicho tipo incapacitante contenida en el artículo 137,4 LGSS , sí que, sin embargo, y pese a la difícil calibración de la situación, es admisible entender, atendiendo a las tareas que se entienden propias de su trabajo, y la incidencia funcional de sus dolencias definitivas, que las mismas le afectan en el desempeño de su trabajo, en su rendimiento laboral. Que razonablemente puede considerarse que, como mínimo, lo es en un 33% del mismo, que es el nivel mínimo de incidencia para que se le pueda considerar incluido dentro del tipo parcialmente invalidante, conforme lo describe la legislación aplicable. Por lo que, al haberlo entendido así la Sentencia de instancia, debe de ser confirmada, tras la desestimación de ambos recursos formalizados en su contra.

UNDÉCIMO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235,1 de la vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social de 10-10-11 (antes artículo 233,1 de la derogada Ley de Procedimiento Laboral de 7-4-95), procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso en cuanto a la Mutua recurrente vencida en el mismo ( STS 18-5-94 ), que deben comprender el pago de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante, en la cuantía que esta Sala, prudencialmente, y dentro de los límites legales, señalará en la parte dispositiva de esta resolución judicial. Así como igualmente, y tal y como preceptúa el artículo 204,4 del citado texto procesal, también se le condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir a que se refiere el artículo 229,1,a) de la misma norma procesal, a los que, una vez firme la presente resolución judicial, se dará el destino legal pertinente, ingresándolos en el Tesoro público, de acuerdo con lo que viene establecido en el artículo 229,3 de la citada Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Fallo

Que procede acordar la desestimación del recurso formalizado por parte de la representación letrada de D. Juan Manuel contra la Sentencia del Juzgado de lo Social de Guadalajara nº 1, de fecha 21-1-2014 , dictada en los autos 354/14, recaída resolviendo de modo parcialmente estimatorio la demanda sobre Incapacidad Permanente interpuesta por el citado trabajador contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, 'FACTOR CINCO SOLUTION S.L.' y contra MUTUA BERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274, así como igualmente debe desestimarse el recurso a su vez formalizado por la citada Mutua, contra la misma Sentencia, procediendo su íntegra confirmación, y ello, con condena en Costas a la MUTUA IBERMUTUAMUR MATEPSS Nº 274 recurrente vencida en el mismo, comprensivas de la Minuta de Honorarios del Letrado de la parte impugnante del recurso, en cuantía de 400 (CUATROCIENTOS) euros, así como igualmente también procede la condena a la pérdida de los depósitos constituidos para poder recurrir.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1220 15, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Expídanse las Certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.