Sentencia SOCIAL Nº 1058/2019, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2185/2018 de 25 de Abril de 2019

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
RO
SENT. NÚM. 1.058/19
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
ILTMA. SRA. Dª. LETICIA ESTEVA RAMOS
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veinticinco de Abril de 2.019
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2185/18 , interpuesto por D. Fernando contra la Sentencia dictada
por el Juzgado de lo Social núm. 3 DE GRANADA, en fecha 30/04/18 , en Autos núm. 577/17, ha sido Ponente
el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Fernando en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30/04/18 , que contenía el siguiente fallo: 'DESESTIMO la demanda formulada por don Fernando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Fernando , nacido el NUM000 /1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de comercial, desarrollada en régimen de trabajador autónomo.

Segundo.- Tramitado a instancia del demandante expediente de incapacidad permanente tras solicitud presentada el 03/01/2017, el 19/01/2017 se emitió informe médico valoración de la capacidad funcional en el que se hicieron constar como diagnósticos con repercusión funcional apreciados en la parte demandante los de '-(357 CIE 9 MC): Polineuropatía sensitiva dolorosa de fibra fina, de etiología indeterminada posiblemente diabética, sin poder descartar alteraciones del metabolismo de la vit. B12., en estudio por neurología.

- Trastorno afectivo de tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave. Distimia.

-Otros antecedentes: Hepatopatía leve con esteatosis difusa severa. Diabetes Mellitus tipo 2 en tto ADO.

SAOS en tto CPAP. HTA. Episodios de TPSV. Defecto refracción' (sic).

Las disfunciones patológicas observadas en la demandante fueron descritas en el informe citado de la siguiente forma: '-Dificultad para la deambulación/marcha por polineuropatia, se ayuda de dos bastones. Hipoestesia en guante y calcetín. Hiporreflexia Aquilea. Según estudio neurofisiológico: 'La exploración electroneurográfica de las extremidades solo muestra una axonopatía sensitiva distal leve de los nervios de ambos pies'.

-Trastorno afectivo de tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave.

- Estudios analíticos: Hemograma: hematíes 3.96, VCM 107 resto normal. VSG 52 mm 1ah. BQ: ac úrico: 7.9, GOT 97, GPT 59, GGT 457, resto normal....

-TAC Toracoabdominal: 'Hepatopatía leve con esteatosis difusa severa. Esplenomegalia homogénea.

No se aprecian imágenes sospechosas de tumor en este estudio'.

- Déficit visual: AV esc: OD 6/15 + est 6/10 (0.6). OI: 6/20 +est 6/15 (0.4). Deficiencia para el sistema visual binocular de 24%' (sic).

El 24/01/2017 se formuló dictamen propuesta en el que se propuso por el EVI la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

Tercero.- Tras dictamen propuesta de 24/01/2017, por resolución del INSS de 14/02/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que el actor no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta al tiempo del hecho causante. En esta resolución se incluyó además que el demandante presentaba lesiones consistentes en '- <357 CIE 9MC): POLINEUROPATIA SENSITIVA DOLOROSA DE FIBRA FINA, DE ETIOLOGIA INDETERMINADA POSIBLEMENTE DIABETICA, SIN PODER DESCARTAR ALTERACIONES DEL METABOLISMO DE LA VIT. B12, EN ESTUDIO POR NEUROLOGIA.

- TR. AFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO, SECUNDARIO A CRISIS PSICOSOCIAL GRAVE. DISTIMIA.

- OTROS ANTECEDENTES: HEPATOPATIA LEVE CON ESTEATOSIS DIFUSA SEVERA. D.K TIPO 2 EN TTO ADO. SAOS EN TTO CPAP. HTA. EPISODIOS..

- DIFICULTAD PARA LA DEAMBULACION/MARCHA POR POLINEUROPATIA, SE AYUDA DE DOS BASTONES. HIPOESTESIAS EN GUANTE Y CALCETIN. HIPORREFLEXIA AQUILEA. SEGUN ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO: 'LA EXPLORAICON ELECTRONEUROGRAFICA DE LAS EXTREMIDADES SOLO MUESTRA UNA AXONOPATIA SENSITIVA DISTAL LEVE DE LOS NERVIOS DE AMBOS PIES'. - TR. AFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO, SECUNDARIO A CRISIS PSICOSOCIAL GRAVE. - ESTUDIOS ANALITICOS: ...' (sic).

La parte demandante interpuso contra la anterior resolución reclamación previa que fue desestimada por decisión de 24/04/2017 en la que se indicó que no concurrían en el actor ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la LGSS y que a fecha del hecho causante, 24/01/2017, no se encontraba en alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, ni en situación asimilada al alta, ya que para ser considerado como tal , según la resolución ahora citada, no bastaría con estar inscrito como demandante de empleo en la fecha del hecho causante, sino que dicha inscripción o renovación de la demanda debía realizarse en el plazo de 90 días desde el cese en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y dicha inscripción debería mantenerse ininterrumpidamente hasta la fecha del hecho causante.

Cuarto.- El actor causó alta en Seguridad Social por primera vez en fecha 24/12/1987. Entre tal fecha y el 24/01/2017 transcurren 10.625 días, de los cuales el demandante ha permanecido en alta en Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia y como perceptor de prestaciones por desempleo durante 7.236 días.

El último alta del demandante en Seguridad Social tuvo lugar en el RETA, a la actividad 4651 (comercio al por mayor de ordenadores), con efectos de 01/10/2010 y se mantuvo hasta el 30/04/2014.

Quinto.- Entre el 01/01/2000 y el 24/02/2017 el demandante ha permanecido inscrito como demandante de empleo entre los siguientes períodos de tiempo: Fecha inicio: 31/01/2000 Fecha fin: 17/04/2000 Fecha inicio: 08/03/2006 Fecha fin: 13/03/2007 Fecha inicio: 11/07/2007 Fecha fin: 14/01/2008 Fecha inicio: 04/08/2008 Fecha fin: 17/03/2011 Fecha inicio: 12/01/2016 Fecha fin: 24/02/2017 Sexto.- El demandante acudió por primera vez a consulta en Unidad de Salud Mental el 13/05/2016, siendo diagnosticado de trastorno afectivo tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave.

En septiembre de 2015 fue diagnosticado de hepatopatía alcohólica.

Séptimo.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 748,69 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Fernando , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

UNICO. - Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión de comercial desarrollada en el RETA, se alza el mismo en suplicación, a través de dos motivos, amparados en el articulo 193 c) de la LRJS , denunciándose en el primero la infracción por falta de aplicación del art 194.1 c) o subsidiariamente 194.1 b), de la LGSS de 2015, así como de la jurisprudencia, relacionada con la 'teoria del parentesis', citando en este motivo la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de 4 de noviembre de 2009 . Y en el complementario segundo, la infracción por falta de aplicación del articulo 196.3 de la LGSS de 2015 (anterior art 139.3) en relación con el art 17 de la OM de 15 de abril de 1969, y de manera subsidiaria del art. 196. 2 de la LGSS de 2015 en relación con el art 15 de la OM de 15 de abril de 1969, por lo que respecta al porcentaje que correspondera percibir por las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que mantiene en el recurso.

Y para el estudio del motivo primero, debe afirmarse que el Magistrado de instancia ha desestimado las pretensiones del actor, al entender que aunque su estado le haría merecedor del grado de total, no del de absoluta, no cumple con el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada, afirmando para ello conforme al indiscutido relato de hechos probados, que lo cierto es que como desde concluyó su ultimo trabajo por el que estuvo dado de alta como trabajador autónomo por la actividad de comercial relacionada con el comercio al por mayor de ordenadores, lo que aconteció en 30 de abril de 2014, aunque contando con los 90 días naturales después de la baja en dicho Régimen Especial que han de considerársele en situación asimilada al alta según la normativa específica de dicho régimen ( artículo 29.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos), la protección se prolongaría hasta el 29 de julio de 2014, aunque mantuviera la situación de demandante de empleo, al tiempo de formular su solicitud de incapacidad permanente (el 3 de enero de 2017) y al tiempo del hecho causante de la prestación, fijado sin discusión entre las partes en el 24/01/2017, fecha del dictamen propuesta emitido por el EVI, situacion de inscripción en la oficina correspondiente que venia de forma ininterrumpida desde el 12 de enero de 2016, dado que ha permanecido fuera del Sistema de la Seguridad Social entre el 30/07/2014 y el 11/01/2016 (lo que supone así un año, cinco meses y once días (530 días), sin alta ni situación asimilada y sin que conste justificación para este alejamiento del sistema de la Seguridad Social, pues la documental médica aportada no evidencia por el período de tiempo indicado, de 30/07/2014 a 11/01/2016, una alteración de la salud del demandante de tal gravedad que le impidiera acceder a la situación de demandante de empleo o desempeñar un trabajo, ello impide aplicar la reclamada teoría o doctrina jurisprudencial del parentesis, y ello aunque no se discuta que el actor cuente con una carrera de seguro suficiente para acceder a la prestación por incapacidad permanente total y el lapso temporal transcurrido sin alta o situación asimilada, en comparación con el total tiempo de alta, es apenas un 7,30% y finaliza en enero de 2016, de manera que ya un año antes de tramitarse el expediente de incapacidad a instancia del actor, el demandante volvió a permanecer inscrito como demandante de empleo.

Pues bien como regla general, según lo previsto en el art.124.1, hoy 165.1 de la LGSS , el acceso a las prestaciones de seguridad social se condiciona al cumplimiento de los requisitos generales de afiliación y alta, o situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario o alta de pleno derecho, como ocurre para los riesgos profesionales.

Al igual que para la jubilación, se ha producido una exoneración del requisito de alta cuando se trate entre otro del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que se pide de manera principal derivados de contingencias comunes, en los que no es imprescindible estar en alta o en situación asimilada al momento del hecho causante. Ahora bien esta salvedad queda condicionada, no obstante, a la concurrencia de otro requisito: que en tales supuestos el período mínimo de cotización acreditable sea de 15 años, distribuidos en la forma que prevé el art. 195.4 de la LGSS , es decir, de modo que la quinta parte de ese período exigido esté comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante [ art. 195.3 LGSS , antes 138.3]. Y es evidente que el actor nacido en 1964 y que reúne un total de 7236 días de cotización, una vez eliminados los superpuestos que son 22, lo cumple, pues en el Régimen General es indiscutido que reúne 4915 y en el RETA 2343 ,de los que con creces rebasa el numero de 1095 días en los 10 años inmediatamente al hecho causante. Ahora bien a la vista de las patologías y sobre todo limitaciones que se han recogido en el incólume hecho probado segundo, esta Sala comparte con el Magistrado de instancia, que la situación psico-física del demandante sí permitiría declararle en la situación medica de incapacidad permanente total solicitada en demanda como petición subsidiaria y ello porque a las limitaciones de movilidad derivadas del diagnóstico de polineuropatía sensitiva dolorosa de fibra fina, que comportan dificultad para la deambulación/marcha por polineuropatia, con uso de dos bastones, hipoestesia en guante y calcetín e hiporreflexia Aquilea, se suma un trastorno depresivo que, si bien no es grave, sí que ha de dificultar en forma añadida el desempeño del trabajo de comercial autónomo, pues a las dificultades para la movilidad se añaden las propias del trastorno depresivo, que ha de restringir la iniciativa y dinamismo propio de la actividad de comercial, más aun en el caso del demandante, por tratarse de trabajador por cuenta propia y que, por tanto, ha de decidir y planificar su actividad, como por otra parte ya apreció el órgano técnico del INSS en dictamen propuesta de 24/01/2017 según es de comprobar al final del ordinal segundo, no así en el de absoluta, pues la afectación hepática y el déficit visual no comportan limitación de gravedad tal que impidan, no ya el desempeño de cualquier trabajo, sino tampoco el habitual de comercial. Podría el demandante acometer las tareas propias de trabajos sedentarios y de escasa carga estresante, pues no se asocia a su padecimiento psíquico restricción de importancia de las funciones superiores o, al menos, no se indica así en los informes más recientes de Servicio de Salud Mental de los que se dispone.

Por ello se hace incuestionable cumplir con el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta, al no existir la exoneracion de este requisito en el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común que se reclama de manera subsidiaria .

Y esta Sala, una vez que no se han atacado los hechos probados, considera por encima de las apreciaciones meramente subjetivas que se hacen en el escrito de recurso y que para ser eficaces se tenían que haber llevado al relato fáctico por el cauce del art 193 b) de la LRJS dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, que el demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta. En efecto se consideran situaciones asimiladas al alta a efectos de causar una prestación por incapacidad permanente, entre otras, las siguientes: la situación legal de desempleo, así como las de paro involuntario una vez agotada la prestación por desempleo, contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como demandante de empleo. No obstante en ciertos supuestos de desempleo se ha exonerado al interesado de la exigencia de inscripción como demandante de empleo SSTS de 26-1-1998 y de 16-12-1999 , aunque para tal flexibilización del requisito se exige una causa justificada ( STS de 4-4-2007 ) como puede ser la concurrencia en el momento de la baja en la seguridad social de los padecimientos que conducen a la declaración de incapacidad permanente, siendo explicable de los resortes legales prevenidos para continuar de alta ( SSTS 19-12-1996 y 3-6-2014 ). Y esto no acontece en el caso que enjuiciamos, pues aunque el Tribunal Supremo continuando con la línea jurisprudencial que tiende a flexibilizar el rigorismo formalista de la exigencia de alta, ha señalado que el requisito del alta debe referirse 'al momento de emerger la contingencia invalidante' ( sentencia de 12 noviembre 1992 ) o en el momento de la baja que determinó la incapacidad laboral transitoria de la que deriva la invalidez ( sentencias de 9 octubre 1995 y de 16 abril 1999 ). En definitiva, éste momento viene determinado, no por la fecha en que se solicite o proponga la declaración de estar incurso el trabajador en una situación de invalidez permanente, sino por aquélla en que sobreviene la contingencia invalidante. Y del relato de los hechos probados segundo y sexto, no resulta la acreditación o justificación medica que explique el alejamiento del Sistema de la Seguridad Social durante los 530 días que median entre el 30 de julio de 2014 al 11 de enero de 2016, es decir no consta ninguna circunstancia de alteración de la salud psicofísica o grave enfermedad del demandante que hiciera fundadamente explicable haber descuidado los resortes legales prevenidos para continuar formalmente en alta o situación asimilada al alta durante ese periodo de casi un año y medio, ya que la flexibilización del requisito de alta o situación asimilada mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto, no puede llevar a la absoluta inexigencia del mismo y no puede aplicarse en supuestos en los que no pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo, lo que impide tener por cumplido dicho requisito y obliga a desestimar el recurso al no haberse producido las infracciones denunciadas y en particular haber aplicado de manera ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la exigencia cuestionada para poder acceder a la pensión de incapacidad permanente total solicitada .

Fallo

'DESESTIMO la demanda formulada por don Fernando frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y en consecuencia, absuelvo a la parte demandada de las peticiones deducidas en su contra.'.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes: 'Primero.- Don Fernando , nacido el NUM000 /1964, con D.N.I. NUM001 , se encuentra afiliada a la Seguridad Social con el número NUM002 y su profesión habitual es la de comercial, desarrollada en régimen de trabajador autónomo.

Segundo.- Tramitado a instancia del demandante expediente de incapacidad permanente tras solicitud presentada el 03/01/2017, el 19/01/2017 se emitió informe médico valoración de la capacidad funcional en el que se hicieron constar como diagnósticos con repercusión funcional apreciados en la parte demandante los de '-(357 CIE 9 MC): Polineuropatía sensitiva dolorosa de fibra fina, de etiología indeterminada posiblemente diabética, sin poder descartar alteraciones del metabolismo de la vit. B12., en estudio por neurología.

- Trastorno afectivo de tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave. Distimia.

-Otros antecedentes: Hepatopatía leve con esteatosis difusa severa. Diabetes Mellitus tipo 2 en tto ADO.

SAOS en tto CPAP. HTA. Episodios de TPSV. Defecto refracción' (sic).

Las disfunciones patológicas observadas en la demandante fueron descritas en el informe citado de la siguiente forma: '-Dificultad para la deambulación/marcha por polineuropatia, se ayuda de dos bastones. Hipoestesia en guante y calcetín. Hiporreflexia Aquilea. Según estudio neurofisiológico: 'La exploración electroneurográfica de las extremidades solo muestra una axonopatía sensitiva distal leve de los nervios de ambos pies'.

-Trastorno afectivo de tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave.

- Estudios analíticos: Hemograma: hematíes 3.96, VCM 107 resto normal. VSG 52 mm 1ah. BQ: ac úrico: 7.9, GOT 97, GPT 59, GGT 457, resto normal....

-TAC Toracoabdominal: 'Hepatopatía leve con esteatosis difusa severa. Esplenomegalia homogénea.

No se aprecian imágenes sospechosas de tumor en este estudio'.

- Déficit visual: AV esc: OD 6/15 + est 6/10 (0.6). OI: 6/20 +est 6/15 (0.4). Deficiencia para el sistema visual binocular de 24%' (sic).

El 24/01/2017 se formuló dictamen propuesta en el que se propuso por el EVI la calificación del trabajador como incapacitado permanente en grado de total.

Tercero.- Tras dictamen propuesta de 24/01/2017, por resolución del INSS de 14/02/2017 se decidió denegar la prestación de incapacidad permanente por considerar la entidad gestora que el actor no se encontraba en situación de alta ni asimilada al alta al tiempo del hecho causante. En esta resolución se incluyó además que el demandante presentaba lesiones consistentes en '- <357 CIE 9MC): POLINEUROPATIA SENSITIVA DOLOROSA DE FIBRA FINA, DE ETIOLOGIA INDETERMINADA POSIBLEMENTE DIABETICA, SIN PODER DESCARTAR ALTERACIONES DEL METABOLISMO DE LA VIT. B12, EN ESTUDIO POR NEUROLOGIA.

- TR. AFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO, SECUNDARIO A CRISIS PSICOSOCIAL GRAVE. DISTIMIA.

- OTROS ANTECEDENTES: HEPATOPATIA LEVE CON ESTEATOSIS DIFUSA SEVERA. D.K TIPO 2 EN TTO ADO. SAOS EN TTO CPAP. HTA. EPISODIOS..

- DIFICULTAD PARA LA DEAMBULACION/MARCHA POR POLINEUROPATIA, SE AYUDA DE DOS BASTONES. HIPOESTESIAS EN GUANTE Y CALCETIN. HIPORREFLEXIA AQUILEA. SEGUN ESTUDIO NEUROFISIOLOGICO: 'LA EXPLORAICON ELECTRONEUROGRAFICA DE LAS EXTREMIDADES SOLO MUESTRA UNA AXONOPATIA SENSITIVA DISTAL LEVE DE LOS NERVIOS DE AMBOS PIES'. - TR. AFECTIVO DE TIPO DEPRESIVO, SECUNDARIO A CRISIS PSICOSOCIAL GRAVE. - ESTUDIOS ANALITICOS: ...' (sic).

La parte demandante interpuso contra la anterior resolución reclamación previa que fue desestimada por decisión de 24/04/2017 en la que se indicó que no concurrían en el actor ninguno de los grados de incapacidad previstos en el artículo 195.4 de la LGSS y que a fecha del hecho causante, 24/01/2017, no se encontraba en alta en ninguno de los regímenes de la Seguridad Social, ni en situación asimilada al alta, ya que para ser considerado como tal , según la resolución ahora citada, no bastaría con estar inscrito como demandante de empleo en la fecha del hecho causante, sino que dicha inscripción o renovación de la demanda debía realizarse en el plazo de 90 días desde el cese en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos y dicha inscripción debería mantenerse ininterrumpidamente hasta la fecha del hecho causante.

Cuarto.- El actor causó alta en Seguridad Social por primera vez en fecha 24/12/1987. Entre tal fecha y el 24/01/2017 transcurren 10.625 días, de los cuales el demandante ha permanecido en alta en Seguridad Social como trabajador por cuenta ajena, por cuenta propia y como perceptor de prestaciones por desempleo durante 7.236 días.

El último alta del demandante en Seguridad Social tuvo lugar en el RETA, a la actividad 4651 (comercio al por mayor de ordenadores), con efectos de 01/10/2010 y se mantuvo hasta el 30/04/2014.

Quinto.- Entre el 01/01/2000 y el 24/02/2017 el demandante ha permanecido inscrito como demandante de empleo entre los siguientes períodos de tiempo: Fecha inicio: 31/01/2000 Fecha fin: 17/04/2000 Fecha inicio: 08/03/2006 Fecha fin: 13/03/2007 Fecha inicio: 11/07/2007 Fecha fin: 14/01/2008 Fecha inicio: 04/08/2008 Fecha fin: 17/03/2011 Fecha inicio: 12/01/2016 Fecha fin: 24/02/2017 Sexto.- El demandante acudió por primera vez a consulta en Unidad de Salud Mental el 13/05/2016, siendo diagnosticado de trastorno afectivo tipo depresivo, secundario a crisis psicosocial grave.

En septiembre de 2015 fue diagnosticado de hepatopatía alcohólica.

Séptimo.- En caso de estimarse la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente derivada de enfermedad común ascendería a la cantidad de 748,69 € mensuales.' Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Fernando , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario.

Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

FUNDAMENTOS JURÍDICOS UNICO. - Contra la Sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total para su profesión de comercial desarrollada en el RETA, se alza el mismo en suplicación, a través de dos motivos, amparados en el articulo 193 c) de la LRJS , denunciándose en el primero la infracción por falta de aplicación del art 194.1 c) o subsidiariamente 194.1 b), de la LGSS de 2015, así como de la jurisprudencia, relacionada con la 'teoria del parentesis', citando en este motivo la Sentencia de la Sala de lo Social del TSJA de 4 de noviembre de 2009 . Y en el complementario segundo, la infracción por falta de aplicación del articulo 196.3 de la LGSS de 2015 (anterior art 139.3) en relación con el art 17 de la OM de 15 de abril de 1969, y de manera subsidiaria del art. 196. 2 de la LGSS de 2015 en relación con el art 15 de la OM de 15 de abril de 1969, por lo que respecta al porcentaje que correspondera percibir por las prestaciones de incapacidad permanente absoluta o subsidiariamente total que mantiene en el recurso.

Y para el estudio del motivo primero, debe afirmarse que el Magistrado de instancia ha desestimado las pretensiones del actor, al entender que aunque su estado le haría merecedor del grado de total, no del de absoluta, no cumple con el requisito de encontrarse en situación de alta o asimilada, afirmando para ello conforme al indiscutido relato de hechos probados, que lo cierto es que como desde concluyó su ultimo trabajo por el que estuvo dado de alta como trabajador autónomo por la actividad de comercial relacionada con el comercio al por mayor de ordenadores, lo que aconteció en 30 de abril de 2014, aunque contando con los 90 días naturales después de la baja en dicho Régimen Especial que han de considerársele en situación asimilada al alta según la normativa específica de dicho régimen ( artículo 29.1 del Decreto 2530/1970, de 20 de agosto , por el que se regula el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos), la protección se prolongaría hasta el 29 de julio de 2014, aunque mantuviera la situación de demandante de empleo, al tiempo de formular su solicitud de incapacidad permanente (el 3 de enero de 2017) y al tiempo del hecho causante de la prestación, fijado sin discusión entre las partes en el 24/01/2017, fecha del dictamen propuesta emitido por el EVI, situacion de inscripción en la oficina correspondiente que venia de forma ininterrumpida desde el 12 de enero de 2016, dado que ha permanecido fuera del Sistema de la Seguridad Social entre el 30/07/2014 y el 11/01/2016 (lo que supone así un año, cinco meses y once días (530 días), sin alta ni situación asimilada y sin que conste justificación para este alejamiento del sistema de la Seguridad Social, pues la documental médica aportada no evidencia por el período de tiempo indicado, de 30/07/2014 a 11/01/2016, una alteración de la salud del demandante de tal gravedad que le impidiera acceder a la situación de demandante de empleo o desempeñar un trabajo, ello impide aplicar la reclamada teoría o doctrina jurisprudencial del parentesis, y ello aunque no se discuta que el actor cuente con una carrera de seguro suficiente para acceder a la prestación por incapacidad permanente total y el lapso temporal transcurrido sin alta o situación asimilada, en comparación con el total tiempo de alta, es apenas un 7,30% y finaliza en enero de 2016, de manera que ya un año antes de tramitarse el expediente de incapacidad a instancia del actor, el demandante volvió a permanecer inscrito como demandante de empleo.

Pues bien como regla general, según lo previsto en el art.124.1, hoy 165.1 de la LGSS , el acceso a las prestaciones de seguridad social se condiciona al cumplimiento de los requisitos generales de afiliación y alta, o situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario o alta de pleno derecho, como ocurre para los riesgos profesionales.

Al igual que para la jubilación, se ha producido una exoneración del requisito de alta cuando se trate entre otro del grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo que se pide de manera principal derivados de contingencias comunes, en los que no es imprescindible estar en alta o en situación asimilada al momento del hecho causante. Ahora bien esta salvedad queda condicionada, no obstante, a la concurrencia de otro requisito: que en tales supuestos el período mínimo de cotización acreditable sea de 15 años, distribuidos en la forma que prevé el art. 195.4 de la LGSS , es decir, de modo que la quinta parte de ese período exigido esté comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante [ art. 195.3 LGSS , antes 138.3]. Y es evidente que el actor nacido en 1964 y que reúne un total de 7236 días de cotización, una vez eliminados los superpuestos que son 22, lo cumple, pues en el Régimen General es indiscutido que reúne 4915 y en el RETA 2343 ,de los que con creces rebasa el numero de 1095 días en los 10 años inmediatamente al hecho causante. Ahora bien a la vista de las patologías y sobre todo limitaciones que se han recogido en el incólume hecho probado segundo, esta Sala comparte con el Magistrado de instancia, que la situación psico-física del demandante sí permitiría declararle en la situación medica de incapacidad permanente total solicitada en demanda como petición subsidiaria y ello porque a las limitaciones de movilidad derivadas del diagnóstico de polineuropatía sensitiva dolorosa de fibra fina, que comportan dificultad para la deambulación/marcha por polineuropatia, con uso de dos bastones, hipoestesia en guante y calcetín e hiporreflexia Aquilea, se suma un trastorno depresivo que, si bien no es grave, sí que ha de dificultar en forma añadida el desempeño del trabajo de comercial autónomo, pues a las dificultades para la movilidad se añaden las propias del trastorno depresivo, que ha de restringir la iniciativa y dinamismo propio de la actividad de comercial, más aun en el caso del demandante, por tratarse de trabajador por cuenta propia y que, por tanto, ha de decidir y planificar su actividad, como por otra parte ya apreció el órgano técnico del INSS en dictamen propuesta de 24/01/2017 según es de comprobar al final del ordinal segundo, no así en el de absoluta, pues la afectación hepática y el déficit visual no comportan limitación de gravedad tal que impidan, no ya el desempeño de cualquier trabajo, sino tampoco el habitual de comercial. Podría el demandante acometer las tareas propias de trabajos sedentarios y de escasa carga estresante, pues no se asocia a su padecimiento psíquico restricción de importancia de las funciones superiores o, al menos, no se indica así en los informes más recientes de Servicio de Salud Mental de los que se dispone.

Por ello se hace incuestionable cumplir con el requisito de estar en alta o situación asimilada al alta, al no existir la exoneracion de este requisito en el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común que se reclama de manera subsidiaria .

Y esta Sala, una vez que no se han atacado los hechos probados, considera por encima de las apreciaciones meramente subjetivas que se hacen en el escrito de recurso y que para ser eficaces se tenían que haber llevado al relato fáctico por el cauce del art 193 b) de la LRJS dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación que nos ocupa, que el demandante no se encontraba en situación de alta o asimilada al alta. En efecto se consideran situaciones asimiladas al alta a efectos de causar una prestación por incapacidad permanente, entre otras, las siguientes: la situación legal de desempleo, así como las de paro involuntario una vez agotada la prestación por desempleo, contributiva o asistencial, siempre que se mantenga la inscripción como demandante de empleo. No obstante en ciertos supuestos de desempleo se ha exonerado al interesado de la exigencia de inscripción como demandante de empleo SSTS de 26-1-1998 y de 16-12-1999 , aunque para tal flexibilización del requisito se exige una causa justificada ( STS de 4-4-2007 ) como puede ser la concurrencia en el momento de la baja en la seguridad social de los padecimientos que conducen a la declaración de incapacidad permanente, siendo explicable de los resortes legales prevenidos para continuar de alta ( SSTS 19-12-1996 y 3-6-2014 ). Y esto no acontece en el caso que enjuiciamos, pues aunque el Tribunal Supremo continuando con la línea jurisprudencial que tiende a flexibilizar el rigorismo formalista de la exigencia de alta, ha señalado que el requisito del alta debe referirse 'al momento de emerger la contingencia invalidante' ( sentencia de 12 noviembre 1992 ) o en el momento de la baja que determinó la incapacidad laboral transitoria de la que deriva la invalidez ( sentencias de 9 octubre 1995 y de 16 abril 1999 ). En definitiva, éste momento viene determinado, no por la fecha en que se solicite o proponga la declaración de estar incurso el trabajador en una situación de invalidez permanente, sino por aquélla en que sobreviene la contingencia invalidante. Y del relato de los hechos probados segundo y sexto, no resulta la acreditación o justificación medica que explique el alejamiento del Sistema de la Seguridad Social durante los 530 días que median entre el 30 de julio de 2014 al 11 de enero de 2016, es decir no consta ninguna circunstancia de alteración de la salud psicofísica o grave enfermedad del demandante que hiciera fundadamente explicable haber descuidado los resortes legales prevenidos para continuar formalmente en alta o situación asimilada al alta durante ese periodo de casi un año y medio, ya que la flexibilización del requisito de alta o situación asimilada mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto, no puede llevar a la absoluta inexigencia del mismo y no puede aplicarse en supuestos en los que no pueda inducirse una racional dificultad o inutilidad de la inscripción en la oficina de empleo, lo que impide tener por cumplido dicho requisito y obliga a desestimar el recurso al no haberse producido las infracciones denunciadas y en particular haber aplicado de manera ajustada la doctrina del Tribunal Supremo en torno a la exigencia cuestionada para poder acceder a la pensión de incapacidad permanente total solicitada .

F A L L A M O S Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Fernando , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Tres de los de Granada, en fecha 30 de abril de 2018 , en Autos 577/17, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSS, debemos confirmar y confirmamos la misma .

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2185.18. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2185.18. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.

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