Sentencia Social Nº 1059/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2891/2008 de 06 de Febrero de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2007 - 0032254

mm

ILMA. SRA. Mª DEL CARMEN QUESADA PÉREZ

ILMA. SRA. M. MAR GAN BUSTO

ILMO. SR. JACOBO QUINTANS GARCIA

En Barcelona a 6 de febrero de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1059/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por Inés frente a la Sentencia del Juzgado Social 11 Barcelona de fecha 8 de enero de 2008 dictada en el procedimiento Demandas nº 747/2007 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. JACOBO QUINTANS GARCIA.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2008 que contenía el siguiente Fallo:

"Que debo desestimar y desestimo totalmente la demanda formulada por doña Inés , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que pretendía declaración de que se encuentra en situación de incapacidad permanente en el grado de absoluta para todo tipo de trabajo o subsidiariamente total para su profesión habitual."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1º - La parte actora doña Inés , nacida el 02/03/1951, titular de D.N.I. nº NUM000 , afiliada a la Seguridad Social en el Régimen Especial de Empleados de Hogar, con el nº NUM001 , de profesión habitual empleada de hogar, acredita cotización por periodo suficiente para lucrar la prestación que postula y base reguladora de 394,98 euros.

2º - Inició proceso de incapacidad temporal el 24/05/2007 y el 10/07/2007 solicitó la prestación periódica de incapacidad permanente.

Incoado expediente de incapacidad permanente, emitió dictamen l'ICAM, el 20/07/2007, que recogía como dolencias: "Fibromialgia. Síndrome de fatiga crónica. Lumbartrosis y gonartrosis moderadas. Distímia. Neoplasia de mama derecha intervenida quirúrgicamente en enero de 1999. Libre de enferemedad en la actualidad. Funcionalismo conservado" y resolvió la Dirección Provincial del I.N. S.S. en Barcelona, el 23/08/2007 , declarando que no se encontraba afecta de incapacidad permanente en grado alguno.

3º - Consta el agotamiento de la vía administrativa previa, mediante desestimación de reclamación previa por resolución expresa.

4º - Padece: Antecedentes de neoplasia de mama derecha intervenida quirúrgicamente en enero de 1999 con vaciamiento ganglinar que produce edema, sin recidiva actual. Fibromialgia con 18/18 puntos fibromiálgicos. Síndrome de fatiga crónica. Lumbartrosis moderada con discopatías L4-L5 y L5-S1. Gonartrosis femoro/patelar bilateral moderada. Epicondilitis derecha. Distímia moderada."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia, que desestimaba la demanda interpuesta por el trabajador en reclamación de incapacidad permanente, se interpone por la demandante recurso de suplicación, el cual tiene por objeto: a) revisar los hechos declarados probados en la sentencia recurrida; y, b) examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia contenidas en la misma.

SEGUNDO.- En el primero de los motivos de recurso, amparado en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la parte recurrente interesa la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, en concreto del cuarto para el que se propone la siguiente modificación: "Cuarto: añadir severa a la lumboartrosis".

Se ha de tener presente que conforme a constante doctrina jurisprudencial, para que prospere esta causa de suplicación, en base al carácter extraordinario de este recurso, es necesaria la concurrencia de los siguientes elementos:

a)La existencia de un error en el juez en la valoración de la prueba, de forma clara y contundente, no basado en conjeturas o razonamientos.

b)Que este error se base en documentos o pericias obrantes en las actuaciones que lo evidencien.

c)Que el recurrente señale los párrafos a modificar, proponiendo una redacción alternativa que concretes u pretensión revisória.

d)Que los resultados que se postulan, aunque se basen en los citados medios de prueba, no queden desvirtuados por otras pruebas practicadas a lo largo de juicio, de modo que en caso de contradicción ha de prevalecer el criterio del juez de instancia, en tanto que la Ley le reserva la función de valoración de las pruebas y,

e)Que las modificaciones solicitadas sean relevantes y trascendentes para la resolución de las cuestiones planteadas.

Por otro lado, es criterio pacífico y antiguo de esta Sala (desde la sentencia de 26 de Septiembre del 94 hasta las de 14 de Septiembre y 16 de Octubre del 98 , entre otras), así como la jurisprudencia del Tribunal Supremo (entre otras sentencias de 10 y 17 de Diciembre de 1990 y 24 de Enero del 91 ), que ante dictámenes médicos contradictorios, excepto en caso de concurrencia en circunstancias especiales, se ha de atender a la valoración realizada por el juez de instancia, en virtud de las competencias y atribuciones que le atribuye el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , el artículo 218.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y el artículo 120.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En el presente caso del examen de los documentos y de la pericial se evidencia que no procede la estimación del motivo referido pues incluso de los documentos citados por la recurrente no se desprende de forma clara que la afectación lumbar sea severa.

TERCERO.- En el segundo y último motivo del recurso la parte denuncia la vulneración de los artículos 137.4 y 5 del TRLGSS.

En el presente caso, la actora, cuya profesión habitual al momento del hecho causante era la de empleada del hogar, presenta unas dolencias que no le imposibilitan para la realización de las tareas de su profesión habitual.

En efecto según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (S.T.S. de 29/9/1987 ), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. de 66/11/1987 ),si bien matiza que " sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (S.T.S. de 21/1/1988 )".

En el caso de autos las lesiones que han sido declaradas probadas, a pesar de lo florido por amplio de su enumeración, no tienen por ahora la virtualidad pretendida por la recurrente, al no impedirle el desempeño de su profesión habitual ( a pesar de ser una tarea física durante la practica duración de la jornada), que no exige de grandes esfuerzos físicos incompatibles con las dolencias osteoarticulares que padece, casi generalizadas en la edad de la actora, y que no afectan a la potencia muscular ni al funcionalismo mas que moderadamente. Así se desprende de las pruebas objetivas practicadas como la electromiografía (folio 21) o del TAC ( folio 32), y de la apreciación conjunta de los especialistas del ICAM que finalizan " sin presunción de incapacidad permanente."

Por lo expuesto no ha existido la vulneración legal ni jurisprudencial que pretende la parte recurrente y, en consecuencia, se impone la desestimación de recurso interpuesto y la íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Inés contra la sentencia dictada el 8/1/08 por el Juzgado de lo Social nº 11 de los de Barcelona en autos nº 747/07 promovidos por aquella contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, debemos confirmar y confirmamos la sentencia impugnada. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.