Sentencia SOCIAL Nº 1059/2019, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 813/2019 de 13 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG: 28.079.00.4-2018/0057918
Procedimiento Recurso de Suplicación 813/2019-B
ORIGEN: Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid Seguridad social 1235/2018
Materia: Incapacidad permanente
Sentencia número: 1059/2019
Ilmos. Sres
D. MANUEL RUIZ PONTONES
D. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
Dña. CONCEPCIÓN MORALES VALLEZ
En Madrid a trece de noviembre de dos mil diecinueve habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 813/2019, formalizado por el LETRADO D. JULIAN ALVAREZ LOPEZ en nombre
y representación de D. Alfonso , contra la sentencia de fecha 12.03.2019 dictada por el Juzgado de lo Social
nº 34 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1235/2018, seguidos a instancia de D. Alfonso
frente a INSTITUTO NACIONAL DE SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
(TGSS), en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o, subsidiariamente, INCAPACIDAD
PERMANENTE TOTAL, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. MANUEL RUIZ PONTONES, y deduciéndose
de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- El demandante, Alfonso , nacido el NUM000 de 1983, figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social de la Seguridad Social con el número NUM001 , siendo su profesión habitual la de programador informático.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través del folio número 12 de los autos).



SEGUNDO.- El demandante presenta en este momento un cuadro clínico residual consisten en: inestabilidad, dolor y limitación funcional de ambos hombros, antecedentes de cirugías de descompresión subacromial en ambos hombros, luxaciones diarias del hombro izquierdo y una vez al mes del hombro derecho, y distimia crónica en seguimiento psiquiátrico desde junio de 2013.

(Folio número 12 de los autos, informe médico de síntesis e informes médicos del servicio de psiquiatría del Hospital de Móstoles aportados al procedimiento).



TERCERO.- Como consecuencia de tal cuadro médico el demandante presenta limitación funcional de la movilidad de ambos hombros, sufriendo luxaciones frecuentes fundamentalmente en el izquierdo y con menor frecuencia en el derecho que obligan a su recolocación en urgencias y producen intenso dolor, y sintomatología ansioso-depresiva secundaria a las secuelas físicas descritas.

Está siendo tratado con derivados mórficos y medicación analgésica de intensidad acorde al dolor que padece, así como con parches de fentanilo. Sigue tratamiento psiquiátrico y psicológico (el primero desde junio de 2013 acudiendo con regularidad a las citas) recibiendo psicoterapia de apoyo y acompañamiento sin alcanzar los resultados esperados.

(Informe médico de síntesis e informes médico-periciales aportados al procedimiento y ratificados en el acto de la Vista).

Presenta limitación para determinadas actividades de la vida diaria y singularmente para el aseo, para lo que necesita la colaboración externa de sus padres. (Declaración testifical de Dª Margarita en el acto del Juicio).



CUARTO.- El 4 de abril de 2018 el actor solicitó la prestación de incapacidad permanente ante el INSS, dictándose resolución de fecha 23/05/2018, previo informe del médico evaluador y del equipo de valoración de incapacidades, denegatoria tal incapacidad en base a las consideraciones siguientes (folio número 11 de los autos): - No alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su capacidad laboral para ser constitutivas de una incapacidad permanente, según lo dispuesto en el artículo 194 de la LGSS aprobada por RD legislativo 8/2015 de 30 de octubre.

- No reunir el periodo mínimo de cotización exigido para causar pensión de incapacidad permanente, según lo establecido en el primer párrafo del artículo 195.3 y en la disposición adicional primera de la Ley General de la Seguridad Social aprobada por real decreto legislativo 8/2015, de 30 de octubre (BOE de 31/10/2015).



QUINTO.- Contra dicha resolución se formuló reclamación administrativa previa que fue desestimada mediante nueva resolución de 6 de noviembre de 2018 (folio número 30 de los autos).



SEXTO.- El informe de vida laboral del beneficiario obra aportado a los folios números 18 y 19 de los autos y su contenido se da por reproducido. Durante los diez años anteriores a la fecha del hecho causante (4 de abril de 2018, coincidente con la fecha de solicitud de la prestación) el actor cotizó durante 1870 días, no estando en aquella fecha en situación de alta ni asimilada al alta.

(Hechos no controvertidos y acreditados a través de los folios números 206 a 221 de los autos).

SÉPTIMO.- En el supuesto de ser estimada la demanda, la base reguladora de la prestación de incapacidad permanente (total o absoluta) asciende a 807,93 euros brutos al mes, y su fecha de efectos sería la del 22/05/2018.

(Datos no controvertidos).'

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'DESESTIMANDO LA DEMANDA formulada por D. Alfonso contra el INSS y la TGSS, debo absolver y ABSUELVO a dichas demandadas de todas las pretensiones ejercitadas en su contra'

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D. Alfonso , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 13 de noviembre de 2019 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la pretensión del demandante que se declare que está afecto a una incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, a una incapacidad permanente total, la representación letrada del mismo interpone recurso de suplicación formulando tres motivos destinados a la revisión fáctica y a la censura jurídica.

En el primer motivo, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, interesa la revisión del hecho probado sexto proponiendo la siguiente redacción: ' El informe de vida laboral del beneficiario obra aportado a los folios 18 y 19 de los autos y su contenido se da por reproducido . Durante los diez años anteriores a la fecha del hecho causante (4 de abril de 2.018, coincidente con la solicitud de la prestación) el actor cotizó 1870 días; estando, en dicha fecha, en situación de asimilada el acta, al estar en situación de demandante de empleo de forma permanente desde su baja en la seguridad social' Del documento que aporta no se deduce directamente que estuviese ininterrumpidamente estuviese inscrito como demandante de empleo, solamente en los períodos que constan en el documento que cita el recurrente.



SEGUNDO.- Al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, en el segundo motivo alega infracción del artículo 195.3 de la LGSS en relación con el artículo 165.1 del mis o texto legal. En síntesis expone que reúne los requisitos de cotización al tener 34 años en la fecha del hecho causante y encontrarse en alta.

El artículo 165.1 de la LGSS dispone que: '1 . Para causar derecho a las prestaciones del Régimen General, las personas incluidas en su campo de aplicación habrán de cumplir, además de los requisitos particulares exigidos para acceder a cada una de ellas, el requisito general de estar afiliadas y en alta en dicho Régimen o en situación asimilada a la de alta al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario.'.

El artículo 195 de la LGSS, que se cita como infringido, dice que: ' 1. Tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de reunir la condición general exigida en el artículo 165.1, hubieran cubierto el período mínimo de cotización que se determina en los apartados 2 y 3 de este artículo, salvo que aquella sea debida a accidente, sea o no laboral, o a enfermedad profesional, en cuyo caso no será exigido ningún período previo de cotización.

No se reconocerá el derecho a las prestaciones de incapacidad permanente derivada de contingencias comunes cuando el beneficiario, en la fecha del hecho causante, tenga la edad prevista en el artículo 205.1.a) y reúna los requisitos para acceder a la pensión de jubilación en el sistema de la Seguridad Social.

2. En el caso de incapacidad permanente parcial, el período mínimo de cotización exigible será de mil ochocientos días, que han de estar comprendidos en los diez años inmediatamente anteriores a la fecha en la que se haya extinguido la incapacidad temporal de la que se derive la incapacidad permanente.

El Gobierno, mediante real decreto, a propuesta del titular del Ministerio de Empleo y Seguridad Social, podrá modificar el período de cotización que para la indicada prestación se exige en este apartado.

3. En el caso de pensiones por incapacidad permanente, el período mínimo de cotización exigible será: a) Si el sujeto causante tiene menos de treinta y un años de edad, la tercera parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los dieciséis años y la del hecho causante de la pensión.

b) Si el causante tiene cumplidos treinta y un años de edad, la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que cumplió los veinte años y la del hecho causante de la pensión, con un mínimo, en todo caso, de cinco años. En este supuesto, al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante.

En los supuestos en que se acceda a la pensión de incapacidad permanente desde una situación de alta o asimilada a la de alta, sin obligación de cotizar, el período de los diez años, dentro de los cuales deba estar comprendido, al menos, una quinta parte del período de cotización exigible, se computará, hacia atrás, desde la fecha en que cesó la obligación de cotizar.

En los casos a que se refiere el párrafo anterior y respecto de la determinación de la base reguladora de la pensión, se aplicará lo establecido, respectivamente, en el artículo 197, apartados 1, 2 y 4.

4. No obstante lo establecido en el apartado 1, las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta.

En tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible será, en todo caso, de quince años, distribuidos en la forma prevista en el último inciso del apartado 3.b).

5. (...).'.

En el presente caso, la fecha del hecho causante tiene lugar cuando los padecimientos generadores de la incapacidad permanente aparecen definidos con objetividad y de modo irreversible, y ello ha tiene lugar normalmente en momento anterior a su calificación. En el presente caso, cuando el demandante, nacido el NUM000 /1983, interesó la calificación en el grado de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total, que tuvo lugar el 4/04/2018, está inscrito como demandante de empleo, una vez agotada la prestación, y ha mantenido la inscripción como desempleado en la oficina de empleo, salvo breves períodos de tiempo que son insignificantes y que no denotan voluntad de ruptura de permanecer inscrito.

En cuanto al período de carencia exigido para interesar la incapacidad permanente , se reúne la carencia genérica pues el período acreditado como cotizado es de 1870 días (cuarto fundamento de derecho) que es superior a la cuarta parte del tiempo transcurrido desde que cumplió 20 años, que tuvo lugar el 10/11/2003 hasta la fecha del hecho causante, y también la carencia específica de que la quinta parte del período de cotización exigible este comprendido dentro de los días años inmediatamente anteriores al hecho causante.

Lo expuesto lleva a estimar el motivo y declarar la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia para que se dicte otra, con libertad de criterio, que entre a conocer el fondo de la pretensión ejercitada.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de Alfonso contra la sentencia de fecha 12 de marzo de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social nº 34 de Madrid, en autos nº 1235/2018, seguidos a instancia de Alfonso contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de INCAPACIDAD PERMANENTE ABSOLUTA o, subsidiariamente, INCAPACIDAD PERMANENTE TOTAL, declarando la nulidad de actuaciones hasta el momento anterior a dictarse sentencia para que se dicte otra, con libertad de criterio, que entre a conocer del fondo de la pretensión ejercida.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0813-19 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827- 0000-00-0813-19.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.