Sentencia SOCIAL Nº 1059/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 918/2022 de 23 de Noviembre de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931969

Fax: 914931957

34001360

NIG: 28.079.00.4-2021/0079992

Procedimiento Recurso de Suplicación 918/2022-P

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid Despidos / Ceses en general 868/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 1059/2022

Ilmos. Sres

D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA

En Madrid a veintitrés de noviembre de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 918/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. MARIA BLANCA PEREZ HERNANDEZ en nombre y representación de D./Dña. María Virtudes, contra la sentencia de fecha 19/04/2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 28 de Madrid en sus autos número Despidos / Ceses en general 868/2021, seguidos a instancia de D./Dña. María Virtudes frente a OCASO SA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO.- Dª. María Virtudes, parte actora en este procedimiento, suscribió Contrato de Agencia de Seguros en Exclusiva con la empresa demandada Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, el día 8 de septiembre de 2016.

Tal y como figura en el contrato y se tiene por reproducido, la actividad del agente consiste en esencia en la mediación entre la Compañía y los tomadores del seguro y asegurados para la suscripción y ejecución de las pólizas.

SEGUNDO.- Desde entonces presta sus servicios conforme a lo acordado en el contrato:

- Acudiendo a su sucursal, Las Rosas de Madrid, sin sometimiento a horario y deber respecto a los días y horas para hacerlo, en general uno o dos días a la semana, sino con plena libertad de horario, sin fichar y gestionando autónomamente su tiempo y forma de organizarse. Sin el deber de avisar o justificar sus ausencias, sin perjuicio de los deberes de cortesía.

- Sin recibir instrucciones directas del Director de la Oficina a la que acude, ni estar sometida a régimen de vacaciones. Los asuntos propios de sus funciones contractuales, como asistencias y guardias, eran intercambiables con otros agentes en función de la organización de cada uno. - Haciendo uso de las instalaciones y medios materiales, como mesa, silla, teléfono, ordenador o material de oficina, que la empresa ponía a disposición de los agentes sin asignaciones individuales; aunque sin necesidad de desplazarse a la oficina porque las funciones y tareas como agente podía realizarlas, accediendo al portal de la empresa desde cualquier otro ordenador.

- Realizando los turnos de asistencia con otros agentes conforme a los calendarios elaborados por ellos mismos, junto con el Jefe de Equipo, que se ponen en conocimiento de la Compañía a efectos de saber el agente disponible ante la eventualidad de un siniestro, elaboración en la que no intervenía la empresa. Así como cuadrantes de guardia elaborados en las mismas condiciones, para atender a los familiares y demás gestiones accesorias en los decesos de los asegurados. De tal forma que en caso de imposibilidad o negativa de un agente, se encargaba a otro.

- Como remuneración la actora percibía las comisiones especificadas en el contrato que pasaron de 10.553'14 euros en 2017 a 23.936'12 en 2020, según las cantidades comunes alegadas por ambas partes. Y se encontraba de alta y cotizando en el RETA.

TERCERO.- El día 21 de junio de 2021 la demandada notifica formalmente a la actora el cese en la prestación de sus servicios mediante la carta que consta y que se tiene por reproducida.

CUARTO.- Consta intento de conciliación administrativa previa'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que estimo la excepción de incompetencia de jurisdicción, respecto a la demanda de despido de Dª. María Virtudes contra Ocaso SA Compañía de Seguros y Reaseguros, sin entrar a conocer sobre las pretensiones de la demanda, para lo que es competente la jurisdicción civil'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. María Virtudes, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 21/07/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 23/11/2022 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-El primer motivo de recurso se ampara en la letra b del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y lo que dice es que el hecho probado segundo 'no se ajusta a la prueba obrante en autos ni a la testifical que tuvo lugar en el acto del juicio' y acto seguido cita los documentos obrantes a los folios 183 a 1530 (volantes de asistencia a los servicios de guardias facilitados por el call center para decesos), diciendo que en muchos meses tenía servicios 20-22 días al mes asignados por el call center y dichos servicios se pagaban siempre de la misma manera, citando 'probadas aseveraciones de los testigos de la parte demandada'. Todo ello supone desconocer las limitaciones que la ley procesal impone a los motivos de revisión de hechos probados en suplicación, que solamente permite fundar los mismos en prueba documental o pericial de la que claramente se deduzca el error valorativo del iudex a quo, lo que lleva a la desestimación de este motivo de recurso, si bien debe prevenirse que, al encontrarnos ante materia de orden público, como es la relativa a la competencia jurisdiccional, la Sala puede revisar de oficio la prueba practicada para adoptar su decisión al respecto, independientemente del fracaso de este motivo.

SEGUNDO.-El segundo motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia en primer lugar la vulneración de los artículos 14 y 24 de la Constitución porque se dice que hay un claro error en la valoración de la prueba y un proceso sin las garantías establecidas que sitúa a la demandada en posición de ventaja. En lo relativo a la valoración de la prueba nada se argumenta en concreto que tenga la menor sustantividad constitucional. Y argumenta sobre el derecho a usar los medios de prueba pertinentes para la defensa pero en ningún momento explicita qué medio de prueba se le ha impedido utilizar y si intentó remediar la eventual decisión o formuló la debida protesta. El motivo es desestimado.

TERCERO.-El tercer motivo de recurso se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia en primer lugar la vulneración de los artículos 1 y 8 del Estatuto de los Trabajadores, 90, 92 y 94 de la Ley de la Jurisdicción Social y 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Lo que dice es que considera que 'los hechos sentenciados no se encuentran pertinentemente probados' 'a la vista de la documental existente y las testificales del acto de la vista', todo lo cual es absolutamente impropio de un motivo de esta índole. Después comienza un análisis de hechos y pruebas que obvia la naturaleza extraordinaria de un motivo de suplicación y nada tiene que ver con lo que es propio de un motivo de fondo jurídico de la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social. El motivo es desestimado, reiterando no obstante la advertencia final que hemos hecho al final del primer fundamento de Derecho.

CUARTO.-El cuarto motivo de recurso (que el recurrente denomina quinto) se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia 'la vulneración de la sentencia' del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 4 de diciembre de 2014, asunto C-413/2013, porque dice que ésta 'clarificó mucho el concepto de autónomo dentro del derecho de la UE y por ende el de falso autónomo'. Lo que aquí se invoca no guarda relación alguna con los hechos del caso y se refiere a la aplicación del Derecho de Competencia de la Unión Europea que afecte a trabajadores autónomos. La competencia jurisdiccional del orden social de la Jurisdicción española nada tiene que ver con el concepto europeo de trabajador autónomo a efectos del Derecho de la Competencia. El motivo es desestimado.

QUINTO.-El quinto motivo de recurso (que el recurrente denomina sexto) se ampara en la letra c del artículo 193 de la Ley de la Jurisdicción Social y denuncia 'la vulneración de la sentencia' del Tribunal Superior de Justicia de Asturias 1607/2019 y de las sentencias del Tribunal Supremo de 7 de marzo de 2019 (recurso 2220/2017) y 25 de septiembre de 2020 (recurso 4746/2019). Lo que señala es que en relaciones contractuales con las características que las que concurren en este caso la jurisprudencia ha declarado que estamos ante un contrato de trabajo. No podemos tener por válida la denuncia referida a la sentencia de un Tribunal Superior de Justicia, puesto que no puede considerarse jurisprudencia ( artículo 1.6 del Código Civil) y por tanto no es válida para fundar un motivo de suplicación de la letra c del artículo 193 de nuestra ley procesal. En cuanto a las sentencias que se invocan del Tribunal Supremo la primera, relativa a un subagente de seguros de la misma compañía demandada, no es válida porque no establece doctrina alguna, al no apreciar contradicción y la segunda se refiere a un supuesto totalmente disímil del que aquí nos ocupa. Por tanto el motivo también debe ser desestimado. No obstante, al plantearse una cuestión en materia de orden público procesal, como es la competencia jurisdiccional, la Sala debe analizarla incluso de oficio, con valoración plena de la prueba obrante en autos, pese a la inanidad de los motivos de suplicación esgrimidos.

SEXTO.-En este caso nos encontramos ante un contrato que las partes calificaron ab initio de mercantil, pero debemos recordar que la denominación o calificación que las partes hayan dado al contrato (en este caso contrato de agencia de seguros en exclusiva) no es determinante para fijar su naturaleza jurídica. Es sobradamente conocida la doctrina elaborada por el Tribunal Supremo, entre otras, en sentencias de 14 de noviembre de 1983 y 10 de abril de 1984 , en el sentido de considerar que la determinación de si una relación tiene o no naturaleza laboral, no depende ni de cómo la determinen ni la conciban las partes, ni de ninguna decisión o resolución administrativa, sino que tan sólo compete a los órganos judiciales, que han de atender a su verdadero contenido obligacional para determinar la auténtica naturaleza de aquélla. Así, únicamente la realidad, deducida de los hechos relevantes que consten, será la que determine si puede afirmarse que el trabajo del actor fue prestado por cuenta ajena, retribuido como tal y dentro del ámbito de organización y dirección del empleador o empresario - artículo 1.º 1 del Estatuto de los Trabajadores -.

En todo caso hemos de avisar que, tratándose de determinar la competencia del orden jurisdiccional social, la misma no viene establecida necesariamente por la calificación del contrato como laboral, sino que incluso si mantuviésemos la calificación del mismo como mercantil igualmente sería competente este orden jurisdiccional si concurriesen las notas del trabajador autónomo económicamente dependiente conforme a la Ley 20/2007 (artículo 2.d de la Ley de la Jurisdicción Social), pero en este caso, aunque tal alegación se hace en la demanda de manera incidental y sin profundizar en la misma, después no se reitera y lo relevante es que los hechos probados de la sentencia de instancia nada nos dicen al respecto, ni se puede deducir de manera alguna de la prueba obrante en autos, de manera que tal calificación no resulta de los hechos del caso y por tanto no podría adoptarse tal solución, de manera que la competencia de este orden jurisdiccional depende por completo de la calificación de la relación como laboral.

En este caso prima facie se trata de diferenciar entre el contrato de trabajo y el contrato de agencia de seguros, regulado en la Ley 26/2006, de 17 de julio, de mediación de seguros y reaseguros privados, vigente en el momento de suscribirse el contrato, hoy sustituida por el Real Decreto-ley 3/2020, de 4 de febrero, de medidas urgentes por el que se incorporan al ordenamiento jurídico español diversas directivas de la Unión Europea en el ámbito de la contratación pública en determinados sectores; de seguros privados; de planes y fondos de pensiones; del ámbito tributario y de litigios fiscales.

Conforme a los artículos 10, 9 y 2.1 de la Ley 26/2006 el objeto del contrato de agencia de seguros es la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra, entendiéndose por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Con el Real Decreto-ley 3/2020 los conceptos vienen a ser coincidentes, apareciendo en sus artículos 140, 141 y 129.1, si bien la literalidad del artículo 129.1 (al que en definitiva se remiten los artículos 140 y 141) no es igual que la del antiguo artículo 2.1. ('se entenderá por distribución de seguros toda actividad de asesoramiento, propuesta o realización de trabajo previo a la celebración de un contrato de seguro, de celebración de estos contratos, o de asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, incluyendo la asistencia en casos de siniestro. También se entenderán incluidas la aportación de información relativa a uno o varios contratos de seguro de acuerdo con los criterios elegidos por los clientes a través de un sitio web o de otros medios, y la elaboración de una clasificación de productos de seguro, incluidos precios y comparaciones de productos, o un descuento sobre el precio del seguro, cuando el cliente pueda celebrar el contrato de seguro directa o indirectamente utilizando un sitio web u otros medios'), pero en todo caso no es una norma aplicable al caso, porque la disposición transitoria quinta del Real Decreto-ley dice que 'los contratos de mediación y distribución de seguros celebrados con anterioridad a la entrada en vigor de este real decreto-ley permanecerán en vigor en todos sus términos, antigüedad y condiciones, sin perjuicio de las necesarias adaptaciones que correspondan a las nuevas obligaciones de información y normas de conducta que resulten aplicables'. Por tanto la definición del contrato aplicable en este caso es la de la Ley 26/2006.

Lo que sí es coincidente entre la norma anterior y la ahora vigente es la declaración tajante de la norma ( artículo 10.2 de la Ley 26/2006 y artículo 141.1 del Real Decreto-ley 3/2020) de que 'el contrato de agencia de seguros tendrá siempre carácter mercantil', declaración en virtud de la cual la doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo (sentencias de 23-3-1995, 2-7-1996 , 18-4-2001, 14-5-2001, 28-6-2001 ó 2-10-2001) dijo que la relación jurídica de los agentes de seguros es, por determinación legal, mercantil y no laboral. Esta doctrina sin embargo no es aplicable a otras figuras como las de los subagentes de seguros y otros contratos auxiliares en el ámbito de los seguros, respecto a las cuales el problema se centra en determinar, en cada caso, si las condiciones en que se ha prestado efectivamente el trabajo eran las propias de una actividad por cuenta ajena incluida en el ámbito del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Ahora bien, esencialmente a partir de la sentencia de la Sala Cuarta de 14 de julio de 2016 (RCUD 539/2015) se adopta, también para el contrato de agencia de seguros de la Ley 26/2006, un criterio no formalista, de manera que ya no se atiende al nombre del contrato dado por las partes y, aunque se haya elegido el de contrato de agencia de seguros o agente de seguros, no se acepta la calificación automática del contrato como mercantil en aplicación de las normas legales antes citadas si las características propias de dicho contrato no son en realidad las que corresponden al mismo. Y así 'han de examinarse los datos o hechos concurrentes en cada caso para resolver lo procedente', debiendo analizarse si el supuesto agente debe prestar servicios en las oficinas y/o está sujeto a horario e instrucciones de la compañía aseguradora para 'determinar la concurrencia, o no, de la nota de dependencia que caracteriza la relación laboral' puesto que el contrato de agencia de seguros se caracteriza por la autonomía y la no dependencia y esa nota de autonomía puede quedar desvirtuada en cuyo caso 'ello impide considerar que, en realidad, se esté en presencia de un auténtico contrato mercantil, por más que así se exprese en su texto, pues, como reiteradamente se ha dicho, los contratos son lo que son y no lo que las partes dicen que son'. Y dice el Tribunal Supremo que 'la distinción entre agente y subagente de seguros a los efectos de encuadramiento en uno y otro ámbito (mercantil o laboral) podrá regir siempre y cuando el primero lo sea real y propiamente, caracterizándose entonces, frente al subagente, por la autonomía de su gestión, de tal modo que si se evidencia... que, en realidad, no ostenta tal condición independiente frente a la empresa, por más que así lo declare el contrato suscrito entre ambas partes, sino que se halla subordinado a la misma y encuadrado en su precitado ámbito de organización y dirección, la solución será igual para ambos casos'.

Por otra parte la Sala Cuarta del Tribunal Supremo también ha dicho en sentencias como las de de 20 de noviembre de 2007, RCUD 3572/2006, 19 de febrero de 2003, RCUD 3534/2001, 21 de junio de 2011, RCUD 2355/2010 ó 28 de septiembre de 2022, RCUD 930/2019, que en aquellos casos en los que la función principal del supuesto agente no sea la mediación en operaciones de contratación, sino el cobro de recibos u otras auxiliares, aún cuando puedan desempeñarse tareas marginales de contratación de seguros, no estamos en realidad ante un agente de seguros sino ante una figura auxiliar y la calificación de la relación jurídica ha de hacerse en función de las notas propias del artículo 1.1 del Estatuto de los Trabajadores.

El proceso de delimitación por tanto es doble:

a) Primero debemos precisar las funciones esenciales del contrato, de manera que solamente cuando las mismas consistan en la mediación mercantil en el ramo de los seguros deberá considerarse que estamos ante un contrato de agencia de seguros y si se asumen otras funciones distintas y la mediación es secundaria habrá de aplicarse el régimen jurídico que corresponde al objeto principal del contrato.

b) Y en segundo lugar, aunque se llegue a la conclusión de que las funciones del contrato son de promoción de la contratación de contratos de seguro, debe analizarse si las mismas se desarrollan con autonomía o no, puesto que si esa función se lleva a cabo bajo la dependencia y dentro del ámbito organizativo de la empresa de seguros entonces la relación también habrá de calificarse como laboral, puesto que 'el contrato de agencia de seguros se caracteriza por la autonomía y la no dependencia', como dice el Tribunal Supremo. En definitiva una compañía de seguros puede tener trabajadores contratados para prestar servicios en sus oficinas atendiendo a los clientes y posibles clientes, realizando con ello tareas de promoción comercial del ramo de seguros y no por ello se puede calificar su relación laboral como mercantil. Para que la relación sea mercantil el agente debe operar con su estructura productiva propia y con autonomía organizativa en el desarrollo de sus funciones comerciales.

Atendiendo a dichos criterios resulta que prima facie estamos ante una agente de seguros, puesto que suscribió un contrato como tal con la demandada Ocaso S.A. Compañía de Seguros y Reaseguros el día 8 de septiembre de 2016. La cuestión estriba en determinar si la naturaleza mercantil propia de dichos contratos queda desvirtuada por los hechos concretos del caso, hechos que la Sala debe extraer de la prueba practicada en autos, al afectar a materia de orden público, como ya hemos dicho.

Lo primero que hemos de atender, como hemos dicho, es a las funciones desempeñadas, para comprobar si a título principal son las propias de un contrato de agencia de seguros. Como hemos dicho antes, conforme a los artículos 10, 9 y 2.1 de la Ley 26/2006 el objeto del contrato de agencia de seguros es la mediación entre los tomadores de seguros o de reaseguros y asegurados, de una parte, y las entidades aseguradoras o reaseguradoras autorizadas para ejercer la actividad aseguradora o reaseguradora privadas, de otra, entendiéndose por mediación aquellas actividades consistentes en la presentación, propuesta o realización de trabajos previos a la celebración de un contrato de seguro o de reaseguro, o de celebración de estos contratos, así como la asistencia en la gestión y ejecución de dichos contratos, en particular en caso de siniestro. Es importante señalar que la función principal y esencial de un mediador debe llevase a cabo antes de la contratación, promoviendo esa contratación, puesto que es una función esencialmente comercial, de promoción del producto de la compañía. No obstante la Ley permite que el mediador asuma la asistencia en la gestión y ejecución de los contratos de seguro que ha promovido, 'en particular en caso de siniestro'. Lógicamente esas funciones también tienen al menos en parte una finalidad comercial, puesto que se trata de mantener en años sucesivos los contratos de seguro concertados, pero ello no implica que las funciones de gestión puedan convertirse en el objeto principal del trabajo del agente, puesto que entonces perdería su función principal, que es la comercial. Por tanto las funciones de gestión deben ser secundarias. Quien resulta obligado por el contrato de seguro no es el mediador, que se limita a la promoción, sino la compañía aseguradora y si ésta decide descentralizar la gestión de su gestión de seguros y siniestros mediante subcontrataciones externas, para ello no podrá acudir a un contrato de agencia de seguros, que no tiene tal función como principal. Si la función principal del contrato de agencia, que es la promoción de la contratación, se abandona o pasa a ser accesoria lo que resta es una mera subcontratación de las funciones de gestión de la aseguradora. Ello no implica necesariamente que esa subcontratación deba calificarse como laboral, porque para ello sería preciso que concurrieran las características legales del contrato de trabajo, pero la exclusión de laboralidad no puede ampararse en el tenor del artículo 10.2 de la Ley 26/2006.

En este caso la Sala comprueba que de acuerdo con el contrato de agencia se contempla la promoción de la contratación de pólizas de todo tipo de ramos de seguro, tanto patrimoniales como personales, fijándose la retribución como un porcentaje de las primas de los seguros, distinguiéndose entre las primas del primer año (producción) como las de los años consecutivos (conservación). Se observa también que en las hojas en que se fija el cálculo de las retribuciones de la agente se distingue entre ambos conceptos, de manera que unos meses percibía más por producción que por conservación y otras ocurría al contrario (incluso ocasionalmente aparecen cifras negativas en producción), lo que implica que existía una tarea de promoción de contratos real. Sin embargo lo que la Sala también observa es que, además de esa tarea de promoción y conservación de contratos, se asumían importantes funciones de gestión de siniestros, estableciéndose calendarios de guardias y de asistencias que estaban obligados a elaborar los agentes bajo la coordinación de otro designado por la compañía como jefe de equipo. Las guardias estaban dedicadas a la gestión de siniestros en el ramo de decesos, esto es, a atender a los familiares de asegurados fallecidos para los trámites funerarios, de manera que se le asignaban unas dos o tres guardias a la semana por turnos con otros agentes. Evidentemente la fijación de un calendario de guardias rotatorio con otros agentes implica que la atención de siniestros del ramo de decesos se hacía en relación con siniestros de las pólizas de la compañía, aunque no correspondieran a la cartera del agente. También se observa que, conforme se declara probado en base a testifical, los agentes podían intercambiar entre ellos las fechas asignadas. A la vista del ingente número de volantes de autorización de servicio que obran en autos se alcanza la conclusión de que una de las funciones esenciales de la demandante era la realización de esas guardias para atender a los familiares de los asegurados fallecidos en el ramo de decesos a los que se gestionaban los trámites funerarios con cargo a la compañía Ocaso. La intensidad observada de dicha dedicación y su carácter ajeno a la gestión comercial, tomando en consideración además que se atendían los siniestros correspondientes a las pólizas de la compañía independientemente de que correspondieran a la cartera del agente, nos lleva a la conclusión de que el grueso de las funciones de la recurrente, en cuanto dedicación material, eran ajenas a la promoción de la contratación mercantil en el ramo de los seguros. Y ello implica, en el sentido indicado anteriormente con apoyo en la jurisprudencia de la Sala Cuarta que hemos citado, que la exclusión de laboralidad no puede ampararse en el tenor del artículo 10.2 de la Ley 26/2006. No es preciso por tanto analizar el segundo punto (si las funciones como agente se desarrollaban con la autonomía que es propia de dicho contrato).

Siendo esto así debemos valorar si en este caso concurren las notas propias de la laboralidad o no. Y para ello entendemos que existen varios elementos básicos a considerar, que nos inclinan a pronunciarnos por la laboralidad de la relación contractual. El primero es que la recurrente carecía de estructura productiva y utilizaba para el desarrollo de la actividad la estructura productiva de la empresa. No consta que tuviera oficinas propias, ni otros medios de gestión propios, sino que acudía a la sucursal de la aseguradora en Las Rosas uno o dos días a la semana para realizar sus tareas en ejecución del contrato. Allí hacía uso de las instalaciones y medios materiales, como mesa, silla, teléfono, ordenador o material de oficina que la empresa tenía a disposición de los agentes y ello aunque no tuviera un puesto de trabajo asignado individualmente, ocupando el que estuviera libre. El segundo factor es el sometimiento a calendarios de asistencias y guardias rotatorias con otros agentes. La existencia de tales calendarios, cuya copia obra en autos, implica una organización superior a la de la propia agente, esto es, el sometimiento a una organización superior, la cual no puede sino considerarse que dependa de la empresa, aún cuando la misma pueda delegar la coordinación de los agentes para la elaboración de esos calendarios en uno de ellos al que considere jefe de equipo o encargado, puesto que desde ese momento ese jefe de equipo está asumiendo una función de mando intermedio en la empresa, sin que ahora proceda calificar jurídicamente su propia relación contractual. Finalmente hay que tener en cuenta la intensa y específica dedicación en dicho contexto organizativo a la tarea de atender los decesos de asegurados, sin vinculación además con las pólizas propias de su cartera, puesto que en esas gestiones de atención de decesos la trabajadora, como acredita la abundante documentación presentada en los autos, asumía directamente de facto la representación de la aseguradora frente a los familiares del asegurado fallecido y realizaba las gestiones propias de la empresa y no de su propia actividad comercial como agente. Frente a ello podría oponerse la libertad en la elección de los días y horarios en que podía comparecer en su oficina para realizar sus funciones, la falta de control horario o la posibilidad de intercambiar los turnos de asistencia y guardias con otros agentes si se ponía de acuerdo con ellos, pero toda esta autonomía organizativa del tiempo, con esas limitaciones, no excluye la existencia de contrato de trabajo, como es sobradamente conocido y más todavía en estos momentos en que la tecnología permite el desarrollo por los trabajadores de una parte sustancial de sus funciones en régimen de teletrabajo y con gran autonomía en la organización de su tiempo. Por otra parte la estructura de la retribución a través de comisiones sobre las primas de la cartera, con la indicada diferencia entre producción y conservación, no desvirtúa la laboralidad del contrato, sino que es otro elemento a tomar en consideración para su valoración conjunta, resultando que la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo antes citada ha venido a considerar que si se produce la integración en la organización productiva de la aseguradora la fijación del salario mediante retribuciones no afecta a la naturaleza laboral del vínculo.

En conclusión, si el vínculo es laboral la competencia para resolver sobre las vicisitudes del mismo, conforme a los artículos 1 y 2 de nuestra ley procesal corresponde al Orden Social y así debe declararse.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

En el recurso de suplicación interpuesto por la letrada Dª María Blanca Pérez Hernández en nombre y representación de Dª María Virtudes contra la sentencia de 19 de abril de 2022 del Juzgado de lo Social número 28 de Madrid en autos nº 868/2021, declaramos que la competencia para conocer de la demanda presentada corresponde al Orden Jurisdiccional Social y por ello anulamos la sentencia recurrida, de manera que por el Magistrado que la dictó debe dictarse otra en su sustitución en la que, asumiendo dicha competencia, con libertad de criterio y previas diligencias finales, si las estimase necesarias, venga a resolver sobre las cuestiones planteadas en la demanda y en su contestación. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827- 0000-00-0918-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000- 00-0918-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.