Sentencia SOCIAL Nº 106/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1595/2017 de 24 de Enero de 2018

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA, CEUTA Y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL CON SEDE EN 29001 Málaga
AVDA. MANUEL AGUSTIN HEREDIA Nº 16 -2º
N.I.G.: 2906744S20160015278
Negociado: UT
Recurso: Recursos de Suplicación 1595/2017
Juzgado origen: JUZGADO DE LO SOCIAL Nº13 DE MALAGA
Procedimiento origen: Seguridad Social en materia prestacional 11/2017
Recurrente: Camilo
Representante: ANTONIO TORRECILLAS CABRERA
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
Representante:S.J. DE LA SEGURIDAD SOCIAL DE MALAGA
Sentencia número 106 /2018
ILTMO. SR. D. FRANCISCO JAVIER VELA TORRES, PRESIDENTE
ILTMO. SR. D. ERNESTO UTRERA MARTÍN
ILTMO. SR. D. RAÚL PÁEZ ESCÁMEZ
SENTENCIA
En la ciudad de Málaga, a veinticuatro de enero de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, Ceuta y Melilla, con sede en
Málaga, compuesta por los magistrados arriba relacionados, en nombre del Rey, y en virtud de las atribuciones
jurisdiccionales conferidas, emanadas del Pueblo Español, dicta esta sentencia en el recurso de suplicación
referido, interpuesto contra la del Juzgado de lo Social número trece de Málaga, de 27 de junio de 2017 , en el
que ha intervenido como parte recurrente DON Camilo , representado y dirigido técnicamente por el letrado
don Antonio Torrecillas Cabrera; y como parte recurrida EL INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD
SOCIAL.
Ha sido ponente ERNESTO UTRERA MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- El 29 de diciembre de 2016, don Camilo presentó demanda contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social en la que suplicaba esencialmente que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le declarase en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad, con abono de la prestación correspondiente.



SEGUNDO.- La demanda se turnó al Juzgado de lo Social número trece de Málaga, que incoó el correspondiente proceso sobre Seguridad Social en materia prestacional con el número 11/2017, y en el que, una vez admitida a trámite por decreto de 4 de enero de 2017, se celebró el juicio el 16 de mayo de ese año.



TERCERO.- El 27 de junio de 2017, tras practicarse la diligencia final ordenada, se dictó sentencia, cuyo fallo era del tenor siguiente: Que DESESTIMANDO la demanda interpuesta por D. Camilo contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, SE ACUERDA: 1.- Confirmar la resolución de fecha 30 de septiembre de 2016 del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social.

2.- Absolver a la parte demandada de las pretensiones ejercitadas en la demanda.



CUARTO.- En esa resolución se declararon probados los hechos siguientes: I.- D. Camilo (DNI NUM000 ), nacido el NUM001 de 1973, figura afiliado a la Seguridad Social con el número NUM002 , está inscrito en el régimen general, siendo su profesión fontanero y su base reguladora 1018,24 euros mensuales.

II.- Solicitada una pensión de incapacidad permanente, por resolución del INSS de 11 de mayo de 2011 se declaró a D. Camilo en situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente total para la profesión habitual, derivada de enfermedad común, en base al siguiente cuadro clínico residual: meniscopatía y subluxación de rotula bilateral tratada quirúrgicamente en ocho ocasiones en rodilla izquierda y pendiente de cirugía en lado derecho, ligamentoplastia tobillo izquierdo en 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda, con secuela de gonartrosis.

III.- El 15 de mayo de 2012 se inició procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora que finalizó con resolución de 30 de mayo de 2012 en la que se confirmaba el grado de incapacidad permanente total reconocido a D. Camilo . El cuadro clínico residual consistía en meniscopatía y luxación rotuliana derecha bilateral intervenida en múltiples ocasiones y gonartrosis secundaria IV.- El 3 de diciembre de 2012 el actor inició procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente, dictándose el 22 de febrero de 2013 resolución de la Dirección Provincial del INSS en la que se declaraba al actor en situación de incapacidad permanente absoluta, derivada de enfermedad común con el siguiente cuadro clínico residual: gonartrosis severa en ambas rodillas.

V.- El 22 de agosto de 2014 la Dirección Provincial del INSS dictó resolución confirmando el grado de incapacidad permanente absoluta, derivado de accidente no laboral, al no haberse apreciado por el Equipo de Valoración de Incapacidades modificación del grado invalidente profesional. El cuadro clínico residual era meniscopatía y subluxación bilateral de rótula con múltiples intervenciones quirúrgicas.

VI.- El 15 de julio de 2015 se inició procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora, recayendo resolución el 27 de agosto de 2015 en la que confirmaba el grado de incapacidad permanente absoluta, derivado de enfermedad común, al no haberse apreciado por el Equipo de Valoración de Incapacidades modificación del grado invalidante profesional. El cuadro clínico residual consistía en meniscopatía y subluxación de rótula bilateral tratada quirúrgicamente en múltiples ocho ocasiones en rodilla izquierda y pendiente de cirugía en la derecha, ligamentoplastia tobillo izquierdo en el año 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda.

VII.- El 8 de julio de 2016 se inició procedimiento de revisión de grado de incapacidad permanente a instancia de la entidad gestora.

VIII.- El 5 de septiembre de 2016 se emitió informe médico de revisión de incapacidad permanente que contiene como diagnóstico principal: 'Osteoartrosis localizada secundaria', como diagnóstico: 'gonalgia izquierda secuela de múltiples cirugías en dicha rodilla' y como limitaciones orgánicas y funcionales: 'Gonalgia izda secuela de múltiples intervenciones realizadas en las mismas. Marcha con discreta claudicación por las secuelas de dicha rodilla'. El informe concluye con la siguiente evaluación clínico-laboral 'La situación funcional actual es de mejoría parcial, y creemos que es limitante para actividades con requerimientos elevados de rodillas pero no justificaría mantener una IPA'.

IX.- El 15 de septiembre de 2016 el Equipo de Valoración de Incapacidades propuso al Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social revisar el grado de situación de incapacidad permanente actualmente reconocido a D. Camilo , calificándolo en situación de TOTAL, derivada de ENFERMEDAD COMÚN, al haberse producido una mejoría de las lesiones determinantes de su calificación anterior, propuesta aceptada por resolución de 30 de septiembre de 2016 y con efectos de 1 de octubre de 2016.

X.- Presentada reclamación previa contra aquella resolución, la misma fue desestimada por resolución de Director Provincial del INSS de Málaga de fecha 17 de noviembre de 2016.

XI.- D. Camilo presentaba en septiembre de 2016 meniscopatía y subluxación de rótula bilateral tratada quirúrgicamente al menos doce ocasiones en rodilla izquierda y cinco en rodilla derecha, ligamentoplastia tobillo izquierdo en el año 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda y gonalgia izquierda secuela de múltiples cirugías en dicha rodilla.



QUINTO.- El 4 de julio de 2017, el demandante anunció recurso de suplicación y, tras presentar el escrito de interposición en el que reiteraba lo solicitado en su demanda, y no formularse impugnación por la entidad gestora, se elevaron las actuaciones a esta Sala.



SEXTO.- El 8 de agosto de 2017 se recibieron dichas actuaciones, se designó ponente y se señaló la deliberación, votación y fallo del asunto para el 24 de enero de 2018.

Fundamentos

PRIMERO.- Tal como se ha expresado en los antecedentes de esta resolución, la sentencia de instancia desestimó la demanda formulada por la trabajador, en la que suplicaba que se dejase sin efecto la revisión de oficio decidida y se le restituyese en el abono de la prestación reconocida por su situación de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, por considerarse esencialmente que el cuadro residual que determinó el aquella incapacidad había evolucionado favorablemente.

Contra esta sentencia, la demandante interpuso el presente recurso de suplicación con la finalidad de que se revocase la misma y se estimase su demanda, articulando para ello motivos de revisión de los hechos declarados probados y de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, recurso que no ha sido impugnado por la entidad gestora.

Su examen se abordará en los fundamentos siguientes.



SEGUNDO.- Así, la parte recurrente, al amparo del artículo 193 b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social [en adelante, LRJS], formaliza un primer motivo de revisión de los hechos declarados probados, en concreto, del hecho probado IX, identificando en apoyo de tal revisión los documentos 5, 7, 8, 9, 12, 14 y 15 de su ramo de prueba, defendiendo la relevancia de dicha modificación, todo ello con arreglo a la siguiente propuesta de redacción alternativa: «Meniscopatía y subluxación de rótula bilateral tratada quirúrgicamente en 12 ocasiones en rodilla izquierda presentando gonalgia en dicha rodilla; gonartrosis de rodilla derecha de la que ha sido tratado en cinco ocasiones; Ligamentoplastia del tobillo izquierdo en 2006, fístula A-V en región poplítea izquierda; Hipertensión arterial; a finales del mes de julio del pasado año 2016 fue sometido a una intervención quirúrgica para la colocación de microimplantes de oro periarticujar en la rodilla izquierda, pero la operación tampoco salió bien y el 2 de noviembre siguientes fue inscrito en el Registro de Demanda de cirugía para una nueva intervención quirúrgica; está siendo tratado por la clínica del dolor ante la ineficacia de los medicamentos que se le administran; trastorno ansioso depresivo muy intenso.» La lectura del informe médico emitido en el expediente de revisión (folios 237 y 238) y del fundamento de derecho tercero, particularmente, los párrafos quinto y sexto, ponen de manifiesto que tanto la colocación de los microimplantes, su inscripción en el registro de demanda quirúrgica o su tratamiento en la unidad del dolor, ya han sido expresamente ponderados en la sentencia recurrida, en cuanto a su relevancia incapacitante, admitiéndose implícitamente como presupuestos fácticos, aun su ubicación en la parte argumental de la sentencia, por lo que resulta innecesario rectificar el relato de hechos probados que, en los esencial, y tal como se razonará con ocasión de examinar el motivo de infracción sustantiva, recoge la situación articular de don Camilo .

Por todo ello, la versión judicial ha de quedar inaleterada.



TERCERO.- Ya con fundamento en el artículo 193 c) de la LRJS -cita del artículo 191 c) de la LPL ha de reputarse como un mero error material de trascripción-, la parte recurrente formaliza otro motivo de suplicación, de infracción de las normas sustantivas y de la jurisprudencia, en concreto, de los artículos 194.1 y 2, en relación con los artículos 196.3 y 200, de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre [en adelante, LGSS], argumentando esencialmente que se había producido un error en la valoración de la prueba pues las lesiones que padecía, conforme a la propuesta de revisión, le impedían realizar cualquier actividad laboral, añadiendo que, si se sostuviese que había existido un error al concederle el grado de la incapacidad permanente absoluta, la revisión llevada a cabo no era la vía adecuada para ello sino la revisión conforme al artículo 146 de la LRJS .



CUARTO.- Los artículo 193.1 y 194.1.c ) y 5 de dicha norma -en la redacción prevista para este último precepto en la Disposición transitoria vigésima sexta de dicha ley - conceptúan la incapacidad permanente contributiva, en el grado de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo, como la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio .

Así mismo, el artículo 200.2 de dicha ley prevé la posibilidad de revisar el grado reconocido previamente si se produce una agravación o mejoría del estado incapacitante profesional.

Como recuerda la doctrina judicial, la valoración de la incapacidad permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva capacidad de ganancia que resta al trabajador; y que las limitaciones funcionales resultantes han de ponerse en relación con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Madrid, Sección 3ª, número 714/2005, de 6 de junio, [ROJ: STSJ M 6684/2005 ]).

Por otro lado, no debe equipararse inhabilidad para el trabajo con imposibilidad material de efectuar cualquier quehacer y así se desprende del artículo 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , en su texto refundido aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio [ artículo 198.2 de la LGSS ] que admite la compatibilidad de ese grado con la realización de trabajos marginales pues esa pérdida de habilidad ha de entenderse como pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial y, por tanto, con la necesaria continuidad, dedicación, eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador, fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte, encontrándose en la situación de incapacidad permanente absoluta cuando la persona afectada carezca de facultades reales para consumar con eficacia y un mínimo de profesionalidad y rendimiento las tareas componentes de cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. La declaración de incapacidad permanente absoluta debe hacerse con criterio restrictivo por las consecuencias negativas que conlleva, tanto para el operario como para la sociedad, de modo que sólo se puede acceder a tal pretensión cuando se comprueba una situación fisiológica que anule radicalmente cualquier posibilidad de actuación en el mundo laboral, atendiendo exclusivamente las secuelas anatómico funcionales, o que provoquen una serie de dolores, episodios agudos o trastornos que no permitan llevar a cabo con asiduidad y continuidad el ejercicio profesional ( sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Extremadura, de 7 de febrero del 2013 [ROJ: STSJ EXT 243/2013 ], contiene un resumen jurisprudencial sobre la materia).

Por último, la agravación o la mejoría que justifique la revisión exige conceptualmente no sólo comparar dos situaciones patológicas (la que determinó la declaración de incapacidad permanente y la existente cuando se lleva cabo la revisión) y llegar a la conclusión de que ha variado el cuadro de dolencias, sino -sobre todo- que esta variación tiene trascendencia cualitativa en orden a la capacidad de trabajo del declarado en incapacidad permanente, en tanto que alcance a justificar la modificación del grado reconocido, de forma tal que si las secuelas permanecen sustancialmente idénticas no hay cauce legal para modificar la calificación en su día efectuada (sentencia de 22 de diciembre de 2009 [ROJ: STS 8386/2009]).



QUINTO.- En el supuesto examinado, del relato de hechos probados de la sentencia -inalterado por no haberse acogido la revisión propuesta-, se desprende que se está ante un trabajador, fontanero de profesión, al que cuando, contaba 37 años, la entidad gestora le reconoció la situación pensionada de incapacidad permanente en el grado de incapacidad permanente total para dicha profesión, por padecer meniscopatía y subluxación de rotula bilateral tratada quirúrgicamente en ocho ocasiones en rodilla izquierda y pendiente de cirugía en lado derecho, ligamentoplastia tobillo izquierdo en 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda, con secuela de gonartrosis.

En mayo y diciembre de 2012, y en agosto de 2014, se revisó su situación funcional, confirmándose el grado reconocido.

En julio de 2015, a instancia de la entidad gestora volvió a revisar su situación, reconociéndosele la situación pensionada de incapacidad permanente, en el grado de incapacidad permanente absoluta, al presentar el siguiente cuadro residual: meniscopatía y subluxación de rótula bilateral tratada quirúrgicamente en múltiples ocho ocasiones en rodilla izquierda y pendiente de cirugía en la derecha, ligamentoplastia tobillo izquierdo en el año 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda.

En julio de 2016, ya con 43n años, en un nuevo expediente de revisión a instancia de la entidad gestora se determinó el siguiente cuadro: meniscopatía y subluxación de rótula bilateral tratada quirúrgicamente al menos doce ocasiones en rodilla izquierda y cinco en rodilla derecha, ligamentoplastia tobillo izquierdo en el año 2006, hipertensión arterial, fístula A-V en región poplítea izquierda y gonalgia izquierda secuela de múltiples cirugías en dicha rodilla.

El Instituto Nacional de la Seguridad Social revisó el grado reconocido anteriormente, y le declaró afecto a la situación de incapacidad permanente, en el grado total, decisión confirmada por la sentencia de instancia, con arreglo al siguiente razonamiento: El cuadro clínico residual existente en septiembre de 2016 está corroborado por la documentación médica obrante en autos, radicando las diferencias con el que se propone por la parte actora la denominación empleada, en ser síntomas o secuelas de las reconocidas o en carecer de virtualidad incapacitante. En esta línea, no procede la inclusión en el cuadro clínico residual de patología psíquica alguna toda vez que no era crónica a fecha resolución administrativa, siendo el primer diagnóstico y la primera asistencia especializada en junio de 2016 (síndrome ansioso depresivo) no volviendo a acudir el actor a la unidad de salud mental hasta abril de 2017 por mejoría del dolor y de su clínica afectiva, razones por las cuales no nos encontramos ante una dolencia permanente y con virtualidad incapacitante, susceptible de ser valorada a fecha 30 de septiembre de 2016 como agravatoria del estado incapacitante del actor La documentación médica anterior a la resolución administrativa y la confrontación de las lesiones padecidas por el actor permite afirmar que el cuadro clínico residual que determinó la continuación del actor en situación de incapacidad permanente absoluta en agosto de 2015 ha evolucionado favorablemente en septiembre de 2016, habiendo estado motivada la declaración en situación de incapacidad permanente absoluta por una agravación del dolor en la rodilla derecha. En efecto, en septiembre de 2016 consta que la rodilla izquierda ha mejorado significativamente tras microimplantes periarticulares de oro (informe clínico de consulta de 5 de agosto de 2016), mejoría relatada por el actor a la doctora de la unidad de salud mental el 7 de abril de 2017 con estas palabras'Al parecer en Julio del año pasado se interviene y mejora dolor, pero ahora ha vuelto a incrementarse' (documento n.° 14 del ramo de prueba de la parte actora). Por otro lado, la inspectora médica observó en la exploración muy buena situación funcional de la rodilla derecha, que está fina y seca, bien alineada con balance articular y muscular conservado y, que a pesar de seguir acudiendo el actor a la unidad del dolor, a consecuencia de la intervención en julio de 2016 en la rodilla izquierda había una mejoría inicial que había permitido reducir parcialmente el tratamiento analgésico. A mayor abundamiento, la inspectora médica observó que el actor marchaba con discreta claudicación por secuelas en rodilla izquierda, no constando que portara una o dos muletas como en inspecciones anteriores.

En consecuencia, e independientemente de que el actor siga en tratamiento y seguimiento médico y que haya sido incluido en el Registro de Demanda Quirúrgica, en septiembre de 2016 su estado y limitaciones orgánicas y funcionales habían mejorado respecto de agosto de 2015, razón por la cual la demanda ha de ser desestimada.



SEXTO.- La Sala, aun la detallada argumentación de la sentencia recurrida, ha de coincidir con la parte recurrente en que, en realidad, la situación funcional apenas ha variado, y si lo ha hecho, no lo ha sido con la relevancia suficiente para considerar al trabajador únicamente limitado para su actividad profesional.

Basta para ello reparar en la obligada comparación de los padecimientos determinados en los dos momentos relevantes, al tiempo de reconocérsele la completa incapacidad permanente, y con ocasión del último de los expedientes de revisión acometidos. O más aún, si se atiende al informe médico emitido en el expediente de revisión, en septiembre de 2016, en el que, si bien se destaca aquella buena apariencia de la articulación, objeto de «múltiples cirugías», se indicaba que se estaba en espera de la respuesta del tratamiento analgésico sobre la rodilla, y se constataba el uso de parches de morfina -indicación, con toda probabilidad, de aquella unidad especializada del tratamiento para el dolor-, lo cual resulta expresivo de la repercusión funcional que debía producir la situación de la articulación lesionada. Es el propio inspector médico el que, en la evaluación clínico-laboral con la que cierra su informe, califica la mejoría que ha llevado a la entidad gestora a modificar el grado, como una «mejoría parcial».

Por todo lo anterior, la sentencia de instancia, al desestimar la demanda, infringió los preceptos que se citan, por lo que el motivo de suplicación ha de ser rechazado.

SÉPTIMO.- En consecuencia con todo lo razonado en los fundamentos anteriores, el recurso debe estimarse, con los efectos previstos en los artículos 201 y siguientes de la LRJS , que se precisarán en el fallo de esta sentencia.

Fallo

I.- Se estima íntegramente el recurso de suplicación interpuesto por don Camilo , y se revoca la sentencia del Juzgado de lo Social número dos de Málaga, de 27 de junio de 2017 .

II.- Se revoca la resolución del Director Provincial del Instituto Nacional de la Seguridad Social, de 30 de septiembre de 2016, y se mantiene la situación de incapacidad permanente absoluta reconocida por la resolución de dicha entidad gestora, de 27 de agosto de 2015, con abono de la pensión correspondiente.

III.- Esta resolución no es firme, y contra la misma cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que se preparará dentro de los diez días siguientes a la notificación de esta sentencia, mediante escrito firmado por letrado y dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia.

Si la parte recurrente hubiera sido condenada en la sentencia, deberá consignar la cantidad objeto de la condena, bien mediante ingreso en la cuenta abierta por esta Sala en el Banco Santander con el número 2928 0000 66 159517; bien, mediante transferencia a la cuenta número ES5500493569920005001274 (en el caso de ingresos por transferencia en formato electrónico); o a la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274 (para ingresos por transferencia en formato papel). En tales casos, habrá de hacer constar, en el campo reservado al beneficiario, el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Málaga; y en el campo reservado al concepto, el número de cuenta 2928 0000 66 159517. También podrá constituir aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento, con entidad de crédito respecto de aquella condena.

Así mismo, habrá de consignar como depósito seiscientos euros (600,00 €) euros.

El cumplimiento de los anteriores requisitos de consignación, aseguramiento y constitución de depósito habrá de justificarse en el momento de la preparación del recurso.

Si la condena consistiere en constituir el capital coste de una pensión de Seguridad Social o del importe de la prestación, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por este Tribunal.

En el caso de que la parte recurrente fuese entidad gestora y hubiese sido condenada al abono de prestaciones que no sean de pago único o respecto a periodos ya agotados, deberá presentar certificación acreditativa de que comienza el abono de tal prestación y de que lo proseguirá puntualmente durante la tramitación del recurso, hasta el límite de su responsabilidad.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen por razón de su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.