Sentencia Social Nº 1060/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 355/2012 de 25 de Abril de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: SOCIAL

1

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

M.F.R.

SENT. NÚM. 1060-2012

ILTMO. SR. D. JOSÉ MANUEL GONZÁLEZ VIÑAS

PRESIDENTE

ILTMO. SR. D. JORGE LUIS FERRER GONZÁLEZ

ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ

ILTMO. SR. D. FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

ILTMA. SRA. Dª. RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En Granada, a 25 de abril de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.355-12, interpuesto por HEREDEROS DE GÓMEZ, S.L. y TRANSPORTES ROBER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha quince de noviembre de 2011 , en autos número318-10. Ha sido ponente la Iltma. Sra. Magistrado DoñaRAFAELA HORCAS BALLESTEROS.

Antecedentes

PRIMERO.-En el juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Don Horacio , sobre materias laborales individuales, contra HEREDEROS DE GÓMEZ, S.L. y TRANSPORTES ROBER, S.A.; y admitida a trámite y celebrado juicio, se dictó sentencia en fecha 15 de noviembre de 2011 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente:'Que estimado la demanda promovida por D. Horacio contra la empresa TRANSPORTES ROBER S.A. y HEREDEROS DE GÓMEZ S.L. se declara que la antigüedad del actor en dichas empresas es de 1 de julio de 1.997 y se condena a las mismas a que abonen al actor la cantidad de 3.804,63 euros en concepto de complemento de antigüedad en el periodo de enero de 2.009 a enero de 2.010, mas el 10 % de recargo por mora'.

SEGUNDO.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

PRIMERO: El actor D. Horacio con D.N.I. núm. NUM000 , ostenta la categoría profesional de Conductor Receptor y percibe su salario según Convenio. El actor tiene reconocida en nómina emitida por la empresa TRANSPORTES ROBER S.A. una antigüedad de 29 de Agosto de 2.009 sin que la empresa le venga abonando cantidad alguna en concepto de complemento de antigüedad. Se dan por reproducidas nóminas obrantes a los folios 29 a 51 de las actuaciones.

SEGUNDO: El actor ha venido prestando servicios para la empresa Transportes Rober S.A. desde el 1 de julio de 1.997 de forma interrumpida hasta el 19 de agosto de 1.998. En fecha de 20 de agosto de 1.998 hasta el 25 de julio de 2.004 el actor trabaja para la empresa HEREDEROS DE GÓMEZ S.L. Desde el 31 de julio de 2.004 trabaja para Transportes Rober S.A. Se da por reproducido informe de vida laboral obrante al folio 28 de los autos.

TERCERO: Entiende el actor que su antigüedad en la empresa es de 1 de julio de 1.997 y que de conformidad con lo establecido en elArtículo 18 del Convenio Colectivode aplicación le corresponde un 20 % sobre su salario base, reclamando el importe de 3.804,63 euros por el periodo correspondiente de enero de 2.009 a enero de 2.010.

CUARTO: El actor presenta acto de conciliación ante el CEMAC en fecha de 4 de febrero de 2.010 y se celebra el acto de conciliación el día 22 de febrero de 2.010 con el resultado de Intentado sin avenencia. Se presenta demanda el día 30 de marzo de 2.010.

QUINTO: Ambas empresas codemandadas están integradas en el Grupo Roblaria que se crea en el año 2.000 siendo su presidente Tomás . La empresa Transportes Rober S.A. es fundada en el año 1.957 iniciando su actividad en Madrid y en el año 1.962 se le adjudica el concurso del servicio de transporte urbano de autobuses de Granada y en el año 1.998 se realiza un estudio de las líneas metropolitanas de Granada que dan lugar a conversaciones con la mercantil Herederos de Gómez S.L. siendo finalmente adquirida dicha empresa por con la finalidad de crear la línea 33 ( línea de Cenes de la Vega ) constituyéndose una comisión de seguimiento de dicha línea que está integrada por representante del Ayuntamiento de Granada, del Ayuntamiento de Cenes de la Vega, del Consorcio de Transportes de la Junta de Andalucía, de Herederos de Gómez SLU y Transportes Rober S.A.

Ambas empresas presentan cuentas anuales independientes y cuentan con flota propia de automóviles . Se dan por reproducidos documentos 5 a 42 del ramo de prueba de la parte demandada. Entre ambas empresas se realizó un Convenio por el que se compensan y determinan las fórmulas técnicas de colaboración, de Acuerdo con el Plan Coordinado de Explotación del servicio de transporte Urbano de viajeros de Granada y del Servicio de Transporte Regular Interurbano de Viajeros entre Cenes de la Vega y Granada. Se da por reproducido dicho Convenio que obra al documento nº cinco de la demandada.

SEXTO: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo de la empresa Autobuses Urbanos de Granada Transportes Rober S.A. para la empresa Transportes Rober, S.A. siendo de aplicación a la empresa Herederos de Gómez S.L. el Convenio Colectivo Provincial de Granada para el Transporte de Viajeros por Carretera.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por HEREDEROS DE GÓMEZ, S.L. y TRANSPORTES ROBER, S.A., recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.-Recurre la parte demandada empresa Herederos de Gómez SL la sentencia de instancia en la que se estima la demanda del actor contra las empresas Transportes Rober SA y Herederos de Gómez SL declarando que la antigüedad del actor en dichas empresas es de 1 de julio de 1997 y se condena a las mismas a que abonen al actor la cantidad de 3.804,63 en concepto de complemento de antigüedad en el período de enero de 2009 a enero de 2010 mas el 10% de recargo por mora. Se recurre en suplicación por ambas empresas interesando que se declare la nulidad de la sentencia recurrida retrotrayéndose las actuaciones hasta el momento de celebración del acto de juicio con el debido emplazamiento de las partes para su intervención en el mismo (¿?) o subsidiariamente para que se declare nula la sentencia recurrida apreciándose el efeco de cosa juzgada positiva respecto a la declaración de unidad empresarial entre las empresas codemandadas devolviéndose los Autos al Juzgado de lo Social para que se dicte una nueva con desestimáción íntegra de la demanda o de forma subsidiaria para que se declare la improcedencia de la demanda .El recurso no ha sido impugnado de contrario.

SEGUNDO.-En primer lugar con amparo en el apartado a) del art. 191 de la LPL se interesa de igual manera tanto en el recurso de Herederos de Gómez SL como en el de Trasportes Rober SA, la nulidad de actuaciones al haberse producido infracción de normas o garantías de procedimiento que causan indefensión, concretamente del art. 97.2 LPL y 248.3 LOPJ por entender que en la sentencia hay insuficiencia de hechos probados para que se pueda valorar si existe o no unidad de empresa o grupo de empresas a efectos laborales conforme ha sido argumentado en las fundamentos jurídicos de la misma. Igualmente bajo el mismo apartado a) del art. 191 de la LPL se alega incongruencia interna de la sentencia con infracción de los arts 97.2 LPL y 218 de la LEC en cuanto que no se discutió por la demandada la existencia de grupo de empresas a efectos laborales. También se alega bajo el mismo motivo infracción del art. 222.4 de LEC en cuanto que lo resuelto en sentencia firme tiene efectos de cosa juzgada por entender que la sentencia del Juzgado de lo Social nº 3 de Granada sentencia nº 616/99 de 12 de noviembre se analizaba la prueba en la misma y se llegó a la conclusión de que no existía grupo de empresas dicha sentencia fue ratificada por parte de laSala de lo Social del TSJ de Andalucía (Granada) sentencia 485/2000 de 9 de febrero .

Primeramente hemos de decir que para que pueda estimarse el recurso de suplicación por quebrantamiento de forma y se declare la nulidad de actuaciones han de concurrir los siguientes requisitos: - infracción de normas o garantías del procedimiento. - existencia de indefensión. - protesta previa en el momento procesal oportuno. Por tanto, no toda infracción de norma procesal dará lugar a la nulidad por quebrantamiento de forma, siendo preciso que la misma haya provocado a la parte consecuencias negativas, limitando sus posibilidades efectivas de defensa y contradicción, siendo la indefensión el alma de la nulidad. La indefensión no ha de ser meramente formal, sino también material, incumbiendo al recurrente demostrar que el error judicial anuló o limitó sustancialmente los derechos inherentes a su calidad de parte en el proceso ( sentencias del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1985 , 5 de octubre de 1989 y 25 de abril de 1994 y del Tribunal Central de Trabajo de 3 de junio de 1974 y 23 de enero de 1987 ).

Respecto de la primera de las nulidades planteada por insuficiencia de hechos probados hemos de decir que, por otra parte, el artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral establece que en la sentencia, el magistrado'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados'; y este precepto ha sido reiteradamente interpretado por el Tribunal Supremo en el sentido de que el magistrado a quo está obligado a recoger en la declaración fáctica de su sentencia todos los hechos que pueden resultar de interés para resolver la cuestión debatida, y no sólo los que basten a dicho Juzgador de instancia para dictar la sentencia que él estima correcta, sino que deberá hacerlo con la amplitud precisa para que el Tribunal ad quem pueda decidir, del modo que dicho Tribunal considera justo, las pretensiones deducidas ( sentencias del Tribunal Supremo de 6 de marzo de 1987 , 7 de noviembre de 1986 y 15 de julio de 1983 ). Y si aquel Magistrado no cumple esta exigencia, y los hechos que declara probados son insuficientes a los fines indicados, la consecuencia obligada es la anulación de la sentencia que haya dictado y todas las actuaciones posteriores, a fin de que se dicte otra que cumpla adecuadamente lo que ordena el citado artículo 97 de la Ley de Procedimiento Laboral y se expresen en ella unos hechos probados suficientes y completos; y como esta exigencia de los hechos probados es de derecho necesario, al afectar al orden público del proceso, procede decretar dicha nulidad incluso de oficio, como han precisado las sentencias del Tribunal Supremo de 20 de enero de 1984 , y 15 de julio de 1983 , entre otras.

Sin embargo analizada el relato de hechos probados de la sentencia no provoca indefensión a la parte recurrente ya que concretamente en el hecho probado quinto se determina la relación existente entre las empresas con lo cual si considera que dicho hecho probado no es ajustado a la realidad de la prueba practicada por interpretación errónea pude el recurrente por vía de revisión de hechos probados hacer efectivo el derecho no provocándole, por tanto indefensión sino que puede por vía del recurso modificar o añadir los hechos probados que estime por conveniente si se ajusta a la prueba que se señale al efecto.

Respecto a la segunda de las nulidades interesada por el recurrente por incongruencia de la sentencia teniendo en cuenta que lo que se reclama en la presente litis es una cantidad como consecuencia del Convenio Colectivo de Trasporte Rober SA interesando por el actor que se le compute el tiempo de prestación de servicios en la otra empresa codemandada, en consecuencia si se está discutiendo en el procedimiento la existencia o no de grupo de empresas, en cuanto al cómputo de la antigüedad del trabajador en ambas empresas y la relación de las mismas con dicho trabajador.

Respecto de la tercera de las nulidades planteada por ambas empresas, del efecto de cosa juzgada planteado, hemos de decir al respecto lo ya reiterado entre otras en sentencias dictadas por esta misma Sala de 22.2.2012 y 8.3.2012 ( sentencia 447/12 y 656/12 ) al respecto, así en las mismas y a ellas nos remitimos lo dicho: '...Sobre el efecto positivo de la cosa juzgada, la más reciente jurisprudencia ( STS 10.11.2009 ), recuerda que el Tribunal Supremo ha venido declarando que la aplicación del efecto de la cosa juzgada no precisa que el nuevo pleito sea una exacta reproducción de otros anteriores, sino que, pese a la ausencia de alguna de las identidades basta con que no produzca una declaración precedente que actúe como elemento condicionando y prejudicial de la resolución que ha de dictarse en el nuevo juicio ( sentencia de 29 de septiembre de 1994); la sentencia de la Sala 1ª de este Tribunal declaro que 'aunque no concurran las condiciones requeridas para la procedencia de la exceptio res iudicata, no cabe duda que los hechos sentados en el primitivo proceso son vinculantes en el segundo, toda vez que si pudieran discutirse los ya firmes, equivaldría a poder revisar subrepticiamente la ejecutoria'.. Y continúa recordando que en sentencia de 23 de octubre de 1995 ya dijo que, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, sino que para el efecto positivo es suficiente que lo decidido -lo juzgado- en el primer proceso entre las mismas partes actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condiciona, vinculándolo a lo ya fallado. Y la sentencia de 28 de abril de 2006, recurso 2969/04 , apreció la existencia del efecto positivo de la cosa juzgada en un pleito en el que se reclamaban salarios a cuatro empresas, alegando que existía grupo de empresas, cuando previamente había recaído sentencia, ya firme, en la que en pleito por despido se concluyó que no existía tal grupo de empresas. Razona la sentencia: 'Como ya se ha apuntado poco más arriba, la norma que en la actualidad regula el efecto positivo de la cosa juzgada es el art. 222-4 de la LEC , el cual recoge los criterios sentados por la jurisprudencia anterior en orden a la interpretación del, hoy derogado, art. 1252 del Código Civil . Este art. 222-4 dispone: 'Lo resuelto con fuerza de cosa juzgada en la sentencia firme que haya puesto fin a un proceso, vinculará al Tribunal de un proceso posterior cuando en éste aparezca como antecedente lógico de lo que sea su objeto, siempre que los litigantes de ambos procesos sean los mismos o la cosa juzgada se extienda a ellos por disposición legal'. Por su parte, la sentencia de 13 de junio de 2006, recurso 2507/04 , apreció el efecto positivo de cosa juzgada con el siguiente razonamiento: 'La existencia de esta resolución ya firme plantea un problema -el del efecto positivo de la cosa juzgada de ese pronunciamiento en este proceso- que no se suscitaba en el caso de la sentencia de contraste. Este efecto ha de ser considerado porque la doctrina de la Sala -sentencias de 29 de mayo de 1995 , 23 de octubre de 1995 , 17 de diciembre de 1998 , 23 de enero de 2002 y 20 de octubre de 2004 - ha establecido que la vinculación puede producirse no sólo respecto a lo que se ha incorporado formalmente a la parte dispositiva de la sentencia, sino también respecto a todos los elementos de decisión que siendo condicionantes del fallo no se incorporan a éste de forma específica y esto es lo que sucede en el presente caso con la decisión referida a la responsabilidad empresarial, porque, aunque en el primer pleito se concreta exclusivamente a las prestaciones de incapacidad temporal en él reclamadas, es susceptible de trascender esta decisión para proyectarse sobre todos los procesos en que vuelva a surgir esta cuestión en relación con otras prestaciones. En este sentido puede citarse también la sentencia de 14 de mayo de 2005 , que aprecia el efecto positivo de cosa juzgada en relación con la declaración de la contingencia determinante de una incapacidad permanente cuando en un pleito anterior ya se había establecido cuál era esa contingencia en la incapacidad temporal de la que derivaba el proceso de incapacidad permanente'. Concluyendo, que como resulta de la doctrina anteriormente consignada, a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo, el efecto positivo de la cosa juzgada no exige una completa identidad que, de darse excluiría el segundo proceso, sino que es suficiente que lo decidido en el primer proceso, entre las mismas partes, actúe en el segundo proceso como elemento condicionante o prejudicial, de forma que la primera sentencia no excluya el segundo pronunciamiento, pero lo condicione, vinculándolo a lo ya fallado.

Respecto al grupo de empresas, entre otras STS 4.4.2002 efectúa resumen de dicha jurisprudencia recordando, que desde 1990, la misma viene manteniendo una línea uniforme y clara en orden a la exigencia de los elementos y requisitos que se han de cumplir para que la existencia de un grupo de empresas produzca consecuencias relevantes en relación con los contratos de trabajo y las responsabilidades laborales de las diferentes empresas que lo componen; siendo la consecuencia más destacable a este respecto, la que supone la extensión de la responsabilidad solidaria a todas esas empresas que integran el grupo. Las sentencias que han consolidado esta doctrina son fundamentalmente las de 30 de enero , y 9 de mayo de 1990 , 30 de junio de 1993 , 26 de enero de 1998 , 21 de diciembre del 2000 , 26 de septiembre el 2001 y 23 de enero del 2002 , entre otras. El contenido de la doctrina que se mantiene en estas sentencias queda perfectamente reflejado en lo que expresa la citada sentencia de 26 de enero de 1998 , en la que se manifiesta: 'El grupo de empresas, a efectos laborales, ha sido una creación jurisprudencial en una doctrina que no siempre siguió una línea uniforme, pero que hoy se encuentra sistematizada en la Jurisprudencia de esta Sala. Así ya se afirmó que 'no es suficiente que concurra el mero hecho de que dos o más empresas pertenezcan al mismo grupo empresarial para derivar de ello, sin más, una responsabilidad solidaria respecto de obligaciones contraídas por una de ellas con sus propios trabajadores, sino que es necesaria, además, la presencia de elementos adicionales' ( Sentencias de 30 de enero , 9 de mayo de 1990 y 30 de junio de 1993 ). No puede olvidarse que, como señala la sentencia de 30 de junio de 1993 , 'los componentes del grupo tienen en principio un ámbito de responsabilidad propio como persona jurídicas independientes que son'. La dirección unitaria de varias entidades empresariales no es suficiente para extender a todas ellas la responsabilidad. Ese dato será determinante de la existencia del Grupo empresarial. No de la responsabilidad común por obligaciones de una de ellas. Como dicho queda, para lograr tal efecto, hace falta un plus, un elemento adicional, que la Jurisprudencia de esta Sala ha residenciado en la conjunción de alguno de los siguientes elementos:

1.- Funcionamiento unitario de las organizaciones de trabajo de las empresas del grupo ( SS de 6 de mayo de 1981 y 8 de octubre de 1987 ).

2.- Prestación de trabajo común, simultánea o sucesiva, en favor de varias de las empresas del grupo ( SS. 4 de marzo de 1985 y 7 de diciembre de 1987 ).

3.- Creación de empresas aparentes sin sustento real, determinantes de una exclusión de responsabilidades laborales ( SS. 11 de diciembre de 1985 , 3 de marzo de 1987 , 8 de junio de 1988 , 12 de julio de 1988 y 1 de julio de 1989 ).

4.- Confusión de plantillas, confusión de patrimonios, apariencia externa de unidad empresarial y unidad de dirección ( SS. de 19 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 ). Y todo ello teniendo en cuenta que 'salvo supuestos especiales, los fenómenos de circulación del trabajador dentro de las empresas del mismo grupo no persiguen una interposición ilícita en el contrato para ocultar al empresario real, sino que obedecen a razones técnicas y organizativas derivadas de la división del trabajo dentro del grupo de empresas; práctica de lícita apariencia, siempre que se establezcan las garantías necesarias para el trabajador, con aplicación analógica del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores ' ( SS. de 26 de noviembre de 1990 y 30 de junio de 1993 que, expresamente, la invoca)'.

Sentada la anterior doctrina las infracciones así denunciadas no pueden ser apreciadas, en primer lugar por cuanto como se desprende de la misma, aun cuando a diferencia de lo que ocurre con el efecto negativo de la cosa juzgada, con su efecto positivo no es exigible para la cosa juzgada una completa identidad, que de darse excluiría el segundo proceso, es necesario en cualquier caso que el segundo haya discurrido entre las mismas partes y aun cuando ello no fuere necesario, atendida la naturaleza de aquél procedimiento, como pone de relieve la recurrida y se desprende de la propia sentencia combatida, los presupuestos fácticos concurrentes en uno y otro supuesto, separados por más de diez años, han cambiado esencialmente y además, para la apreciación de la existencia o no de grupo de empresa a los efectos ahora pretendidos, han de tenerse en cuenta junto a circunstancias genéricas atinentes a la dirección gestión y funcionamiento de sus integrantes, otras exclusivamente individuales y por tanto no susceptibles de tal generalidad, debiendo ser examinadas en consecuencia en el caso concreto, cuales son como se ha dicho, una prestación de trabajo común simultánea o sucesiva para las diferentes empresas del grupo, que pueden concurrir en unos trabajadores y en otros no.

Efectivamente, entonces el grupo empresarial en que se encontraban incluidas ambas empresas se denominaba Infaro y ahora lo es en el Holding Roblaria y la cuestión no es baladí, pues como entonces ponía de manifiesto esta Sala al respecto en su Sentencia de 9.2.2000 , solo eran coincidentes algunos de los accionistas de una y otra empresa, miembros de la familia Aurelio, pero no constaba que Infaro fuera titular de acción alguna de Rober S.A, mientras que ahora Roblaria es propietaria de la totalidad de las acciones de Herederos de Gómez S.L y de la práctica totalidad de Rober S.A (folio 94 que se da por reproducida en el h.p.7), a ello se une, que como se declara en el ordinal quinto del relato de probados de la sentencia recurrida no combatido, la línea 3 fue absorbida por la línea 33 siendo los autobuses en los que prestan sus servicios los trabajadores para una y otra codemandada los mismos, los partes de trabajo son iguales, el Jefe de Personal es el mismo en ambas empresas y el Jefe de Servicio también, ambas tienen los mismos Inspectores y la Dirección empresarial es la misma, siendo en el año 2006 cuando pasaron de la empresa Herederos de Gómez S.L a Transportes Rober S.A, circunstancias todas ellas que no constaban concurriesen al tiempo del dictado de la referida Sentencia de esta Sala del año 2000. A esta prestación indiferenciada de servicios se une además, el que como reconocen las partes y toma en consideración la sentencia recurrida, en atención al Acuerdo que invoca en relación con otra empresa no demandada en la presente, el actor de litis ha prestado los mismos servicios sin solución de continuidad primero para Transportes Rober luego para Herederos de Gómez S.L y nuevamente para Transportes Rober, prestación por tanto además de indiferenciada sucesiva para ambas codemandadas, que unida al resto de circunstancias ya expuestas que ponen demanifiesto a su vez un funcionamiento unitario de ambas y una dirección común además por tanto, de una confusión de plantillas de patrimonios y una apariencia externa de unidad empresarial, determinan como se dijo que la censura al respecto practicada en el recurso no pueda ser compartida, lo que hace irrelevante en consecuencia, el hecho de que a mayor abundamiento, la sentencia recurrida haya considerado de aplicación al supuesto de litis el Acuerdo suscrito entre Transportes Rober y el Comité de Empresa de Transportes Rober con fecha 17 de febrero de 2006 y a cuya denuncia por aplicación indebida se destina el último motivo del recurso, pues como en definitiva concluye la recurrida con invocación STS 25.7.2009 , reconducido el problema a la antigüedad laboral que debe reconocerse al trabajador que circula entre varias empresas de un mismo grupo, ese problema ha de resolverse en el sentido de entender que todos los servicios prestados para ella deben considerarse conjuntamente, como si de un único empleador se tratase. Máxime es de añadir, si con la antigüedad se compensa la adscripción de un trabajador a la empresa o la experiencia adquirida durante el tiempo de servicios en la misma, en el presente caso no resultaría justificable que se prescindiese de la experiencia adquirida trabajando para el mismo grupo, con identidad de funciones...', dicho lo anterior pone de manifiesto que la tercera de las nulidades planteada debe ser también rechazada en cuanto que no se ha producido el efecto de cosa juzgada respecto de la sentencia que se cita por el recurrente por las causas establecidas en las sentencia anteriores .Por todo lo cual se desestima el motivo de nulidad planteado.

TERCERO.-Se plantea también por los recurrentes al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , se insta la modificación del hecho probado quinto para que se le de la siguiente redacción alternativa:'Ambas empresas codemandadas están integradas en el Grupo Roblaria que se crea en el año 2000 siendo su presidente Tomás . La empresa Transportes Rober SA es fundada en el año 1957iniciando su actividad en Madrid y en el año 1962 se le adjudica el concurso del servicio de transporte urbano de autobuses de Granada en virtud de un Contrato programa suscrito entre el Ayuntamiento de Granada y la empresa Transportes Rober SA .Se da por reproducido el contenido íntegro del documento obrante a los folios 181 a 247 de las actuaciones). En el año 2000 se suscribe el Acuerdo interadministrativo entre la Dirección General de Transportes de la Junta de Andalucía, el Ayuntamiento de Granada y el Ayuntamiento de Cenes de la Vega, por el que se acuerda establecer un plan coordinado de explotación del servicio de transporte urbano de viajeros de Granada y del servicio de transporte regular interurbano de viajeros de Cenes de la Vega y Granada con la finalidad de dar un mejor servicio con una reducción del coste de explotación, estableciendo en virtud del acuerdo que la Línea Quéntar-Granada sigue teniendo su término en el Paseo del Salón, para las expediciones que tienen su origen/término en Quéntar; Se crea la línea 33 cuyo itinerario discurre entre Cenes de la Vega y el Hospital Clínico, consecuencia de la fusión parcial de la línea 3 actual y los servicios parciales de Cenes de la Vega a Granada; se modifica la línea 3 cuyo itinerario discurre entre el Polígono Almanjáyar y el Palacio de Congresos, asignándose a Herederos de Gómez, la íntegra y total prestación del servicio de transportes en los términos regulados en e actual contrato programa, cuyo contenido íntegro obrante a los folios 243 a 318 se da por reproducido', en base a la documental que se cita.

Por lo que se refiere a la forma de instrumentalizar la revisión es necesario precisar que a través de la misma según reiterada doctrina jurisprudencial: a) Se limitan doblemente los medios que pongan en evidencia el error del juzgador; por una parte, porque de los diversos medios probatorios existentes únicamente puede acudirse a la prueba documental, sea ésta privada - siempre que tenga carácter indubitado- o pública, y a la prueba pericial; por otra parte, porque tales medios de prueba, como corresponde a un recurso extraordinario, sólo pueden obtenerse de los que obran en autos o que se hayan aportado conforme al art. 231 LPL . b) No basta con que la revisión se base en documento o pericia, sino que es necesario señalar específicamente el documento objeto de la pretendida revisión. c) El error ha de evidenciarse esencialmente del documento alegado en el que se demuestre su existencia, sin necesidad de razonamientos, por ello mismo se impide la inclusión de afirmaciones, valoraciones o juicios críticos sobre la prueba practicada.

Esto significa que el error ha de ser evidente, evidencia que ha de destacarse por sí misma, superando la valoración conjunta de las pruebas practicadas que haya podido realizar el juzgador 'a quo'.

En base a la anterior doctrina, no procede la modificación interesada por que respecto a los documentos que se citan son exclusivamente el Acuerdo interadministrativo, haciendo una interpretación parcial del mismo excluyendo cualquier tipo de relación o convenio entre ambas empresas, cuando constan en las actuaciones y así se ha valorado por la magistrado de instancia la existencia de un Convenio entre empresas. En consecuencia al no acreditarse de la documental que se cita el error en la apreciación de la prueba es por lo que se desestima el motivo del recurso.

CUARTO.-Por lo que se refiere a la infracción jurídica en que se fundamenta el recurso, al amparo del art. 191.c) de la LPL , se alega infracción por interpretación errónea y no aplicación de la doctrina del Tribunal Supremo en cuento a la declaración de existencia de grupo empresarial a los efectos laborales, basándose para ello tanto en la sentencia citada del Juzgado de lo Social nº 3 de 12 de noviembre del 1999 , y la sentencia del TS de 23 de enero del 2002 . Por otra parte el recurrente, Transportes Rober SA bajo el mismo amparo procesal también alega infracción del art. 25 del Convenio Colectivo de aplicación para la empresa Transportes Rober vigente en el momento de presentarse la demanda.

Respecto de la primera de las infracciones citadas hay que volver a recordar las sentencias de esta misma Sala citadas anteriormente en la que se decía:'...Efectivamente, entonces el grupo empresarial en que se encontraban incluidas ambas empresas se denominaba Infaro y ahora lo es en el Holding Roblaria y la cuestión no es baladí, pues como entonces ponía de manifiestoesta Sala al respecto en su Sentencia de 9.2.2000, solo eran coincidentes algunos de los accionistas de una y otra empresa, miembros de la familia Aurelio, pero no constaba que Infaro fuera titular de acción alguna de Rober S.A, mientras que ahora Roblaria es propietaria de la totalidad de las acciones de Herederos de Gómez S.L y de la práctica totalidad de Rober S.A, a ello se une, que como se declara...... 33 siendo los autobuses en los que prestan sus servicios los trabajadores para una y otra codemandada los mismos, los partes de trabajo son iguales, el Jefe de Personal es el mismo en ambas empresas y el Jefe de Servicio también, ambas tienen los mismos Inspectores y la Dirección empresarial es la misma, siendo en el año 2006 cuando pasaron de la empresa Herederos de Gómez S.L a Transportes Rober S.A, circunstancias todas ellas que no constaban concurriesen al tiempo del dictado de la referida Sentencia de esta Sala del año 2000. A esta prestación indiferenciada de servicios se une además, el que como reconocen las partes y toma en consideración la sentencia recurrida, en atención al Acuerdo que invoca en relación con otra empresa no demandada en la presente, el actor de litis ha prestado los mismos servicios sin solución de continuidad primero para Transportes Rober luego para Herederos de Gómez S.L y nuevamente para Transportes Rober, prestación por tantoademás de indiferenciada sucesiva para ambas codemandadas, que unida al resto de circunstancias ya expuestas que ponen de manifiesto a su vez un funcionamiento unitario de ambas y una dirección común además por tanto, de una confusión de plantillas de patrimonios y una apariencia externa de unidad empresarial, determinan ... sentido de entender que todos los servicios prestados para ella deben considerarse conjuntamente, como si de un único empleador se tratase...'.Y cuando, a mayor abundamiento, el hecho probado quinto dice: 'ambas empresas codemandadas están integradas en el Grupo Roblaria que se crea en el año 2000 siendo su presidente Tomás y cuando, de conformidad con el hecho probado segundo el actor presta servicios, sin solución de continuidad para una y otra empresa. Por lo tanto no se ha producido la infracción jurisprudencial citada en primer lugar.

Respecto a la infracción del artículo citado del Convenio Colectivo de la empresa Transportes Rober SA, teniendo en cuenta el hecho probado segundo de la sentencia según el cual el actor ha venido prestando servicios para la empresa Transportes Rober SA desde 1 de julio de 1997 de forma ininterrumpida hasta 19 agosto de 1998, desde 20 de agosto 1998 hasta 25 de julio 2004 para la empresa Herederos de Gómez SL, desde 31 de julio 2004 para Trasnportes Rober, por lo tanto se comprueba que existe continuidad de prestación de servicios para una y otra empresas, y todo ello desde que inicia la relación laboral el 1 de julio de 1997, con lo cual, y de conformidad con el art. 18 del Convenio (25 actual): '...establece un sistema de porcentaje en el complemento de antigüedad, disponiendo que el mismo se calculará sobre el salario base que corresponda en aplicación del presente convenio y de conformidad con la escala que se relaciona a continuación: Para los trabajadores de ingreso en la empresa después 8-06-1952 años..........5%. 9 años 12%. 15 años 20%. 20 años 30%. 24 años 40%... Para los trabajadores de ingreso en la empresa anterior 8-06-1995. A los 2 años 5%. A los 4 años 10%. A los 9 años 20%. A los 14 años 30%. A los 19 años 40%. A los 24 años 50%. A los 29 años 60%. Para el cálculo del complemento de antigüedad se tendrá en cuenta la fecha de ingreso del trabajador en la empresa, de tal manera que si hubiera ingresado del 1 al 15 del mes, cobrará la antigüedad del mes correspondiente al de ingreso. Si hubiera ingresado del 16 en adelante en el mes siguiente ...'. Luego por lo tanto y en virtud de la aplicación de dicho artículo le corresponde al actor percibir como complemento de antigüedad el 20% que aparece recogido en el fallo de la sentencia que se recurre. Es por lo que se desestima, en consecuencia el motivo de infracción jurídica alegado por ambas empresas y se desestiman ambos recursos.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de pertinente y general aplicación,

Fallo

Quedesestimando el recurso de suplicacióninterpuesto por HEREDEROS DE GÓMEZ, S.L. y TRANSPORTES ROBER, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. CINCO DE GRANADA, en fecha 15 de noviembre de 2011 , en autos nº318-10, seguidos a instancia de Don Horacio , sobre materias laborales individuales, contra TRANSPORTES ROBER, S.A. y HEREDEROS DE GÓMEZ, S.L.,debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Asimismo, se decreta la pérdida del depósito y consignaciones efectuados por la parte recurrente como requisito previo a la interposición del presente recurso de suplicación, a los que se les dará el destino legal procedente.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, debiendo el recurrente que no ostente la condición de trabajador, causa-habiente suyo o no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita efectuar el depósito de 600 €, así mismo deberá consignar la cantidad objeto de condena o de manera solidaria, si no estuviera ya constituida en la instancia, en la cuenta de 'Depósitos y Consignaciones' de esta Sala abierta con el núm. 1758.0000.80.0355.12,Grupo Banesto, en el Banco Español de Crédito S.A., Oficina Principal (Código 4052), c/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario con responsabilidad solidaria del avalista, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.