Sentencia Social Nº 1061/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 960/2015 de 29 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 01061/2015

T.S.J. ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax: 985 20 06 59

NIG:

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 960/2015

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA JDO. DE LO SOCIAL Nº 6 DE OVIEDO, AUTOS Nº 24/2015

Recurrente/s:UGT

Abogado/a:MARINA PINEDA GONZALEZ

Recurrido/s:SEÑALIZACIONES VILLAR SA

Abogado/a:ALBERTO GILARANZ GILARANZ

SENTENCIA Nº 1061/15

En OVIEDO, a veintinueve de Mayo de dos mil quince.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la Sala de lo Social del T.S.J. de Asturias, formada por los Iltmos Sres. Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Presidente, Dª. MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0000960/2015, formalizado por la Letrado Dª. MARINA PINEDA GONZALEZ, en nombre y representación de la UNION GENERAL DE TRABAJADORES, contra la sentencia número 73/2015 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 6 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000024/2015, seguidos a instancia de la UNION GENERAL DE TRABAJADORES frente a la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, siendo Magistrado-Ponente la Ilma Sra Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:La UNION GENERAL DE TRABAJADORES presentó demanda contra la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 73/2015, de fecha diecisiete de febrero de dos mil quince .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º) La empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, dedicada a la actividad de señalización viaria, ocupa una plantilla aproximada de 25 trabajadores en su centro de trabajo de Grado (Asturias), suscitándose conflicto colectivo con 10 de sus trabajadores, 5 de ellos con funciones de vigilantes y 5 con funciones de operarios de túnel, sujetos en sus condiciones laborales al Convenio Colectivo de Construcción y Obras Públicas del Principado de Asturias, publicado en el BOPA el 16 de agosto de 2013.

2º) Por las y pagas extraordinarias, los trabajadores perciben la retribución salarial prevista para tales conceptos en el Convenio Colectivo.

Los trabajadores afectados por el conflicto, perciben mensualmente una retribución variable por complementos como el de nocturnidad, turnicidad y otros.

3º) La representación de los trabajadores es ostentada por tres delegados de personal de la UNION GENERAL DE LOS TRABAJADORES.

4º) A fecha de 21 de agosto de 2014, Bernardino , como representante de los trabajadores, solicitó a la empresa demandada el abono del plus de turnicidad en el periodo de vacaciones, lo que le fue denegado por la empresa mediante comunicación de fecha 25 de septiembre de 2014.

5º) Con fecha de 3 de diciembre de 2014 se celebró el preceptivo acto de mediación ante el Servicio Asturiano de Solución Extrajudicial de conflictos, al que comparecieron las partes, finalizando sin avenencia.

6º) En la tramitación de estos autos se han observado las prescripciones legales.

7º) La presente resolución ha sido elaborada a partir de un proyecto confeccionado por la Jueza en prácticas Dª. Vicenta , de conformidad con el Art. 6.2 del Reglamento 2/2000 de Jueces Adjuntos .

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que desestimando la demanda presentada por al UNION GENERAL DE TRABAJADORES-UNION REGIONAL DE ASTURIAS contra la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA en materia de Conflicto Colectivo, debo absolver y absuelvo a la entidad demandada citada de las pretensiones deducidas en su contra en el presente procedimiento'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 24 de abril de 2015.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 21 de mayo de 2015 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.- El sindicato accionante presentó demanda de conflicto colectivo contra la empresa Señalizaciones Villar SA reclamando el derecho de los trabajadores afectados por el conflicto a que se incluya en la retribución de sus vacaciones anuales la totalidad de los conceptos retributivos percibidos mensualmente con carácter habitual, incluyendo los de turnicidad, nocturnidad, festivos u otros. El conocimiento del asunto correspondió al Juzgado Social número seis de Oviedo que dictó sentencia el 17 de febrero de 2015 desestimando la pretensión ejercitada.

Frente a la resolución judicial que le es adversa se alza la central sindical accionante y, para intentar variar el sentido del fallo, se acoge a dos motivos, amparados en los apartados a ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011 reguladora de la Jurisdicción Social Laboral.

El recurso fue impugnado por la representación de la mercantil demandada que defiende la plena corrección de lo resuelto en la sentencia de instancia cuya confirmación solicita.

SEGUNDO.-En un primer motivo, y con correcto fundamento en el apartado a) del antedicho precepto, solicita quien recurre que se anule la sentencia y se retrotraigan las actuaciones al momento anterior a dictarla para que el Juzgador resuelva la excepción de falta de agotamiento de la vía previa a la interposición del conflicto colectivo por no acudir a la comisión paritaria del convenio colectivo de aplicación.

Acusa a la resolución de vulnerar lo dispuesto en el artículo 97 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social en relación con los artículos 209 y 218 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y 24 y 120 de la Constitución Española .

El motivo de recurso de suplicación contenido en el apartado a) del artículo 193 de la Ley de Jurisdicción Social pretende eliminar todos los posibles vicios del procedimiento operados por infracciones de las garantías mínimas del proceso laboral siempre que se haya generado manifiesta indefensión. En todo caso, es preciso que se haya infringido una norma procesal concreta y esencial que haya generado real indefensión a la parte, que tiene que haber formulado en tiempo y forma la oportuna protesta pidiendo la subsanación de la infracción.

Es constante la jurisprudencia que señala que la nulidad de las resoluciones judiciales es una medida absolutamente excepcional al ser también excepcional la medida que resulta del mismo por sus negativas consecuencias sobre el proceso, debiendo por ello limitarse a los supuestos generadores de indefensión. Y la indefensión, de acuerdo con la reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, consiste en un impedimento del derecho a alegar y de demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso, el ejercicio del derecho de defensa, privándola de la facultad de alegar y, en su caso, justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente a las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción; por ello se ha dicho que la indefensión ha de ser material, no simplemente formal - Sentencias del Tribunal Constitucional 161/1985, de 29 noviembre 158/1989, de 5 octubre , y 145/1990, de 11 octubre -.

En el supuesto enjuiciado, no se cumplen los requisitos para el éxito de este motivo de recurso.

En efecto, resulta inviable la existencia de indefensión que funda quien recurre en no haberse pronunciado expresamente el juzgador de instancia sobre la falta de agotamiento de la vía previa a la interposición de la demanda alegada por la empresa demandada por no acudir la parte actora a la comisión paritaria del convenio colectivo de aplicación, toda vez que la parte que dio lugar al defecto o omisión denunciado, no puede invocarlo posteriormente a su favor.

De otro lado, aunque es cierto que una perfecta acomodación de la resolución judicial con las alegaciones de las partes exigiría un expreso pronunciamiento sobre la aludida excepción, no lo es menos que al resolverse en la parte dispositiva sobre el fondo del suplico de la demanda ha quedado resuelto, desestimatoriamente y de forma indubitada, el precitado obstáculo procesal, por lo que la nulidad solicitada no puede merecer favorable acogida.

TERCERO.-La crítica jurídica se funda en el artículo 193 c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social acusando concretamente a la sentencia de instancia de infringir lo dispuesto en el artículo 38 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el Art. 18.8 del Convenio Colectivo de la construcción y obras públicas del Principado de Asturias, el Art. 7 del Convenio 132 de la OIT y el 7 de la Directiva 2003/88/CE en la interpretación dada por sentencia del TJUE de 22 de mayo de 2014 .

Quien recurre transcribe los preceptos cuya vulneración denuncia para argumentar, a renglón seguido, que la remisión final del Art. 7 a la 'autoridad competente o el organismo apropiado', ha generado históricamente una laguna o vacío legal en aquellos supuestos como el que nos ocupa , en los que la norma nacional no incluye de forma expresa en la remuneración de las vacaciones conceptos variables que el trabajador percibe cuando se encuentra trabajando, lo que ocasiona una ruptura del principio de equivalencia retributiva. Discrepancia o vacío que ha sido resuelto por la interpretación jurídica realizada por el TJUE en sentencia de 22-05-2014 , reproducida en la de la Audiencia Nacional de 17 de setiembre de 2014 , del artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE consagrando la primacía legal de la Directiva y señalando que no puede quedar al arbitrio de la legislación nacional de turno la inclusión o no de las retribuciones variables de los trabajadores para el cálculo de su percepción en periodo vacacional lo que, en el presente caso, determina el éxito del recurso a fin de que se tenga en cuenta para la cuantificación de las retribuciones en periodo vacacional de los trabajadores afectados por este conflicto las retribuciones variables por turnos, nocturnidad y festivos, que perciben en el normal desarrollo de su actividad laboral.

CUARTO.-La cuestión relativa al derecho de los trabajadores a percibir durante las vacaciones la remuneración normal o media que cada uno de ellos viniese percibiendo en los meses anteriores al periodo vacacional, ha sido analizada por esta Sala en sentencia del 20 de diciembre de 2010 (RSU 2.538/10 ) en los términos, reiterados en la posterior de 28 de octubre de 2011 (RSU 2.277/2011), que se exponen a continuación:

'... a)- el tema de la retribución de las vacaciones ha sido tratado y resuelto por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en repetidas ocasiones, para colmar el vacío de los artículos 40.2 de la Constitución y 38.1 de los Trabajadores, que se limitan a reconocer a los trabajadores un descanso anual retribuido, pero no facilitan reglas para determinar los conceptos incluidos y excluidos del cómputo económico, al menos no lo hace el Estatuto de los Trabajadores, que es la norma llamada a tal cumplir ese cometido. La Sentencia de 19 de abril de 2000 declara, en tal sentido, que el artículo 7 del Convenio núm. 132 de la OIT, ratificado por España el 16 de febrero de 1972, es más preciso al establecer que en ese período vacacional se percibirá, 'por lo menos su remuneración normal o media (incluido el equivalente en efectivo de cualquier parte de esa remuneración que se pague en especie, salvo si se trata de prestaciones permanentes de que disfrute el interesado independientemente de las vacaciones pagadas), calculadas en la forma que determine en cada país la autoridad competente o el organismo apropiado'. Interpretando esas normas, cuando el convenio colectivo aplicable guarde silencio sobre esta cuestión, la Sala ha declarado (sentencias de 20-12-1991 , 20-1 y 9-3- 1992 y 2-11-1993 , entre otras) que para retribuir las vacaciones habrá que tomar los conceptos retributivos que corresponden a la jornada normal; en la sentencia de 14 de octubre de 1992 ya se dijo que en la remuneración de las vacaciones deben integrarse 'los distintos conceptos salariales de la jornada ordinaria, siempre que no hayan sido excluidos por el convenio'; en esa misma doctrina abundan otras sentencias posteriores, como las de 13 de abril de 1994 y 7 de julio de 1999 . Es cierto que la propia Sala del Tribunal Supremo (por todas, sentencia de 12 de febrero de 2007 ), declara que 'el convenio colectivo puede apartarse de tal regla de remuneración normal o media', en virtud de la fuerza vinculante de los convenios colectivos que proclama el Art. 37.1 de la Constitución , con base en el respeto y aplicación del principio de autonomía colectiva'. Y añade que 'no parece posible negar validez a las cláusulas colectivas que sustraigan de la retribución de las vacaciones componentes salariales que pudieran corresponder en una apreciación rigurosamente matemática a la 'remuneración normal o media' La propia jurisprudencia salarial se orienta en esta línea de consentir el juego de la autonomía individual o colectiva en cuanto al momento de la percepción del salario, siempre que se respeten en cómputo anual los mínimos de derecho necesario» y, esta doctrina ya venía recogida en la Sentencia de la Sala de 1 de octubre de 1991 cuando dice que «Según establece el Convenio núm. 132 de la OIT, integrado ya en el ordenamiento positivo español (una vez ratificado y publicado en el 'BOE' de 5 de julio de 1974), habrá de percibir todo trabajador en concepto de retribución vacacional 'por lo menos su remuneración normal o media' (inciso inicial del art. 7.1), lo que ha de entenderse como el promedio de la totalidad de emolumentos que corresponden a la jornada ordinaria»; y, que se reitera en la posterior de 30 de septiembre de 1992.

b)- en el convenio colectivo que regula la relación laboral entre las partes procesales - Convenio Colectivo de Limpieza y Edificios Locales del Principado de Asturias- no se contiene una previsión específica en cuanto a los conceptos salariales que deben integrar la retribución por vacaciones. Se limita su artículo 7 a dictar normas sobre el mínimo de días que debe abarcar, época preferente de su disfrute y otros aspectos, pero sin ninguna determinación sobre el extremo relativo a los conceptos retributivos que el descanso anual comporta. En el indicado Convenio Colectivo de aplicación junto con el salario base y el complemento de antigüedad están también recogidos, como integrantes de la estructura salarial, el plus de nocturnidad, el de toxicidad, peligrosidad o excepcional penosidad, así como el plus de domingos y festivos.

c)- en el presente caso es un hecho acreditado que los trabajadores afectados por el conflicto, que son los trabajadores que prestan servicios con la categoría de limpiadores y peones limpiadores en la contrata que la empresa demandada Lacera Servicios y Mantenimiento SA explota en el Hospital San Agustín de Avilés, realizan normalmente trabajos en domingos y festivos, en horas nocturnas o en situaciones de peligrosidad, soliendo percibir en sus remuneraciones mensuales los pluses correspondientes a tales conceptos. Sin embargo en el periodo en que están de vacaciones la empresa les abona la remuneración simple de salario base, antigüedad, el acuerdo del Sespa y el plus de equiparación, sin abonarles la remuneración normal o media que vinieran percibiendo el resto del año.

De lo que antecede y por lo tanto no constando ninguna previsión en el Convenio Colectivo acerca de la forma de retribución de las vacaciones y cuales son los conceptos retributivos que se deben o no abonar durante su disfrute, la consecuencia que de ello resulta, en aplicación de la doctrina jurisprudencial reseñada, es que debe de aplicarse el artículo 7 del Convenio 132 de la OIT, resultando del mismo que la retribución por vacaciones se debe corresponder con una retribución salarial de la misma cuantía, al menos, que la percibida por el trabajador en una jornada ordinaria, determinándose aquélla conforme a las cantidades abonadas en el periodo inmediatamente anterior a las vacaciones que se retribuyen, y por lo tanto debe comprender, en el presente caso, también los complementos salariales reconocidos por el Juzgador de instancia en cuanto que forman parte de la retribución de la jornada ordinaria de trabajo de los trabajadores, y sin que constituya un impedimento a ello la previsión del artículo 30 del Convenio Colectivo , que en ningún caso contiene norma específica en cuanto a la forma de retribución de las vacaciones o acerca de los conceptos retributivos que han de ser incluidos en su abono, sino que dicho precepto convencional viene a establecer una equiparación salarial de los trabajadores adscritos a los servicios de limpieza de los centros sanitarios dependientes de la Seguridad Social ...'.

QUINTO.-La Directiva Comunitaria 2003/88/ CE ha regulado en su artículo 7 la retribución de las vacaciones en los términos siguientes:

'1) Los Estados miembros adoptarán las medidas necesarias para que todos los trabajadores dispongan de un período de al menos cuatro semanas de vacaciones anuales retribuidas, de conformidad con las condiciones de obtención y concesión establecidas en las legislaciones y/o prácticas nacionales.'

El TJUE, interpretando lo dispuesto en el Art. 7.1 de la Directiva, ha establecido de modo rotundo en su sentencia de 22 de mayo de 2014, C- 139/12 , que cualquier disposición o práctica nacional, que impida al trabajador percibir comisiones durante las vacaciones, se opone al citado precepto.

La Audiencia Nacional asumió esa interpretación vinculante en función del principio de supremacía del derecho comunitario en sentencias de 21- 7-2014 ( autos 128/14), 17-9-14 ( autos 194/14) y 14-1-2015 , ( autos 284/14 ), extendiendo dicha conclusión a cualquier otra retribución variable correspondiente a la jornada ordinaria y concluyendo que, si un convenio colectivo se opone a lo dispuesto en el Art. 7.1 Directiva 2003/88/CE , en los términos establecidos por la jurisprudencia comunitaria, debe prevalecer lo dispuesto en el artículo mencionado según la interpretación exigida por TJUE 22-05-2014, C-539/12 , sobre el convenio colectivo, que ha de subsumirse necesariamente entre las disposiciones y prácticas nacionales, a tenor con lo dispuesto en el Art. 3.1 b) del ET .

SEXTO.-En el supuesto que nos ocupa el convenio colectivo del sector de construcción y obras públicas del Principado de Asturias regula las vacaciones en el artículo 18, y su número 8 se refiere a la retribución en los siguientes términos:

'La cantidad correspondiente al periodo de vacaciones se abonará con arreglo a las cantidades que figuran en la tabla salarial, Anexo III'.

El texto convencional no contiene, por tanto, previsión alguna sobre los conceptos retributivos que se han de incluir en el abono de las vacaciones ni, en consecuencia, sobre aquellos que han de quedar al margen.

Dicha omisión no suscita en el presente caso grandes dudas interpretativas por cuanto el Anexo III, al que se remite el precepto, establece un importe concreto a percibir durante las vacaciones (día y periodo) en cada categoría profesional.

Siendo este el marco normativo, y no habiendo combatido la parte recurrente los presupuestos fácticos contenidos en la sentencia de instancia, de lo expuesto resultan los fundamentos precisos para confirmar la decisión del juzgador que, tras analizar fundada y razonadamente la prueba practicada (Art. 97.2 de la LJS), rechaza la pretensión ejercitada en la demanda de conflicto colectivo.

Así, después de resumir el panorama normativo y jurisprudencial, en el fundamento segundo de la sentencia desciende al supuesto concreto y, a modo de ejemplo, compara las retribuciones que corresponderían en el año 2013 a un oficial de primera, teniendo en cuenta el salario base día y plus mixto extrasalarial, con el importe fijado para las vacaciones que supera dicha cantidad, casi en un 50%. Y concluye, con indudable valor de hecho probado, que de ello cabe deducir 'que las partes negociadoras tuvieron en cuenta que durante las vacaciones se perderían complementos retributivos variables, que se compensarían con ese incremento, lo que abonaría igualmente la consideración de que en las vacaciones no se abonan complementos salariales variables, sino la cantidad específicamente fijada ...'.

Se trata de una argumentación razonable plenamente compartida por esta Sala que las manifestaciones vertidas por el sindicato promotor del conflicto en el escrito de recurso no han logrado variar.

En efecto, quien recurre se limita a insistir en la inclusión de las retribuciones variables percibidas por los trabajadores afectados en el importe correspondiente al periodo vacacional con base en la interpretación normativa llevada a cabo por la jurisprudencia comunitaria, sin ofrecer dato alguno que demuestre que la remuneración de los trabajadores afectados en un mes normal de trabajo sea superior a la establecida en el Anexo III del Convenio Colectivo para las vacaciones. Es más, el somero examen de los recibos de salarios de dos trabajadores que aporta la propia parte recurrente avala, precisamente, lo contrario.

En definitiva, al haber aplicado correctamente el juzgador de instancia la normativa de aplicación, procede confirmar la sentencia impugnada previo rechazo del recurso.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la UNION GENERAL DE TRABAJADORES contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 6 de Oviedo, dictada en los autos seguidos a su instancia contra la empresa SEÑALIZACIONES VILLAR SA, sobre Conflicto Colectivo, y en consecuencia confirmamos la resolución impugnada.

Medios de impugnación

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, en los términos del Art. 221 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social y con los apercibimientos en él contenidos.

Tasas judiciales para recurrir

La tramitación del recurso de casación para unificación de doctrina no constituye hecho imponible, y por tanto no se requiere la liquidación de tasas (Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos V 3674-23 de 26-12-2013).

Depósito para recurrir

En cumplimiento del Art. 229 de la LRJS , con el escrito del recurso debe justificarse el ingreso de depósito para recurrir (600 €), estando exento el recurrente que: fuere trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de Seguridad Social; el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales, así como los sindicatos y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita.

Dicho depósito debe efectuarse en la cuentade Depósitos y Consignaciones que esta Sala de lo Social del TSJA tiene abierta en el Banco Santander, oficina de la calle Pelayo 4 de Oviedo. El nº de cuenta se conforma como sigue: 3366 0000 66, seguido del nº de rollo (poniendo ceros a su izquierda hasta completar 4 dígitos), y las dos últimas cifras del año del rollo. Se debe indicar en el campo concepto: '37 Social Casación Ley 36-2011'.

Si el ingreso se realiza mediante transferencia, el código IBAN del Banco es: ES55 0049 3569 9200 0500 1274, siendo imprescindible indicar también la cuenta del recurso como quedó dicho.

De efectuarse diversos pagos o ingresos en la misma cuenta se deberá especificar un ingreso por cada concepto, incluso si obedecen a otros recursos de la misma o distinta clase indicando en el campo de observaciones la fecha de la resolución recurrida utilizando el formato dd/mm/aaaa.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.