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08/11/2021
Sentencia SOCIAL Nº 1061/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 32/2021 de 22 de Junio de 2021
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Orden: Social
Fecha: 22 de Junio de 2021
Tribunal: TSJ Pais Vasco
Ponente: EGUARAS MENDIRI, FLORENTINO
Nº de sentencia: 1061/2021
Núm. Cendoj: 48020340012021100899
Núm. Ecli: ES:TSJPV:2021:1725
Núm. Roj: STSJ PV 1725:2021
Encabezamiento
En la Villa de Bilbao, a 22 de junio de 2021.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Ilmos./Ilmas. Sres./as. D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE, Presidente en funciones , D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Dª MAITE ALEJANDRO ARANZAMENDI, Magistrados/as, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
Vistos los presentes autos n.º 32/2021 sobre despido colectivo,en los que han intervenido, como parte demandante Estrella, Fátima , Flor y CONFEDERACION SINDICAL ELA, y como parte demandada COMERCIAL UMAJA S.L..
Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. FLORENTINO EGUARAS MENDIRI, quien expresa el criterio de la Sala.
Antecedentes
Hechos
En el desarrollo de las reuniones la empresa ha manifestado desde el primer momento la imposibilidad de mantener los contratos de trabajo por la falta de viabilidad de la empresa, acreditada mediante la resolución del Juzgado de lo Mercantil y de su situación económica.
A partir de marzo de 2020 la facturación empresarial ha disminuido por causa de los cierres de la actividad de hostelería siendo en este año el beneficio de -57580 €; y las ventas de 361.114 de euros frente a las 701.280 de euros de 2019 y 731.740 de euros en 2018.
Fundamentos
Con lo anterior se pretende cumplir con el art. 97LRJS.
No consideramos relevante el que no se aportase el informe técnico correspondiente al que se alude en el art. 4 del RD 1483/2012, y ello porque este es exigible cuando se apoya el despido en causas económicas negativas previsibles, en cuyo caso debe acompañarse ese informe técnico de prospección del mercado y de las distintas variables que en el mismo concurren, y así ese artículo 4 del RD citado se refiere a la situación económica previsible de pérdidas, en cuyo caso, si se alega, se debe presentar un informe sobre esa previsión de pérdidas. En nuestro supuesto, no existe una causa alegada de previsión, sino la misma situación concurrente al tiempo del despido.
De todas formas recordemos que el criterio jurisprudencial en orden a los informes técnicos es el de dotar a su ausencia de una interpretación amplía y flexible, permitiendo su omisión y dando trascendencia para la nulidad del despido solo a la no aportación de aquella documentación que se califica de esencial ( STS 3-12-14, rc 201/13). En general, se considera que existe una falta de buena fe en la empresa por carencia de presentación de documentos si éstos son nucleares para el despido y la defensa de la parte ( STS 21-5-14, rc 182/13). Como ya hemos señalado en nuestro caso no era necesaria la presentación del informe.
En otros supuestos el informe técnico es relevante, prueba de ello es que el mismo legislador lo exige con un carácter autónomo e independiente del resto de la documentación común de los expedientes de despido, particularizando formalmente el despido por causa económica frente al resto de despidos colectivos tramitados para el resto de causas previstas en el art. 51ET, respecto a este informe que exige. Hay casos en el que se necesita aportar luz sobre la causa y la situación de mercados y de la empresa de futuro.
Sin embargo, sí que consideramos probado y relevante que no se ha desarrollado un periodo de consultas real. Respecto a la carencia del informe técnico se exonera a la empresa de su aportación, y ninguna repercusión tiene el que no se acompañase el informe no siendo apreciable ninguna anomalía por ello; sin embargo, no podemos concluir lo mismo con la apreciación de la ausencia de un verdadero periodo de consultas, y en consecuencia se obtiene la conclusión de calificar de nulo el despido por omisión de un defecto formal como es este -ex art. 124, 11 LRJS-.
Veamos ya desde ahora que las actas presentadas del desarrollo de la negociación nos muestran que la empresa inicia el expediente de despido con la resolución del Juzgado Mercantil; a partir de la misma expone que la situación es irremediable y el negocio inviable.
Con independencia de la intencionalidad de la parte -buena o mala fe subjetiva- es nulo el despido que carece de consultas según hemos indicado ( STS 29-12-14, rc 93/12). El periodo de deliberaciones no es simplemente el cumplimiento de un trámite ( TS 15-9-2015, recurso 218/2014). Tampoco consiste la mala fe en el mismo en la rigidez en las posturas, pues lo que se requiere para apreciar esa mala fe es una posición de ocultamiento, de enmascaramiento de una postura con la que se pretende incumplir el periodo de deliberación ( STS de 20-5-2014, recurso 276/2013). Y, esto, es lo que nos encontramos en este procedimiento donde la empresa acude al trámite de deliberaciones con unos hechos que considera consumados y que, a su entender, le imposibilitan cualquier tipo de aportación, iniciativa o propuesta sobre las extinciones de los contratos de trabajo. Exclusivamente ciñe su conducta deliberativa a plasmar la realidad existente y la indefectible medida del despido que debe efectuar.
En definitiva, el periodo de consultas no ha sido tal, y se reviste formalmente el expediente con él, pero careciendo de real y cierto contenido de intercambio o de deliberación.
Las pérdidas de la empresa constituyen causa económica ( STS 14-1-21, rc 2896/18). Para acreditar las pérdidas son suficientes las declaraciones del IVA ( STS 26-6-20, rc 4405/2017). En principio las pérdidas que conducen al concurso, al cierre empresarial o a la disolución del ente son una causa económica ( STS 17-11-14, rc 79/14).
Con lo indicado, en nuestro caso, y en principio, es admisible que concurre una causa económica porque a partir de marzo de 2020 se inicia una senda de pérdidas empresariales que ha conducido a una decisión judicial que se ha adoptado por la evidencia de la insuficiencia de recursos de la demandada ( Auto del Juzgado Mercantil de 22 de febrero de 2021). Este elemento indiciario unido a las mismas disminuciones de ventas del año 2019 al 2020, y los beneficios negativos en este último ejercicio, nos conducen a la apreciación de una causa de despido.
De aquí el que, aunque sea exigible al acto de extinción la razonabilidad, proporción y conexión de funcionalidad de la medida ( STS 9-9-20, rc 13/18), en nuestro caso, aparentemente, es posible el concluir con la existencia de una causa económica que se presenta objetivamente.
Pero, este análisis carecería de un total sustento jurídico si finalizase aquí, pues omitiría toda la situación acontecida por causa de la pandemia. Y para ello debemos considerar la normativa publicada a raíz de la misma. A ella se refiere la demanda cuando nos remite al RDL 9/20 -fol 23-. Y, es que, no podemos desconectar la causa económica esgrimida de los impactos que en la actividad productiva ha tenido el Covid-19.
El conjunto de medidas adoptadas y a las que se ha ajustado la misma empresa con los ERTEs y las bonificaciones obtenidas, obligan a considerar que la causa económica no fue la alegada en aquellos, y que está proviene de la situación generada por la pandemia, no por una realidad previa o anterior a la misma, sino consecuencia de los cierres en la producción industrial o de servicios derivados de la crisis.
La causa económica no puede ser alegada de forma autónoma e independiente del estado de cosas que la ha generado a partir de marzo de 2020. Y, más en nuestro caso donde la empresa inicia su andadura de la pandemia acogiéndose al sistema de la misma, lo que le obliga a mantenerse en su dinámica específica, con continuidad y prórroga de su situación. Al efecto, recordemos la misma teoría de los actos propios que afecta a todo el análisis jurídico y obliga al emitente para mantener su declaración previa de voluntad ( STS 16-7-15, rc 180/14), y que se plasma en el compromiso por el mantenimiento del empleo al que se refiere entre otros el art. 5 del RDL 30/20 . No es admisible acogerse a un sistema y prescindir posteriormente del mismo; o lo que es lo mismo: iniciado el cauce de suspensión de los contratos de trabajo no se puede abandonar el mismo, y alegar la causa económica, pues la fuerza mayor que determinó esos ERTEs ha comprendido y abarcado la totalidad de la situación deteriorada de la empresa, produciéndose las pérdidas estando en esa coyuntura y no al margen de ella. Estos ERTEs y su prórroga es la consecuencia de un dialogo social y un esfuerzo de todo el colectivo por mantener el empleo, en una especie de paréntesis ficticio, plasmado en las medidas legislativas y su ejecución en todos los ámbitos.
No nos encontramos en la coyuntura empresarial ante algo estructural sino ante una realidad ligada directamente con el Covid-19 y si el empresario pretende desvincularse del impacto de este debe hacerlo mostrando una realidad ajena e independiente, que en nuestro caso no sucede, tal y como lo demuestra la misma memoria explicativa aportada por la empresa que nos conduce a la caída del negocio a partir de marzo de 2020.
En tal sentido el RDley 2/21, de 26 de enero supuso una prórroga de los ERTEs, con especificación concreta para sectores, y validez hasta el 31 de mayo de 2021, y el nuevo RDley 11/21, de 27 de mayo da continuidad a estos Expedientes hasta el 30 de septiembre de 2021.
Para acercarnos a esta cuestión debemos analizar la causa alegada por la empresa, tratando la idoneidad de la misma respecto a la medida adoptada de despido, y ello para poder establecer la separación, en su caso, de unas causas propias de despido, independientes de la pandemia, o, por el contrario, causas vinculadas a esta.
Lo realmente importante, por supuesto en nuestro análisis jurídico, no va a ser la situación económica de la empresa, sino que está según se aprecia en la Memoria coincide con el impacto que ha supuesto la pandemia. La memoria es una manifestación de la situación generada por el estado de alarma y la infección por el COVID-19. El despido hace referencia a la situación y panorama que ha sucedido por la pandemia. La causa que se esgrime, realmente, es esta, no una económica estructural. Y si se considera estructural lo es a partir de marzo de 2020 en que comienzan las restricciones al comercio y a las actividades comerciales. Y es en este panorama en el que se ha esgrimido la causa económica. Y aquí es donde realizamos nuestra reflexión, coincidente con otras resoluciones previas de esta Sala: la pandemia en su relación con el trabajo y la producción que se obtiene de este tiene un tratamiento jurídico dentro de nuestro derecho que es el que ha ofertado el artículo 22 del RDL 8/20. Es en consecuencia la medida que debía adoptarse por la empresa la que ha previsto este precepto, tal y como lo corrobora el art. 2 del RDL 9/20 y remarca la Ley 3/21, en su art. 2.
Los datos económicos y productivos nos conducen a estimar que la empresa a comienzos del año 2020 se encontraba en una senda productiva positiva, con liquidez y apoyo económico suficiente, sin plantearse ningún despido. La causa real de los despidos, y los datos que esgrime la empresa son en relación con la crisis sanitaria. De aquí el que valoremos que ante esta coyuntura del COVID-19 rigen las medidas excepcionales, y por ello no podía procederse a un despido colectivo por la empresa según establece el art. dos del RDL 9/20 y de la Ley 3/21, porque la situación que la empresa describe como causalizadora del despido no proviene de una coyuntura previa, sino de la generada por la pandemia.
En conclusión es aceptable la tesis de la parte actora en este extremo.
La idoneidad de la causa no se aprecia en la medida adoptada por la empresa y ello porque para nuestro legislador, RDL 8/20 y 9/20, hoy Ley 3/21, la pandemia no es causa de despido, por lo que si se ha actuado este, el mismo es injustificado, contrario a derecho y debe revocarse. La ley 3/21 en su art. 2 ha remarcado nuevamente el postulado del art. 2 del RDley 9/20, que, a su vez se ha vuelto a reafirmar en el art. 3, 6 del RDley 11/2021, que ha prorrogado ese art. 2 de la Ley 3/21 hasta el 31-9-2021. Recordemos el texto del art.2 dicho de Medidas extraordinarias para la protección del empleo -ley 3/21-: 'La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido'.
Llegados a este punto procede calificar el despido acontecido. Al constar la carencia del periodo de consultas el despido es nulo -ex art. 124, 11 LRJS-. Añadimos, a partir de ahora, la nulidad que deviene de la vulneración de la normativa del Covid-19, y cuya argumentación es reflejo de anteriores resoluciones de esta Sala del TSJPV.
Ante la dualidad que la normativa del Covid-19 nos oferta de nulidad del despido y no justificado del mismo nos decantamos por aquella fórmula, al ser este el criterio que esta Sala de lo Social del TSJPV mantiene respecto a esta cuestión ( STSJPV recurso 57/21, entre otras).
Partimos de que la normativa que establecen los RDL 8 y 9/20 (hoy art. 2 Ley 3/21), se enmarca dentro de una legislación especial y excepcional, ante una situación única e imprevisible. En general, la intervención estatal dentro del derecho laboral se produce en materias y coyunturas de obtención de la paz social, de manera que es el legislador el que asume en ellas las riendas de la conducción de las relaciones laborales para solventar momentos de importante conflictividad o extraordinaria necesidad de protección de los intereses laborales; y ello se hace mediante una legislación que pretende la fijación de unos contornos de indisponibilidad e imposición de figuras e instituciones para tanto los empresarios como los trabajadores y sus representantes. Con estas normas se regulan problemáticas que no obtienen respuesta por los cauces ordinarios de la negociación, ostentando un protagonismo el Estado del que normalmente prescinde.
El tipo legislativo que suele atender a situaciones de extrema urgencia y excepcionalidad es el decreto ley -ex art. 86 CE; STC 19-2-15, stcia 27-, y el que parte de las normas que estamos aplicando tengan esta naturaleza ya nos hace sospechar que nos encontramos ante una regulación no normal. Tan es así que habitualmente por esta vía de técnica legislativa -decreto ley- se procede a modificar las normas existentes dotándolas de un nuevo contenido, y sin embargo en este caso -RDL 8 y 9/2020, posteriormente el 30/20-, se ha creado un sistema institucional ad hoc, específico para atender una concreta coyuntura. Pero, ahora, a fecha de hoy, ya se remarca con mayor intensidad la pretensión del legislador que ha querido por la vía de la ley, Ley 3/21, resignificar su intervención remarcando la prohibición de despedir por causa del COVID-19. Ya no es un postulado excepcional, sino normal el configurado dentro de la anomalía que supone y ha supuesto la pandemia. Ya se ha considerado por el legislador que esta, la pandemia, se alarga y sin embargo ello no ha hecho que cambie el marco legal, sino que se ha querido mantener el mismo criterio de imposibilidad de despedir, volviendo a remarcarlo. Por tanto, si cabían dudas con la normativa excepcional, ahora se han disipado: no se puede despedir por causa de la pandemia.
El esfuerzo de consenso social, de los agentes laborales y de toda la Administración laboral y protección se plasma en la opción legislativa, que es el art. 2 de la Ley 3/21 y su prohibición, prorrogado ese precepto con pleno conocimiento de lo que acontece en el tejido empresarial y su difícil supervivencia hasta el 31-9-21. De aquí que todos esos alegatos de estructuralidad de la situación negativa de la/las empresa/as no se tienen por posibles en el actual panorama legislativo, que ha elegido el que sean las formulas suspensivas de los contratos de trabajo las que se ejerciten para afrontar y salir de la crisis sanitaria.
El que se hayan utilizado las categorías propias de la funcionalidad laboral tiene su justificación en que son formas del derecho del trabajo y como tales deben operar en las circunstancias en que se las utiliza dentro del entorno del trabajo, pero teniendo presente que ya no están en juego por su régimen normal, el del ET, sino por otro cauce, que es el propio de la norma que las ha recogido. Y es en este contexto -legislación de la pandemia- donde las debemos interpretar, y al hacerlo debemos prescindir de su operativa habitual y desenvolverlas en la nueva circunstancia a la que se ha pretendido atender; y en ella hacer su interpretación, ajena a lo que son otros bloques normativos operativos para el decurso normal de la cosas. Y es entonces cuando, como veremos, las consecuencias de esta aplicación interpretativa nos deben separar de las causas tasadas en el ET y la LRJS de la restitutio in pristinum o del despido nulo, y utilizar las fórmulas que se acomodan a la excepcional coyuntura.
La normativa que tratamos es de naturaleza excepcional, con una clara finalidad de actuar frente a una situación inédita, imprevisible tanto en su origen como en su desarrollo, articulando el legislador medidas imaginativas que procuran la preservación de la paz/estado social mediante el mantenimiento del empleo. El tercer protagonista de las relaciones laborales junto a la empresa y los trabajadores, el Estado, ha asumido una prerrogativa que suplanta a los negociadores sociales, y tanto por la urgencia como por la gravedad ha configurado unos presupuestos de responsabilidad social -de todos los agentes- con el fin del mantenimiento de las estructuras productivas y del empleo, de los que se deriva, entre otras, una única consecuencia: que la situación de pandemia no suponga la destrucción de empleo, manteniéndose un paréntesis ficticio de continuidad de las relaciones laborales, con el significado concreto de que nadie sea despedido por la situación de cierre de los mercados y de las actividades productivas.
La pretendida congelación de la fotografía previa al estado de alarma ha llevado consigo el que, inicialmente, el RDL 8/20, art. 22, haya previsto que los cauces para amortiguar el estado de alarma sean los de la suspensión de los contratos de trabajo; y, en segundo término, - RDL 9/20, art. 2 y también el 2 de la Ley 3/21-, que nadie pueda ser despedido por la situación generada en el ámbito empresarial por la pandemia. Se presume que salvo que se pruebe -no que se alegue- una causalidad totalmente ajena al estado de alarma y sus consecuencias para la extinción del contrato de trabajo; salvo que ello se acredite lo que ha existido es un despido irregular. Y, esto es lo que ha acontecido en el proceso que examinamos. La empresa no ha justificado causas diferentes o distintas a las que han supuesto la pandemia.
Y ello, la prohibición de despedir, se ha intentado reforzar y remarcar legislativamente mediante una disposición expresa en tal sentido, el art. 2 del RDL 9/20 y de la Ley 3/21, por medio de los que se intenta que no quede duda de que la intención del legislador es clara en su opción, frente a las posibilidades ordinarias que ha previsto el ET, se impone lo dispuesto en los arts 22 y 23 del RDL 8/20. Esta fuerza interpretativa es el mismo legislador el que la propugna mediante el despeje de cualquier duda al efecto. Nos encontramos, por tanto, ante una interpretación que realiza el mismo legislador, y la misma fuente de la que proviene ella le dota de un carácter especialmente singular de autenticidad (interpretación auténtica). Reiteramos, hasta dos veces se ha dejado oír el legislador: en el RDL 9/20 y luego en el art. 2 de la Ley 3/21; y lo ha hecho con carácter de provisionalidad: mientras dura el consenso y el acuerdo, hoy por hoy en la nueva prórroga de la previsión hasta el 31-9-21. Hablaríamos de una interpretación plus autentica; o de que este despido ha pasado a una zona VIP de las extinciones.
En definitiva, todo despido colectivo no procedente por causas ajenas al COVID-19, está vinculado con la pandemia y es ilegal, cualquiera que sea la forma y motivación que adopte. Esta es la tesitura que cabe concluir de la interpretación normativa que se examina de conformidad al art. 3 CC, aplicable en estos casos dentro del deber de los órganos judiciales de obtener la tutela judicial ( STS 20-5-2014, rc 156/2013).
Y, todavía, veamos que en España hemos alcanzado la tasa de desempleo del 16,13% en diciembre de 2020 -tres millones setecientos diecinueve mil parados-, frente al 13,78% existente a diciembre de 2019, y en aquella cifra no se incluyen los 700.000 trabajadores que están incluidos en expedientes de ERTE. Esto lo exponemos al hilo de que las medidas de contención de la pérdida del empleo siguen continuando y promulgándose con esta finalidad, de forma que a la crisis no se sumen más extinciones de contratos de trabajo que aquellas que sean ajenas a ella -RDL 30/2020 y 11/21-; y estas cifras nos obligan a comprender la tesitura laboral ante la que se dictan las normas que examinamos e interpretarlas en la dinámica del art. 3 CC -realidad social del tiempo en que son aplicadas-.
Toda esta conjunción de elementos generales y particulares propios del Derecho Laboral confluyen y se congenian en el acogimiento de otra institución típica del marco de este derecho social, como es la figura del despido nulo.
El engarce entre el mantenimiento del empleo y la resolución irregular del contrato de trabajo por un acto unilateral del empresario nos conduce a la restitución ad integrum del vínculo laboral. Y ello por estas razones: primera, por la indisponibilidad de la norma excepcional por parte de cualquiera de los sujetos participantes en las relaciones laborales, tanto en la esfera de la voluntad general como en la particular de un contrato de trabajo (empresa y sindicatos), en cuanto que el tercer sujeto de las relaciones laborales, el público, es el que se ha atribuido las funciones de delimitar los parámetros funcionales y de reacción ante la pandemia y sus consecuencias; la segunda, porque solamente se acomoda a esa previsión de mantener el empleo y la situación previa a la generada con el RD 463/20, la reposición de la situación previa de los trabajadores al acto ilícito de su despido; tercera, porque la vis atractiva de la imposición a los empresarios y trabajadores de un sistema concreto de atender la crisis les ha privado de la disponibilidad de la extinción de los contratos de trabajo, y les obliga a asumir un instrumento concreto fuera del cual, en los supuestos del art. 22 RDL 8/2020 (completado por el 2 del RDL 9/2020, ó 2 de la Ley 3/21, para nuestro caso), no hay alternativa: es ope legis. Fuera de los contornos legislativos no hay discrecionalidad; y, cuarto, porque esa no disposición de la facultad de despedir que establece el art. 2 del RDL 9/20 y también el 2 de la Ley 3/21, conduce a que no sea posible que por la declaración de despido injustificado se produzca lo que no ha querido la norma, y que a la postre se opte por la extinción del contrato mediante una indemnización, que es la posible consecuencia del despido improcedente/extinción injustificada. Si se admite ello se introduciría una quiebra de la misma norma, dejándola sin contenido eficaz.
No se trata de automatizar las instituciones propias del derecho laboral, sino de dotarles de su verdadero contenido. Por ello, no es que sea porque se trate de un posible despido fraudulento el que la consecuencia del mismo sea la nulidad, no, de lo que se trata es de que la voluntad de las partes ha quedado criogenizada, y se ha asumido por el legislador una función propia de los interlocutores sociales, que es la negociación y la disponibilidad de determinadas instituciones, creando un marco de derecho necesario. De aquí el que haya adquirido la preservación del empleo en la concreta situación generada una significación mayor a aquélla que se había pretendido para otros casos; y todo el bloque normativo dictado para la pandemia forma un conjunto holístico y sistémico, propio y autónomo, ajeno al paralelismo ordinario de las figuras del derecho laboral y su regulación. En definitiva, se ha diseñado un sistema para la situación, con la configuración de las causas y formas de actuar, ERTE, y se ha ubicado a la protección del empleo frente a la pandemia en un rango electivo similar al de la protección de los derechos fundamentales; en el mismo rango que los derechos que determinan la consecuencia de la nulidad del despido.
Y, si la libertad de mercado y de disposición del empleo pertenece al ámbito empresarial, en este caso esta prerrogativa se ha restringido, y es por ello que se ha dictado una norma de derecho necesario, indisponible por las partes, y que conduce a la nulidad del despido con sus consecuencias.
Por último, queremos resaltar un elemento de legalidad ordinaria. El despido objetivo presenta una especialidad -acorde con la reducción de la indemnización y sus peculiares tramitaciones- como es que cuando la empresa articula indebidamente el instrumento -vía arts 51/52 ET- la consecuencia no es la improcedencia sino la nulidad, y lo mismo sucede cuando no cumple formalmente con los requisitos exigibles. Así se ha calificado de nulo el despido en el que se ha dispersado la figura del empresario ( STS 17-2-2014, rc. 142/13); en los casos en los que el despido aunque era colectivo se ha modulado individualmente ( STS 17-5-2016, rc 3037/14); o cuando han mediado posiciones empresariales fraudulentas ( STS 8-9-2020, rc 225/14). La categoría del despido nulo en los casos de los art. 51ET es más comprensiva que en los supuestos del despido ordinario, pues a los previstos -ex art. 55, 5 ET- se suman otros, y es la normativa del art. 22 RDL 8/2020 claramente integrativa de los supuestos de los despidos objetivos (a sus causas se refiere el mismo precepto).
Si tradicionalmente se ha indicado que los órganos judiciales no pueden suplantar la voluntad empresarial, ofertando al empresario fórmulas de articulación de sus poderes de dirección y organización, en definitiva de realizar la actividad de producción ( STS 26-4-13, rc 2396/12), la normativa que examinamos sí ha impuesto la vía de actuación a los titulares de los derechos laborales y lo ha hecho por un cauce de derecho necesario, lo que en otros ámbitos se define como ius cogens.
Hasta ahora hemos expresado los argumentos deducibles de la dinámica aplicativa del derecho social, pero no debemos dejar al margen los criterios que se desprenden de la teoría general del derecho. Si acudimos a ella la conclusión que obtendremos igualmente será la nulidad del despido.
En primer término, ya lo hemos enunciado, las normas a veces son reforzadas por el mismo legislador en orden a esclarecer cuál es la interpretación que se les debe realizar, y se dictan nuevas reglas para clarificar o remarcar lo previamente establecido (interpretación auténtica, plus auténtica como hemos explicado), con el fin de disipar dudas y conducir inexorablemente la voluntad de los sujetos afectados por la eficacia normativa.
El art. 2 del RDL 9/2020 y el 2 de la Ley 3/21 son de estos supuestos. Con ellos se ha pretendido reforzar la previsión de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020, y postular sin duda alguna lo que se ha establecido: los contratos se suspenden, no se faculta para despedir por causas relacionadas con la pandemia. Tanto esfuerzo legislativo no casa con la posibilidad abierta al empresario de acudir o a un despido simulado, o a uno carente de causa, o a una vía de improcedencia que faculte al empresario con la opción que fija el art. 56ET para obtener lo que expresamente se ha rechazado normativamente, que es la extinción contractual;
En segundo lugar, y ello es consecuencia de lo anterior, no es admisible una especie de defraudación de la norma por la vía de la legalidad paralela a la normativa establecida para una realidad concreta, como es la que se ha contemplado en los RRDDLL 8 y 9/2020, y ahora el art. 2 de la Ley 3/21. Al constituirse una norma de derecho necesario la misma debe ser contemplada en su alcance e integridad, proscribiendo cualquier cauce indirecto de derogación ( art. 6, 4 CC);
Y, tercero y nuevo efecto de lo dicho, los actos contrarios a las normas imperativas y a las prohibitivas son nulos de pleno derecho -ex art. 6, 3 CC-. El despido -individual y y colectivo- es un negocio jurídico con una declaración de voluntad de extinción del contrato de trabajo que es recibida por el trabajador, y como tal negocio dentro del derecho determina, en general, la necesidad de acomodarse a la regulación del derecho laboral que lo fiscaliza. Por ello, si se impugna el despido se examina la conformidad del acto jurídico empresarial con la previsión normativa.
Para el ET el despido colectivo irregularmente practicado por regla general es declarado injustificado -ex art.124-11, parf 2º LRJS-, pudiendo el empleador indemnizar la extinción optando por el pago pertinente -, y prescindir de la readmisión del trabajador por este cauce. Los supuestos de nulidad son los que se acomodan a la excepcionalidad de las normas imperativas -tutela de derechos indisponibles o fuera de la mercantilización-.
En nuestro caso nos encontramos con la aplicación de previsiones de derecho imperativo y de prohibición. Contravenir los presupuestos del marco de los arts. 22 y 23 RDL 8/2020 es una actuación contraria a la norma cogente - art. 9 RDL 9/2020 y el 2 de la Ley 3/21-. Ergo: nula; y la nulidad in radice implica la reposición a la situación precedente (quodnullum est,nullumproducit effectum).
Fallo
Se estima la demanda interpuesta por don Xabier Illarreta Isasa que actúa en nombre y representación de la Confederación Sindical ELA y los afiliados a la misma y la Comisión representativa ad hoc en la empresa, frente a la entidad Comercial Umaja SL, y se declara, por un lado, nula la decisión extintiva de los contratos de trabajo comunicada por la empresa y efectos a partir del 6-4-21 que afectaba a los 8 trabajadores de esta; y, por otro, el derecho de los trabajadores despedidos a la reincorporación a su puesto de trabajo en iguales circunstancias a las regían con anterioridad al despido y al abono de los salarios de tramitación dejados de percibir desde la extinción hasta que proceda la readmisión, con reintegro de las indemnizaciones percibidas en cuanto esta se produzca, si es que se hubiesen abonado, condenando a la empresa demandada a estar y pasar por la anterior declaración.
Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación ordinario en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.
Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.
E/
Voto
que formula la Ilma. Sra. Magistrada doña Maite Alejandro Aranzamendi en el procedimiento de despido colectivo número 32/2021, el que se apoya en el artículo 260LOPJ y el siguiente FUNDAMENTO DE DERECHO, que paso a exponer:
Resalto del relato fáctico, que comparto, que dicha empresa es un establecimiento hostelero situado en un centro comercial con ocho trabajadores, que había tramitado varios ERTES por fuerza mayor COVID19 desde 15/03/2020 afectando a toda la plantilla en algunos periodos y a parte de ella en otros, con exoneración de las cuotas de la Seguridad Social, habiendo tenido una situación saneada con resultados positivos en su actividad empresarial hasta el primer trimestre de 2020, y sufriendo una clara disminución en su facturación por causa de los cierres de la actividad de hostelería a partir de marzo de 2020.
Añado en el ordinal segundo que el 12/02/2021, tal y como se deduce de la documentación obrante en autos, que la empresa presentó solicitud de concurso voluntario con el contenido que obra en las actuaciones, y el juzgado de lo mercantil número uno de San Sebastián-Donostia dictó auto el 22/02/2021 en el procedimiento concursal número 106/21 D declarando el mismo y simultáneamente su conclusión por insuficiencia de la masa activa con extinción de la personalidad jurídica de la mercantil. Destaco de dicha resolución, que doy por reproducida, que el magistrado de lo mercantil valoró el balance de situación del cierre de 2020, con un activo corriente de 37.627, 50 € y un pasivo corriente de 38.250,10 €, con deudas con trabajadores, Hacienda y la Seguridad Social, concluyendo una situación de insolvencia provocada por la pérdida de facturación derivada de la pandemia, aplicando el artículo 10.2TRLC y declarando el concurso voluntario ex artículo 29 y simultáneamente la conclusión del mismo ex artículo 470TRLC por apreciar de manera evidente que la masa activa previsiblemente sería insuficiente para la satisfacción de los gastos posibles del procedimiento no siendo previsible el ejercicio de acciones de reintegración y responsabilidad de terceros ni la calificación del concurso como culpable, pues la única causa de culpabilidad que se podría apreciar a priori es el déficit agravatorio de la insolvencia por un retraso en la solicitud del concurso, siendo pocos los concursos que se declaran culpables. Concreta el auto que los activos de la sociedad son de valor escaso, tal y como deduce del inventario, ocupa un local arrendado y se dedica a la hostelería, y declara que de la memoria se desprende que carece de la más absoluta viabilidad. En relación a la existencia de relaciones laborales expresamente considera '
Después de esa resolución del juzgado de lo mercantil, que se publicó en el BOE 25/02/2021 y es firme, la empresa tramitó un expediente de regulación de empleo por causas económicas de toda la plantilla que finalizó sin acuerdo tras la celebración del periodo de consultas, emitiéndose informe por la Inspección de Trabajo el 26/03/2021, que calificó la medida de aparentemente adecuada a la causa alegada por la empresa, sin constatar ninguna irregularidad concreta en cuanto al desarrollo del periodo de consultas ni sobre cualquier otro extremo, tal y como se deduce del contenido de dicho informe, al cual hace referencia el hecho probado noveno, que en este sentido completo.
En el periodo de consultas celebrado en marzo 2021 la empresa entregó a la representación legal de los trabajadores la memoria y documentación que consideró oportuna, explicando la situación económica de la empresa que le ha llevado a adoptar la medida y su sorpresa al recibir la notificación del auto del juzgado de lo mercantil que declara concluso el concurso, ya que pensaban que iba a nombrarse un administrador concursar, y aclarando que no contemplaban alternativas posibles dada la inviabilidad de la empresa. La representación legal de los trabajadores entendió que documentación entregada era insuficiente, que el ERE no estaba justificado ya que la empresa se había beneficiado de las ventajas ofrecidas por la normativa relacionada con la pandemia a través de los ERTES con exenciones en el abono de las cuotas de la Seguridad Social y que en todo caso las medidas a adoptar deberían ser coyunturales igual que las causas que provocan la actual situación, considerando que las pérdidas declaradas no eran de la suficiente entidad para proceder a la medida de despedir a la totalidad de la plantilla y cerrar el centro, señalando que fue patente la nula voluntad negociadora y la mala fe de la empresa que ha presentado concurso de acreedores solicitando la extinción de la personalidad jurídica de la misma, oponiéndose por todo ello a la medida extintiva solicitada. La empresa, por su parte, explicó que facilidades ofrecidas por el centro comercial respecto de los alquileres habían sido mínimas y que cumplió con su obligación de solicitud de concurso ante la situación de insolvencia en que se encontraba, primando el pago de los salarios de los trabajadores frente a otro tipo de acreedores, sin existir otra solución dada la inviabilidad de la misma, reiterándose la parte social en que no se habían agotado otro tipo de medidas, e insistiendo la empresa en que hizo lo que tenía que hacer y que fue el propio juzgado de lo mercantil quien dictó un auto de concurso y conclusión por insuficiencia de la masa activa. También se trataron algunas cuestiones relacionadas con las antigüedades y salarios de los trabajadores afectados. Así lo deduzco del contenido de las actas del periodo de consulta aportadas a las actuaciones, completando el hecho probado cuarto de la sentencia mayoritaria.
Pues bien, en este supuesto de hecho acreditado, entiendo con el máximo respeto que el despido colectivo debió declararse ajustado a derecho en aplicación de lo dispuesto en el artículo 124.11LRJS.
Comparto con la sentencia mayoritaria la irrelevancia de la no aportación del informe técnico a que alude el artículo 4 del Real decreto 1483/2012.
También comparto la valoración de la concurrencia de la causa objetiva económica, pues se da en la empresa demandada una situación económica negativa en los términos del artículo 51ET concurriendo 'pérdidas actuales' al tiempo del despido así como disminución persistente en el nivel de ingresos. No me extiendo, por tanto, en esta consideración. En el hecho probado octavo se recogen las pérdidas y la descendente evolución de la facturación desde marzo 2020 en relación a los ejercicios 2018 y 2019. Únicamente añado, como argumento de refuerzo en orden a justificar la adecuación y proporcionalidad de la medida en relación con la concurrencia de la causa, que la propia perito propuesta a instancias de la parte actora ha confirmado en su dictamen ratificado en el acto del juicio la existencia de un fondo de maniobra negativo en la empresa, con un pasivo superior al activo circulante, proponiendo como únicas alternativas para la continuidad de la empresa en estos casos la ampliación de capital o la obtención de financiación externa, medidas que entiendo no son exigibles legalmente a un empresario insolvente.
Mi discrepancia radica en tres cuestiones:
A)En primer lugar, no comparto con la sentencia mayoritaria la calificación de la nulidad del despido por motivos de forma. Considera probado y relevante que no se ha desarrollado un periodo de consultas real, ya que las actas presentadas del desarrollo de la negociación muestran que la empresa inició el expediente de despido con la resolución del juzgado de lo mercantil, exponiendo a partir de la misma que la situación era irremediable y el negocio inviable. Entiende que la empresa acudió al trámite de las deliberaciones con unos hechos que consideró consumados y que le imposibilitaban cualquier tipo de aportación, iniciativa o propuesta sobre las extinciones de los contratos de trabajo, careciendo de real y cierto contenido de intercambio o de deliberación. Cita a tal efecto la doctrina jurisprudencial que razona que el despido es nulo por ausencia de un verdadero periodo de consultas, independientemente de la intencionalidad de la parte, ya que el periodo de deliberaciones no es simplemente el cumplimiento de un trámite requiriéndose para apreciar esa mala fe una posición de ocultamiento, enmascaramiento de una postura con la que se pretende incumplir el periodo de deliberación, que es lo que aprecia en este procedimiento.
Mi convicción a partir del supuesto de hecho acreditado es otra y entiendo que la empresa sí ha cumplido de forma suficiente con el procedimiento del artículo 51ET y RD 1483/2012 y específicamente con el deber de negociar de buena fe..
Es exigible para adoptar la decisión de despido colectivo una previa negociación con buena fe empresa-representantes de los trabajadores 'con vistas a la consecución de un acuerdo', que generalmente debe versar sobre las posibilidades de evitar o reducir los despidos colectivos y atenuar sus consecuencias, tal y como se deduce de lo dispuesto en el artículo 51ET. No obstante, la buena fe es un concepto jurídico indeterminado y, como tal, su contenido debe adaptarse a las circunstancias concretas de cada situación jurídica. La jurisprudencia también ha razonado que la del periodo de consultas se trata de una negociación instrumental o finalista ( STS 25/04/2019 RC 204/2018, STJCE 16/07/2009 TJCE 2009 237), que obliga por igual a empresarios y representantes de los trabajadores, quienes deben procurar alcanzar los objetivos propuestos. La exigencia de buena fe es la traslación de ese deber del contrato de trabajo ex artículo 1258Codigo civil. La negociación exige al empleador proporcionar a los representantes de los trabajadores toda la información pertinente para que puedan hacerse cabalmente una composición de lugar, que no puede siquiera eludirse en una empresa en proceso de liquidación (STJCE 03/03/2011).
En este caso, comparto con la sentencia mayoritaria que este deber de información se ha cumplido. Pero discrepo del resto de razonamiento que le lleva a concluir la nulidad del despido por falta de cumplimiento del deber de buena fe en el periodo de consultas. En este particular supuesto las causas invocadas para el ERE eran de índole económico y el posicionamiento de la empresa en la fase de negociación estuvo directamente condicionado por la existencia de una resolución judicial firme -el auto del juzgado de lo mercantil- con unas posibilidades de ofrecimiento de alternativas al despido muy limitadas, teniendo en cuenta que se había declarado la extinción de su personalidad jurídica. En este sentido, cito SAN de 20/03/2013 procedimiento 219/2012 que razona que cuando la empresa tiene un déficit de tal magnitud que está obligada a cerrar, no vulnera la buena fe negóciale el mantener dicha posición a lo largo de la negociación.
Es mi valoración que, de acuerdo con lo que se deduce de las actas, la empresa mantuvo una actitud de buena fe consistente en la explicación de la situación y ofrecimiento suficiente de la documentación solicitada, y contestación a las objeciones de la parte social. Es lo único que podía ofrecer y lo único que por tanto le era exigible. La buena fe que se exige en el ejercicio de cualquier derecho por el artículo 7.1Código civil es coherente con la disposición del artículo 1184 del mismo cuerpo legal, que libera al deudor de la obligación cuando la prestación resultare legal o físicamente imposible.
Por otro lado, no aprecio ninguna mala fe en el hecho de que la empresa solicitara la declaración del concurso, no compartiendo el reproche que realiza la parte actora en este sentido ya que la sociedad, después de casi un año de dificultades desde la pandemia, planteó en el juzgado de lo mercantil una solicitud de concurso voluntario poniendo en conocimiento del órgano judicial y aportando el listado de trabajadores, en los términos del artículo 1.1, 2.1, 2.2, 2.3, 29, 106 y concordantes TRLC (Real decreto legislativo 1/2020 de 5 de mayo por el que se aprueba el texto refundido de la Ley Concursal). Por lo tanto, la solicitud se planteó con la intención de que se tramitara el concurso de acreedores con nombramiento de administración concursal y liquidación y extinción de las relaciones de trabajo dentro del procedimiento concursal. Fue el propio Magistrado de lo mercantil quien decidió directamente la declaración y conclusión del concurso, tras constatar de forma evidente la insuficiencia de la masa activa para satisfacer los créditos contra la masa, a través del denominado 'concurso exprés' introducido por la Ley 38/2011 en la Ley Concursal 22/2003 de 9 de julio y regulado actualmente en el artículo 470 a 472/485 del vigente texto TRLC, previsto legalmente para que la empresa deudora no genere más créditos cuyo pago va a resultar infructuoso. Independientemente del acierto o desacierto de dicha medida judicial, así se ha declarado y lo cierto es que la Ley concursal la ampara y no exige que las relaciones laborales estén ya extinguidas para adoptar dicha decisión; en definitiva, la decisión judicial de conclusión del concurso y extinción de la personalidad jurídica se adoptó y en cualquier caso ganó firmeza vinculando a la empresa, que no pudo sino acudir a un ERE para poner fin las relaciones de trabajo de una empresa cerrada y pendiente de liquidación. Y así se puso de manifiesto por la propia empresa a la representación legal de los trabajadores en el periodo de consultas.
El artículo 6 de la Ley 3/2020 de 18 de septiembre estableció que el deudor en estado de insolvencia no tendrá deber de solicitar la declaración de concurso, y en concreto según el Real decreto ley 5/2021 se ha extendido esa disposición hasta el 31/12/2021. Pero el hecho de que legalmente se exima al deudor de tal deber de ningún modo significa que se le prohíba solicitar se le declare en concurso voluntario. No es eso dispuesto en la normativa anti COVID en relación a la legislación concursal que sí dispone, por ejemplo, que los jueces no admitirán a trámite las solicitudes de concurso necesario que se hayan presentado desde el 14 de marzo de 2020.
Por lo tanto, ninguna mala fe y tampoco abuso de derecho o fraude de ley aprecio haya quedado acreditado en este sentido. Además, es obvio que en este caso la empresa ha cesado en el tráfico jurídico ya que en el hecho probado undécimo hemos declarado acreditado que la empresa se encontraba cerrada y sin actividad al tiempo de celebrarse el juicio.
Precisamente, el propio artículo 49.1 g ET contempla como causa de extinción de la relación laboral eficaz por sí misma la de la extinción de la personalidad jurídica del empresario, siempre que la disolución responda a criterios legales objetivos y no a la mera conveniencia de la entidad o de sus socios ( STS 24/10/2017 RC 107/2017). En este caso, no solamente podemos entender que el despido colectivo responde a problemas económicos de pérdidas en la cuenta de resultados, disminución en la facturación y falta de liquidez para atender los pagos corrientes, sino también a esa decisión de extinción de la personalidad jurídica, que además no ha sido adoptada por la empresa a través de un acuerdo de disolución sino por el propio juzgado de lo mercantil en el auto de 22/02/2021, con todos los efectos vinculantes previstos por artículo 222 LEC. El ET preve también en el artículo 49.1 g que empresario en tales casos debe seguir obligatoriamente los trámites establecidos para el despido colectivo, independientemente del número de trabajadores afectados, ya que al afectar la causa extintiva de modo indiferenciado a la totalidad de los contratos de trabajo, carecería de sentido plantearse una incidencia parcial. Y si bien la inobservancia de las exigencias de procedimiento que resulten aplicables puede conllevar la nulidad del despido ( STS 26/06/2014 RC 219/2013), las exigencias formales deben adaptarse a las condiciones propias de este tipo de extinción, acreditándose en esencia que se ha procedido en términos legalmente correctos a la extinción de la persona jurídica contratante aportando la correspondiente documentación.
Cito, a estos efectos, la sentencia del TSJ Galicia de 12/04/2019 R 427/2019 que razona que, en relación al deber de buena fe, ha de analizarse en cada caso concreto el alcance de las respectivas posiciones de las partes y que la aplicación de la reglas de la buena fe y el ofrecimiento de alternativas deben aplicarse en su justa medida cuando se produce la extinción de la personalidad jurídica del ente empleador, no apreciando mala fe cuando la empleadora aporta datos de su situación económica, de los motivos que conducen a la extinción, valorándose las alternativas que puede ofrecer, que son limitadísimas, desde la perspectiva de la extinción de su personalidad, lo que le impide ofrecer alternativas distintas a las del despido de toda la plantilla.
Entiendo que estas consideraciones en relación al deber de buena fe son trasladables al supuesto que nos ocupa.
Por último, llamo la atención sobre la circunstancia de que la Inspección de trabajo en su informe tampoco puso de manifiesto ninguna irregularidad en la tramitación del procedimiento del despido colectivo tal y como debería haber hecho si así lo apreciaba en aplicación del artículo 11 del Real decreto 1483/2012, y específicamente ninguna irregularidad puso de manifiesto en cuanto al periodo de consultas.
B)En segundo lugar, tampoco comparto la calificación de nulidad del despido por aplicación de la normativa anti COVID y en concreto de lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 pues, a pesar de que el despido colectivo ha tenido lugar vigente dicho precepto, considero que el mismo no es aplicable a este caso concreto en que se da la circunstancia especial y relevante de que antes del ERE se había acordado judicialmente la extinción de la personalidad jurídica de la empresa por insuficiencia de la masa activa. Entiendo que se impone una interpretación integradora del ordenamiento jurídico acorde con la lógica jurídica, no pudiendo aplicarse esa medida legislativa especial de protección del empleo en relación a causas relacionadas con la pandemia a empresas en situación de concurso finalizado con la extinción de la personalidad jurídica, respecto de las que se ha declarado la inviabilidad de la empresa, no quedando en este caso sino la liquidación de la misma con la correcta extinción de la relaciones laborales.
Como antes he resaltado, el auto del juzgado de lo mercantil de 22/02/2021 declaró al deudor COMERCIAL UMAJA SL en concurso voluntario y simultáneamente declaró concluso el concurso por insuficiencia de la masa activa, acordando asimismo la extinción de la personalidad jurídica y procediendo al cierre de su hoja de inscripción en el Registro Mercantil.
En este sentido, las sentencias del TSJ Madrid de 28/10/2020 R 450/2020, así como del TSJ Comunidad Valenciana de 01/12/2020 R 24/2020 y de 22/03/2021 R 29/2020 tampoco aplican el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en supuestos de despidos en empresas en liquidación provocadas por el COVID 19, declarándolos ajustados a derecho al haberse acreditado las causas objetivas.
Considero por todo ello que la calificación de dicha extinción como despido ajustado a derecho es la más adecuada a las circunstancias del caso, debiendo haberse desestimado la demanda absolviendo a la empresa de todos sus pedimentos.
C) En tercer y último lugar, y a efectos meramente dialécticos, en el caso de entenderse que el despido colectivo sí ha vulnerado lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 porque tal precepto se entendiera aplicable a la empresa demandada, considero que la calificación jurídica de la decisión empresarial de despido colectivo debería haber sido la de entenderlo no ajustado a derecho, no nulo como concluye la sentencia mayoritaria, pues sobre este punto discrepo de la posición mayoritaria de este tribunal adoptada en pleno no jurisprudencial y, sin embargo, comparto el criterio minoritario.
Comparto con la sentencia mayoritaria que la regulación de las medidas complementarias adoptadas en el ámbito laboral para paliar los efectos derivados del COVID-19 es excepcional pues se ha dictado a esos efectos para regular una situación excepcional. Pero se trata de una normativa parca que plantea muchos interrogantes. Me refiero en este caso a la disposición contenida en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo que en concreto y, en lo que interesa a este pleito, no aclara si su incumplimiento conlleva la declaración de improcedencia o nulidad de la extinción del contrato de trabajo individual o colectiva acordada por el empleador en el ámbito de la pandemia y de dicho precepto, ya que sólo establece que '
Siendo la calificación del despido ilegítimo - en el caso de que lo fuera- uno de los temas a resolver y a la espera de que el Tribunal Supremo unifique doctrina para terminar con la no deseable inseguridad jurídica actual, con todo el respeto hacia la opinión mayoritaria, discrepo de la misma y considero que los despidos que se realicen con desconocimiento de lo dispuesto por el artículo 2 del RDL 9/2020 deben ser declarados improcedentes/no ajustados a Derecho y no nulos, en la misma línea que ha resuelto el TSJ Andalucía Sevilla en su sentencia de 19/11/2020 recurso 1795/2019, Madrid en su sentencia de 25/11/2020 recurso 590/2020, Cataluña en su sentencia de 31/03/2021 recurso 3825/2020, Galicia en su sentencia de 11/03/2021 recurso 150/2021, Castilla y León/Valladolid 26/03/2021 recurso 300/2021. En resumen, porque ni la normativa excepcional ni la ordinaria del ET amparan suficientemente la interpretación mayoritaria de la nulidad del despido.
La cuestión es importante no sólo por el debate que suscita desde el punto de vista técnico jurídico, sino también por sus consecuencias. La declaración de la nulidad del despido según nuestra legislación sustantiva y procesal conlleva el resarcimiento
Entiendo que la regulación de emergencia anti COVID no permite alcanzar solución diferente a la de la declaración de la improcedencia del despido individual/no ajustado a derecho del despido colectivo.
Desde el punto de vista literal, considero que el artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 no introduce una verdadera prohibición de despedir sino mas bien una limitación en relación a las causas que pueden justificar la procedencia de un despido en esta coyuntura ('
Si no se prevé por la norma excepcional una expresa prohibición de despedir, no es aplicable el artículo 6.3 del Código civil que sanciona con la nulidad de los actos contrarios a las normas prohibitivas.
Y sin que quepa acudir a la nulidad con las consecuencias que conlleva ya que la jurisprudencia consolidada califica de improcedente y no nulo el despido sin causa (por ejemplo, STS 27/01/2009 R 602/2008, 29/09/2014 R 3248/2013, 05/05/2015 R 2659/2014). Este criterio ha sido también el de esta sala adoptado en sentencias como la de 03/02/2015 R 15/2015, 18/10/2016 R 1869/2016.
Desecho el argumento del fraude de ley, pues el artículo 6.4Código Civil dispone que los actos realizados al amparo del texto de una norma que persigan un resultado prohibido por el ordenamiento jurídico, o contrario a él, se considerarán ejecutados en fraude de ley y no impedirán la debida aplicación de la norma que se hubiera tratado de eludir. Comparto el planteamiento de la sentencia mayoritaria de que nos encontramos ante una normativa excepcional que trata de regular una coyuntura excepcional cuya finalidad es el mantenimiento del empleo, y que la empresa que no acude a los mecanismos de flexibilidad interna expresamente dispuestos y reforzados en la normativa excepcional, como son los ERTES, y despide a un trabajador en esta coyuntura, podría conseguir en este momento de crisis un fin contrario al ordenamiento jurídico, la estabilidad en el empleo, en determinados casos. Pero la sanción por esa posible conducta fraudulenta en tal sentido debería ser la improcedencia y no la nulidad de tal decisión, en coherencia con la doctrina jurisprudencial consolidada ( STS 05/05/2015 R 2654/2014, 23/10/2018 R 2715/2016, etc) que limita la nulidad de los despidos a los supuestos más graves explícitamente recogidos en la norma (despidos discriminatorios o realizados con vulneración de derechos fundamentales, despidos de personas protegidas por su situación de embarazo, lactancia, nacimiento, etc).
En este sentido me parece muy importante resaltar que si el legislador excepcional hubiera querido disponer otro efecto, lo habría hecho, pues ha tenido muchas y sucesivas ocasiones de aclarar esta cuestión a lo largo de las numerosas disposiciones aprobadas desde que se declaró el estado de alarma por RD 463/2020 de 14 de marzo, no habiéndolo regulado. En concreto, la vigencia del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 de 27 de marzo ha sido prorrogada sucesivamente, la última vez hasta el 31/05/2021 por el Real decreto ley 2/2021 de 26 de enero, cuando ya estaba vivamente planteado este debate en la doctrina y tribunales hacía meses, sin que se haya abordado este extremo, por lo que no puedo presumir que la voluntad de legislador de emergencia haya sido cambiar el criterio que se deduce de la legislación anterior, que continúa vigente.
Resalto también que la propia exposición de motivos del Real decreto ley 9/2020 salva la vigencia de las causas de despido del contrato de trabajo previstas en la normativa laboral, por lo que volvemos al ámbito de las causas, único en el que debe analizarse la limitación legal, ya que nada se dispone en relación a la calificación de las extinciones que tengan lugar con infracción de lo dispuesto en el artículo 2.
Por último, y en relación a la finalidad de la normativa excepcional, que comparto es claramente la del mantenimiento del empleo ante la situación creada por el Covid 19, apunto a una interpretación de dicho concepto (el mantenimiento del empleo o la no destrucción del mismo) que tenga en cuenta el contexto y la realidad social del tiempo que han de ser aplicadas, atendiendo fundamentalmente al espíritu y finalidad de aquellas, en aplicación de los cánones hermenéuticos de interpretación de las normas jurídicas dispuestos por el artículo 3.1Código Civil. Nos encontramos ante una crisis sanitaria y económica generalizada que empezó en marzo 2020, y en este contexto debemos plantearnos el significado del objetivo de la estabilidad en el empleo pretendido por la norma excepcional anti COVID. Dicha normativa nació (y así se deduce de la exposición de motivos del Real decreto ley 8/2020 y 9/2020) con una vocación de atender a una situación coyuntural de duración limitada, pero ya no puede calificarse así pues desde que comenzó a dictarse ha transcurrido más de un año existiendo aún una notable incertidumbre en todo el planeta sobre cuál será su duración. En estas circunstancias, entiendo que no va a resultar fácil encontrar despidos que no estén 'relacionados' con la pandemia en los términos del artículo 2 del Real decreto ley 9/2020 en relación con el artículo 23 del Real decreto ley/2020. Por lo que en todo caso habría que ser cautos en la interpretación de cuándo una decisión empresarial de poner fin a una relación laboral implica un fraude de ley, especialmente si a esa calificación le anudamos el deber de readmisión obligatoria como modo de rechazar la conducta empresarial fraudulenta. Entiendo que no puede generalizarse dicha conclusión a cualquier despido relacionado con la pandemia y habría que estar al caso concreto, sobre todo cuando pueda estar en peligro la supervivencia de la empresa y la estabilidad en el empleo de otros trabajadores, pues en definitiva hemos comenzado diciendo que es la finalidad de evitar la destrucción estructural del empleo la que debe dominar la interpretación que regula los despidos en el ámbito excepcional de esta normativa anti COVID.
Estas últimas consideraciones son genéricas en orden a razonar mi posición, minoritaria en este tribunal, en defensa de la calificación del despido por incumplimiento del artículo 2 del Real decreto 9/2020, siendo consciente de que son estériles para el caso de autos en que la empresa se encuentra cerrada.
En definitiva, reitero que la calificación de dicha extinción colectiva de todos los contratos de trabajo en la empresa COMERCIAL UMAJA SL como despido ajustado a derecho es la que procede en las circunstancias del caso, debiendo haberse desestimado la demanda absolviendo a la referida empresa de todos sus pedimentos. Y a efectos dialécticos, la calificación como despido no ajustado a Derecho, y no nulo, sería la propia en el caso de que se entendiera que es aplicable lo dispuesto en el artículo 2 del Real decreto ley 9/2021 al supuesto que nos ocupa.
Así por este mi voto particular, lo pronuncio, mando y firmo.
Contra esta sentencia cabe
Además,
Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de
Los
A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-.
B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0032-21.
Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.