Sentencia Social Nº 1062/2004, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4482/2003 de 24 de Marzo de 2004

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Recurso nº.- 4482/03 LE

Autos nº.- 841/02

ILTMOS. SRES.

D. MIGUEL CORONADO DE BENITO, PRESIDENTE

Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO

Dª Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, PONENTE

En Sevilla, a veinticuatro de marzo de dos mil cuatro.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NUM. 1062 /2004

En el recurso de suplicación interpuesto por la representación procesal de Jose Miguel, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de SEVILLA, Autos nº 841/02 ; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª CARMEN PÉREZ SIBÓN, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Jose Miguel contra DIRECCION000, Carlos Antonio, Santiago, Montserrat, Marcos, Gustavo Y Ismael, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día veintisiete de mayo de dos mil tres, por el Juzgado de referencia, en la que se estimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

""1º.- Jose Miguel ha prestado sus servicios profesionales por cuenta y bajo la dependencia de la Explotación Agrícola "BOCA DE ASNA COMUNIDAD DE BIENES" integrada por los hermanos, D. Carlos Antonio, D. Santiago, Dª. Montserrat, D. Marcos, D. Gustavo y D. Ismael, desde el 7/9/83 ostentando desde el inicio de la relación laboral la categoría de encargado.

2º.- El actor prestó inicialmente sus servicios en la finca denominada "DIRECCION001" y posteriormente en la conocida como "DIRECCION002", pasando a la finca que da nombre a la exploración el 20/9/84, todas ellas propiedad de la Comunidad de Bienes antes reseñada, y ha venido percibiendo un salario ascendente a 1.062,59 €/mes.

3º.- El actor, que disfrutaba de una vivienda dentro de la explotación agrícola, reclama las retribuciones correspondientes a la función de guarda conforme al desglose y por el periodo reseñado en el hecho cuarto de la demanda, que se da por reproducido en su integridad, ascendentes a 12.534,48 €.

4º.- El actor presentó reclamación previa el 12/11/02, habiéndose celebrado el preceptivo acto el 22/11/02 con el resultado que consta al folio 7.

El 26/11/02 presentó demanda ante el Juzgado Decano dando origen a las presentes actuaciones."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por los demandados, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: El demandante ha venido prestando servicios para la explotación agrícola "Boca de Asna Comunidad de Bienes" integrada por los hermanos D. Carlos Antonio, D. Santiago, Dª Montserrat, D. Marcos, D. Gustavo y D. Ismael., ostentando desde el inicio de su relación laboral (el 7-9- 83) la categoría profesional de encargado. Reclama en el presente procedimiento las retribuciones correspondientes a la categoría de guarda, por considerar que vino compatibilizando las funciones de ambas categorías.

Estimada la pretensión por el juzgado de instancia, recurre en suplicación la demandada, articulando seis motivos, los dos primeros formulados al amparo del art. 191 b) de la Ley de Procedimiento Laboral, y los restantes con fundamento procesal en el párrafo c) del mencionado cuerpo legal.

SEGUNDO: El primero de los motivos de revisión fáctica propone la ampliación del relato histórico, a fin de adicionar al mismo un párrafo que señale que "el actor ha realizado las funciones propias de su categoría de encargado de una finca agrícola, que incluyen la vigilancia de los cultivos, maquinarias y edificaciones, donde tenía su vivienda habitual y criaba gallinas y otros animales domésticos.

La adición interesada debe prosperar, y ello por las siguientes razones:

En primer lugar resulta claro de los partes de trabajo que el actor realizaba funciones de encargado, punto éste sobre el que no existe contradicción entre las partes procesales, siendo asimismo indiscutido que el demandante tenía en las edificaciones de la finca su propia vivienda. Respecto de tales extremos, en principio irrelevantes en tanto que no han sido puestos en duda por ninguna de las partes, resulta de interés, sin embargo, su acceso al relato fáctico en los términos solicitados, por aportar claridad a los extremos de los que partir. No obstante, con ello no se prejuzga que no realizara además funciones de otra categoría, circunstancia que corresponde analizar en la fundamentación jurídica de la sentencia, pero sí debe señalarse que, desde luego, ello no se desprende de tales partes de trabajo, toda vez que en los mismos, el actor da cuenta de las tareas ejecutadas por los demás operarios, de las faenas realizadas, del estado de la maquinaria y, asimismo, de las incidencias acaecidas durante la noche, no en la finca, sino en la edificación de la explotación, que es donde el demandante tenía su propia vivienda. En definitiva, no en el ejercicio de una guardería "activa" convencional, sino del mero hecho de encontrarse en su casa y como tal, tener conocimiento de los incidentes que tenían lugar durante la noche, de los que da cuenta a la empresa.

Constan dos denuncias efectuadas por el demandante ante el puesto de la guardia civil - folios 39 y 41- (y otra más por referencia hecha en una de tales denuncias), en las que se limita a declarar que denuncia en calidad de "encargado" de la finca y que, encontrándose en su domicilio, oyó al perro ladrar, comprobando como alguien intentaba robar, en una de las ocasiones, en una de la dependencias, donde se encontraba el carburante, y en otra sus propios palomos.

En segundo lugar, resulta ciertamente predeterminante pretender incluir en el relato fáctico la manifestación de que el actor realizara funciones propias de la categoría de encargado, por cuanto que ello es precisamente lo que se ha de debatir y decidir en esta litis, resultando, por tanto, un extremo a dilucidar en la fundamentación jurídica de la sentencia. Debe por tanto rechazarse dicho inciso pero no el relativo a las funciones realizadas de vigilancia de cultivos, maquinarias y edificaciones las cuales, además de resultar probadas de los partes de trabajo, como se razonó, resulta también un extremo indiscutido.

Por último queda acreditado que el actor criaba en la finca sus propios animales domésticos, como se deduce no sólo de la denuncia presentada sino del propio reconocimiento del demandante.

TERCERO: La segunda de las modificaciones fácticas instadas se refiere a las manifestaciones de hecho contenidas en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, y en concreto las que señalan que "el actor ejerció realmente la custodia y vigilancia de la finca de forma continua, al tener vivienda en dicha explotación agrícola, y ser quién, de hecho, velaba por la integridad de la explotación debido a su ininterrumpida presencia". La expresión debe considerarse, sin embargo, más una conclusión del magistrado obtenida de la valoración de la prueba, y en concreto de la circunstancia de que el actor viviera en la finca de forma continua, y tal conclusión deberá analizarse en los motivos de censura jurídica a la luz de los hechos probados.

CUARTO: El primero de los motivos dedicados al examen del derecho denuncia la infracción del art. 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, precepto a tenor del cual, "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá admitir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto, existe un enlace preciso y directo, según las reglas del criterio humano".

Por su parte, el número 2 de la misma norma dispone que "frente a la posible formulación de una presunción judicial, el litigante perjudicado por ella siempre podrá practicar la prueba en contrario a que se refiere el apartado dos del artículo anterior".

Del examen de los hechos probados se constata que el demandante tenía su vivienda dentro de la finca. Que asimismo, entregaba a diario partes de trabajo en los que daba cuenta a la empresa de las tareas de los demás operarios, de las faenas agrícolas realizadas y del estado de la maquinaria. Igualmente ponía en su conocimiento las incidencias de intentados o consumados robos que, durante la noche, habían tenido lugar en las edificaciones de la explotación y de las que se percataba, no porque estuviese vigilando, esto es, despierto expresamente para realizar tal función, sino porque los perros lo despertaban ladrando.

De tales extremos, inferir, como hace el magistrado, que la custodia y vigilancia del actor se extendía a toda la finca, es llevar la presunción a un extremo que no se deduce en modo alguno de los hechos acreditados de los que se parte como premisa. Tampoco puede deducirse que la ininterrumpida presencia del actor, lógica en gran medida si tenemos en cuenta que constituía su vivienda, que en ella albergaba animales domésticos de su propiedad, también expuestos al robo, y que, según señala el propio demandante en su escrito de impugnación al recurso, su esposa era la casera de la finca, de ello, decíamos, tampoco puede inferirse que el actor vigilara de forma activa y no de mera presencia, la finca y la explotación en sí. Asimismo, tampoco puede deducirse tal conclusión de la contratación de un guarda una vez despedido el demandante, puesto que aun cuando el hecho de que la ocupación de la vivienda por parte del actor supusiera, no cabe duda, un elemento disuasorio para cualquiera que pretendiese entrar en ella, y se optase, una vez aquél se hubo marchado por contratar a alguien que ejercieses una efectiva labor de guardería, no implica que anteriormente se estuviera ésta realizando, siendo hasta entonces suficiente para los propietarios el mero efecto disuasorio que suponía la ocupación de la vivienda. Tampoco resulta determinante que cuando el actor no estuviese en ella se contratase a otra persona.

El motivo, en razón a lo expuesto debe prosperar.

QUINTO: El segundo de los motivos de censura jurídica denuncia la infracción del art. 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral. A tenor de dicho precepto "los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba solicitada".

La cita del precepto invocado ha de ser puesto en relación, en el presente caso, exclusivamente con la falta de acreditación de la existencia de otro vigilante durante el tiempo en que el actor prestaba servicio, siendo éste el único punto al que debe extenderse la facultad de tener por confesa a la empresa, y ello porque así se indica expresamente por éste en su sentencia, (considera que la falta de presentación del libro de matrícula por la empresa debe llevar a declarar probado que mientras trabajó el actor nunca se contrató un guarda. La presunción, sin embargo, no puede alcanzar al resto de consecuencias que el juzgador encadena a aquél, los cuales establece a modo de conclusión o deducción, siendo éstos los que debe analizar el Tribunal, manteniendo el hecho probado base fijado por el magistrado como consecuencia de la falta del documento.

SEXTO: El quinto motivo del recurso denuncia la infracción del art. 39 del Estatuto de los Trabajadores, en relación con el art. 6 del Convenio Colectivo para faenas agrícolas, forestales y ganaderas de la provincia de Sevilla (BOE de 17-8-2001).

El art. 6 del convenio de aplicación citado establece que son encargados o capataces los trabajadores que "tienen a su cargo de modo personal y directo la vigilancia y dirección de las distintas faenas que se realizan en la empresa". Por su parte, el mismo precepto dispone que son guardas aquellos trabajadores que son "contratados para la vigilancia de una o varias fincas".

Las circunstancias en las que el demandante vino prestando servicios, se reflejan en el relato fáctico tras las modificaciones interesadas por el recurrente y estimadas por esta Sala. Del mismo se constata, como ya se argumentó en fundamentos jurídicos anteriores de esta resolución, que el actor, según reflejaba personalmente en sus partes de trabajo, comunicaba a la empresa las tareas ejecutadas por los demás operarios, las faenas realizadas, el estado de la maquinaria y, asimismo, las incidencias acaecidas durante la noche en la edificación de la explotación, donde el demandante tenía su propia vivienda.

Parece no tener mucho sentido que el actor realizara labores de guardería, y no fueran éstas especificadas en los indicados partes de trabajo constando sin embargo el resto de las funciones, no figurando en los mismos, por ejemplo, las horas nocturnas o diurnas en las que recorría la explotación con este fin, en su caso, si se localizaba cazadores furtivos, o personas adentrándose en los cultivos o en la finca o cualquier otra incidencia de esta naturaleza propias del ejercicio de la guardería.. Nada de eso se señala, ni tampoco lo hace el demandante en el escrito de impugnación del recurso ni en la demanda, considerando que ejercía la guardería porque vigilaba la finca desde su casa.

Reiterando lo que en anteriores fundamentos jurídicos se ha señalado queda constancia de que el demandante residía en las mismas dependencias de la finca, de la que su esposa además era casera (categoría a la que el art. 6 del convenio también asigna labores de vigilancia de la finca), condición que se reconoce en el escrito de impugnación del recurso y no fue un extremo discutido, tenía sus propios animales domésticos, y tenía conocimiento de cualquier intruso que entraba, no porque estuviese activamente vigilando, sino porque lo despertaban los perros ladrando. Es posible que al actor se le exigiese un plus en sus funciones o incluso que trabajase más horas de la jornada debida, pero de ello no puede extenderse que el trabajador cumpliese las funciones de guardería en el sentido expuesto en el convenio colectivo, y que se ponen en relación con una vigilancia activa en toda la finca, excesos de jornada o funciones que, en su caso, debieron ser solicitados como tales.

Como igualmente se argumentó anteriormente, las dos denuncias ante la guardia civil cuya presentación se acredita, se efectúan en calidad de encargado de la explotación y una de ellas precisamente se realiza para poner en conocimiento del robo de sus propios animales.

Lo expuesto lleva a concluir con la estimación del recurso, sin que sea necesario, en consecuencia, conocer del siguiente motivo del mismo al que se ha dado respuesta en este mismo fundamento jurídico.

SEXTO: El éxito del recurso impide efectuar condena en costas, en aplicación de lo dispuesto en el art.233. 1 de la Ley de Procedimiento Laboral.

Fallo

Que debemos ESTIMAR y ESTIMAMOS el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de DIRECCION000, Carlos Antonio, Santiago, Montserrat, Marcos, Gustavo Y Ismael contra la sentencia de fecha veintisiete de mayo de dos mil tres, dictada por el juzgado de lo social nº UNO de SEVILLA, en autos nº 841/02 seguidos a instancia de Jose Miguel contra los recurrentes y, en consecuencia, REVOCAMOS la Resolución impugnada, absolviendo al demandado de los pedimentos del actor.

No se efectúa condena en costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra esta sentencia, cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS HÁBILES siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Voto

QUE FORMULA LA MAGISTRADA Dª Mª ELENA DÍAZ ALONSO A LA SENTENCIA Nº 1062/2004 DE FECHA 24 DE MARZO DE 2.004, RECAÍDA EN RECURSO DE SUPLICACIÓN Nº 4482/03

FUNDAMENTOS JURÍDICOS

Muestro mi discrepancia con el criterio mayoritario contenido en la sentencia, por estimar que no procede admitir la revisión fáctica solicitada en el recurso, a fin de que se incluyan en el relato fáctico como funciones que correspondían al actor como encargado las de "vigilancia de cultivos, maquinaria y edificaciones" en la finca por tener en ella su vivienda habitual, no sólo por incluir expresiones predeterminantes del sentido del fallo, sino porque no se funda en un documento que reúna las condiciones idoneidad, suficiencia y fehaciencia necesarias para justificar una revisión fáctica, al pretender la misma con base en una interpretación valorativa del hecho probado 2º de la sentencia y en los partes de trabajo y denuncias aportadas como medio probatorio por el propio demandante, olvidando la reiterada doctrina del Tribunal Supremo (sentencias de 13 de diciembre de 1990 y 16 de noviembre de 1998), en la que se declara que "los documentos sobre los que el recurrente se apoye para justificar la pretendida revisión de hechos declarados probados deben tener una eficacia radicalmente excluyente, contundente e incuestionable, de tal forma que el error denunciado emane por sí mismo de los elementos probatorios invocados, de forma clara directa y patente, y en todo caso sin necesidad de argumentos, deducciones, conjeturas o interpretaciones valorativas", en este caso, los documentos invocados acreditan que el demandante realizaba las funciones de encargado hecho que es reconocido por la empresa demandada, pero además el demandante justifica su reclamación en el hecho de que finalizada su jornada laboral como encargado y como consecuencia de tener su domicilio en la finca realizaba además funciones de guarda sin retribución alguna.

SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la misma se denuncia en el recurso, al amparo del artículo 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral, la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil regulador de la prueba de presunciones.

Se impugna en este motivo la afirmación que hace el Magistrado de instancia en la fundamentación jurídica de la sentencia de que el demandante "ejerció realmente la custodia y vigilancia de la finca de forma continúa al tener la vivienda en dicha explotación agrícola y ser quien de hecho velaba por la integridad de la explotación debido a su ininterrumpida presencia", por considerar que la circunstancia de que el demandante tuviera su vivienda habitual en la explotación no justifica por sí sola el ejercicio de las funciones de guarda de la finca, sin embargo la presunción judicial contenida en la sentencia no se funda únicamente en este hecho, como mantiene la sentencia de la Sala, sino como declara la sentencia de instancia en la confesión judicial del representante de la empresa, que reconoce la contratación de otro trabajador en funciones de vigilancia para "posibilitar el descanso semanal del actor" y en la testifical practicada a un tractorista con 35 años de antigüedad en la empresa que manifiesta que "tras el cese laboral del actor, la finca cuenta ahora con un guarda diario, figura esta inexistente mientras Jose Miguel permaneció al frente de la explotación", y en el testimonio del guarda contratado en el período reclamado en el sentido de que los horarios eran "concertados con el actor para evitar la coincidencia de ambos y permitir así un tiempo de asueto al demandante, pues cuando no ejercía como encargado estaba obligado a permanecer en la finca para evitar dejar esta abandonada y desprotegida".

Por lo expuesto, estableciendo el artículo 386.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que: "A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano.", es claro que el Magistrado de instancia no ha hecho un inadecuado uso de la prueba de presunciones, medio supletorio de la prueba directa que tiene por objeto establecer a partir de un hecho plenamente acreditado -el hecho de base- otro que no ha podido serlo de aquella forma -hecho deducido-, siempre que este último se derive del primero mediante un enlace preciso y directo, y es evidente que en el presente caso se cumplen estos requisitos, al existir una cumplida demostración del hecho básico de la presunción - la permanencia del demandante en la finca con posterioridad a la finalización de su jornada laboral como encargado por tener su vivienda en la misma y la alternancia con otro trabajador en las funciones de guarda de la finca para facilitarle el descanso- del que se puede deducir otro hecho -la prestación de servicios de vigilancia de la finca y sus instalaciones fuera de la jornada laboral de encargado para la que estaba contratado- existiendo entre ambas afirmaciones un enlace lógico, preciso, al estar actualmente encomendadas las funciones de guarda de la finca a otro trabajador diariamente como consecuencia del despido del actor.

La sentencia del Tribunal Supremo de fecha 31 de marzo de 1987 declara que "las presunciones no establecidas por la ley corresponde apreciarlas en exclusiva al Juzgador de instancia, constituyendo una facultad soberana de éste," por lo que únicamente pueden ser impugnadas conforme a reiterada doctrina jurisprudencial por dos motivos: a) no estar suficientemente acreditado el hecho base de la presunción, lo que no ocurre en este caso, al estar reconocido por ambas partes la existencia de la vivienda en la finca y la realización de labores de vigilancia y custodia de la misma; y b) no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano, evidenciando de forma patente que la conclusión obtenida resulta absurda, ilógica o inverosímil -sentencias del Tribunal Supremo de 17 de junio y 27 de noviembre de 1986, 28 de enero, 31 de marzo , 18 de noviembre y 31 de marzo de 1987- circunstancia que no concurre en este caso en el que la entidad recurrente se limita a afirmar que la presunción del Magistrado contenida en la sentencia es una simple valoración personal, y que las funciones de vigilancia que realiza el actor corresponden a la categoría profesional de encargado, argumentación que no puede siquiera considerarse una impugnación del enlace lógico realizado por el juzgador, cuando además conforme a una reiterada doctrina jurisprudencial corresponde a éste establecer el enlace que ha de prevalecer.

Por lo expuesto, la utilización de la prueba de presunciones por el Magistrado de instancia en la sentencia fue ajustada a Derecho, por lo que debía denegarse la infracción jurídica denunciada.

TERCERO.- Se alega también en el recurso la indebida aplicación del artículo 94.2 de la Ley de Procedimiento Laboral, por haber tenido la sentencia por confesos a los demandantes de los hechos alegados en la demanda, infracción normativa que tampoco podemos apreciar al disponer el precepto que "Los documentos pertenecientes a las partes deberán aportarse al proceso, si hubieran sido propuestos como medio de prueba por la parte contraria y admitida ésta por el Juez o Tribunal. Si no se presentaren sin causa justificada, podrán estimarse probadas las alegaciones hechas por la contraria en relación con la prueba acordada.", y constar en la sentencia que la comunidad de bienes demanda fue requerida por providencia de fecha 28 de noviembre de 2.002 para que aportara los libros de matrícula que correspondían a la explotación de las fincas propiedad de la comunidad de bienes demandada y que no fue aportada al acto del juicio alegando que se encontraban en otro procedimiento, justificación que no se puede admitir al ser posible su aportación mediante el correspondiente testimonio judicial.

Además, el Magistrado de instancia no deduce en la sentencia de la no aportación de los libros de matrícula sin más que las funciones que realizaba el demandante eran las de guarda de la finca, sino que durante el período reclamado no existía otro trabajador encargado de las funciones de guarda de una forma permanente, como alegaba la empresa, hecho que podían haber acreditado con la aportación del libro de matrícula o de otra prueba documental y tratado de introducir en el relato fáctico por vía de la revisión de los hechos probados, por lo que hay que concluir como hace el Magistrado de instancia que el demandante simultaneaba las funciones de encargado y de guarda al no existir otro trabajador que desempeñaba estas últimas, excepto el contratado para posibilitar el descanso semanal del actor.

CUARTO.- Por último, no cabe apreciar la infracción del artículo 6 del convenio colectivo provincial de Sevilla para las faenas agrícolas, forestales y ganaderas para los años 2.001, 2.002 y 2.003 (publicado en el BOP de 17 de agosto de 2.001), norma que define a los encargados y capataces como los trabajadores que "tienen a su cargo de modo personal y directo la vigilancia y dirección de las distintas faenas que se realizan en la empresa", definición del contenido funcional de la categoría profesional que en modo alguno incluyen las labores de vigilancia y control de la finca y sus instalaciones como pretende la empresa sino la de los trabajadores encargados de esta función como son los guardas, definidos en el artículo 6 del convenio como los "trabajadores contratados para la vigilancia de una o varias fincas".

En el período reclamado, según se deduce del relato fáctico no existía ningún trabajador contratado para realizar las funciones de guarda de forma habitual, sino un trabajador contratado para realizar ocasionalmente estas funciones para facilitar el descanso semanal del demandante, por lo que el trabajador realizó unas funciones que no eran propias de su categoría profesional aprovechándose la propiedad del hecho de que el mismo tenía su domicilio en la explotación, funciones que realizaba fuera de su jornada ordinaria que es de 39 horas semanales que equivale a una jornada diaria de 6:30 horas -como regula el artículo 14 del convenio- trabajo que realizaba habitualmente.

Al no formar parte las funciones de guardia y custodia de la finca del contenido funcional de la categoría profesional de encargado que tiene reconocida, no puede considerarse que estuviera obligado a ellas por gozar de vivienda gratis en la finca, lo que le correspondía por ser su esposa la casera, ni mucho menos con base en una obligación derivada de relaciones de buena vecindad, ya que no se puede exigir a un vecino que cuide la finca hasta el extremo de tener que turnarse con otro trabajador para poder disfrutar del descanso semanal.

Tampoco puede considerarse que nos encontremos ante un supuesto de movilidad funcional permitido por el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores, ya que la encomienda de funciones de inferior categoría debería realizarse durante la jornada laboral de encargado y no como pretende la empresa fuera de ella quedando compensada con la retribución percibida como encargado, lo que supone implícitamente que la jornada de encargado del actor sería de 24 horas.

QUINTO.- Por último, se alega por la empresa la infracción de los artículos 34, 35, 36 y 37 en relación con el artículo 39 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 14 del convenio colectivo provincial de Sevilla para las faenas agrícolas.

Es cierto que la realización de una jornada ordinaria de trabajo como encargado y la prestación de servicios fuera de la misma como guarda constituye una violación de todas las normas sobre jornada máxima y descanso previstas en el Estatuto de los Trabajadores y el convenio colectivo de aplicación a la relación laboral, pero en todo caso la infracción sería imputable a la empresa y no al trabajador que se limitaba a cumplir órdenes empresariales.

Las labores de guarda encomendadas no pueden considerarse como un exceso de jornada y horas extraordinarias, ya que la prolongación de la jornada no implicaba la realización de las funciones de encargado, sino una actividad distinta la de vigilancia y custodia de la finca que corresponde a las funciones de guarda, sin que la sentencia reconozca dos sueldos por el mismo trabajo, ya que el salario reconocido corresponde a la jornada que el demandante realizaba en funciones de guarda y no de encargado, sin que sea necesario comentario alguno a la afirmación empresarial de que las horas realizadas serían horas extraordinarias que deben ser acreditadas hora a hora, pues la jurisprudencia actual permite considerar probada la existencia de horas extraordinarias cuando se acredite la realización habitual de un horario que exceda del máximo legalmente previsto, como en este caso.

Independientemente de lo anterior la sentencia no reconoce ni retribuye un exceso de jornada en las funciones de encargado, sino la realización de una jornada ordinaria como encargado que se prolongaba hasta el siguiente día en funciones de guarda de la finca, de la que únicamente se ausentaba cuando otro trabajador ejercía esas funciones de vigilancia, funciones de guarda que eran necesarias al estar actualmente encomendadas a otro trabajador, por lo que no apreciándose las infracciones jurídicas denunciadas, lo procedente hubiera sido desestimar el recurso de suplicación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia.