Sentencia SOCIAL Nº 1063/2017, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 916/2017 de 09 de Mayo de 2017

Encabezamiento

RECURSO DE SUPLICACION Nº:916/2017

NIG PV 01.02.4-16/001438

NIG CGPJ01059.34.4-2016/0001438

SENTENCIA Nº: 1063/2017

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a nueve de mayo de dos mil diecisiete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Iltmos. Sres.DOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, DON JOSE LUIS ASENJO PINILLA y DOÑA ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados, ha pronunciado,

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente,

S E N T E N C I A

En losRecursos de Suplicacióninterpuestos por las -Empresas- 'ALOKABIDE, S.A.'(al que se ADHIRIO laMercantil'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.'), la propia 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.' y 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.'(al que, igualmente seADHIRIO'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI), contra la Sentencia del Juzgado de lo Social num. 3 de los de Vitoria-Gasteiz , de fecha 21 de Noviembre de 2016 , dictada en proceso que versa sobre materia deRECONOCIMIENTO DE DERECHOS DERIVADOS DE CESION ILEGAL DE MANO DE OBRA(RPC), y entablado por DOÑA Esmeralda , frente a las -Empresas-'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.', 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.'(en anagrama'VISESA') y'ALOKABIDE, S.A.', siendo -parte interviniente en el procedimiento- el -Organismo-FONDO DE GARANTIA SALARIAL('FOGASA'), respectivamente, es Ponente la Iltma. Sra. MagistradaDOÑA GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, quien expresa el criterio de la -SALA-.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició porDemanday terminó porSentencia, cuya relación deHechos Probados,es la siguiente:

1º.-)'La actora, Doña Esmeralda , fue contratada por la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.' en fecha 3 de agosto de 2009 con la categoría de Auxiliar Administrativo mediante contrato de obra para la gestión de la centralita de 'VISESA', percibiendo un salario bruto mensual con prorrata de pagas extras de 1.439,35 euros. Con fecha 1 de marzo de 2016 se convirtió el contrato de trabajo de la demandante en indefinido. Con fecha 19 de septiembre de 2016 la demandante comunió la reducción de jornada por cuidado de hijo menor hasta el 1 de diciembre de 2016, siendo la duración de su jornada de trabajo de 23,5 horas semanales.

2º.-)En el contrato de obra o servicio suscrito entre las partes se indica que el objeto del mismo es la gestión de la centralita de VISESA, adjuntándose anexo al mismo en el que se indica.

Primera.- El trabajador prestará sus servicios dentro de la campaña denominada 'GESTIÓN CENTRALITA VISESA'

Segunda.- La actividad consistirá en la atención telefónica de la centralita tanto recepción como emisión de llamadas transfiriendo las llamadas a las extensiones telefónicas oportunas, asimismo el trabajador se encargará de la atención al público.

Finalmente complementará su actividad con el soporte administrativo: gestión de correspondencia entrante y saliente, servicio de registro, apoyo al servicio de control de accesos y gestión de salas de la planta 2; todo ello bajo el amparo del acuerdo suscrito entre las empresas 'XUPERA XXI, S.A.' y 'VISESA'.

Tercera.- El número de personas contratadas para la realización de la campaña se ha determinado en función de un número de llamadas estimado por el cliente.

Si el número de llamadas exigidas por el cliente a lo largo de la campaña disminuyera, se entenderá finalizado el contrato para aquellos trabajadores que se vean afectados por esta circunstancia.

Obra copia del contrato y del anexo en las actuaciones dándose su contenido como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

3º.-)Con fecha 8 de julio de 2013 se comunicó a la actora por parte de la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.' la transformación del contrato pasando a trabajar de 39 horas semanales a 35,70 horas.

La empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.' comunicó en fecha 29 de febrero de 2016 la conversión de su contrato en indefinido.

La demandante se encuentra en la actualidad en situación de reducción de jornada por cuidado de un hijo menor.

4º.-)En fecha 16 de febrero de 2009 se suscribe por las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' contrato de arrendamiento de servicios profesionales para la prestación de servicio de recepción, telefonía y correspondencia de la Oficina Central de Visesa, ubicadas en Vitoria.

5º.-)En fecha 1 de abril de 2009 se suscribe por las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' contrato de arrendamiento de servicios profesionales para la prestación de servicio de Apoyo a Recepción, a la gestión de la Correspondencia y de los Servicios Generales de la Oficina Central de Visesa, ubicadas en Vitoria.

Con fecha 17 de febrero de 2011 por las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' suscribieron contrato de arrendamiento de servicios profesionales para contratar los servicios de atención telefónica hasta que se procediera a la adjudicación del procedimiento abierto convocado para la contratación de dichos servicios, teniendo por objeto la prestación de servicio de Recepción, Telefonía y Correspondencia de la Oficina Central de Visesa ubicada en Vitoria. Y en relación a las prestaciones del Servicio se indica que los servicios profesionales a prestar por tres personas consistirán en las actividades siguientes:

· ·Atención Telefónica

- Emisión y recepción de llamadas

- Atender al público

- Transferir llamadas a las diferentes extensiones telefónicas de Visesa, Orubide, Alokabide, SPGVA

- Operar una centralita telefónica

· ·Gestión de correspondencia entrante

- Recepción de correspondencia

- Sellado y distribución

· ·Gestión de correspondencia saliente

- -Recogida de correspondencia ordinaria

- -Distribución por tipología (correo ordinario, mensajería)

- -Registro, envío y gestión de la recepción

- -Apoyo a los departamentos cuando así lo requieran

· ·Servicio de Registro

- -Recepción y sellado y distribución de la documentación de entrada y salida de Visesa

- -Apoyo en la búsqueda de documentos registrados

· ·Apoyo al Servicio de control de accesos

- -Garantizar el control de acceso de personas a la oficina, recibiéndolas y acompañándolas cuando resulte conveniente

- -Garantizar la apertura y cierre de oficinas

- -Garantizar apagado y encendido de luces

· ·Gestión de salas planta 2

- Garantizar que las salas se encuentran en condiciones para su uso

- Apoyo en la preparación y recogida de salas

- Apoyo en la gestión de stock y sistemática 5-s

En cuanto a la puesta a disposición de los activos que se precisen para la correcta consecución de los servicios prestados correrá a cargo de 'VISESA'.

La puesta a disposición de los activos que se precisen para la gestión de la información de centralita y reporting correrá a cargo de 'XUPERA'.

En cuanto a la duración del servicio se fija el horario en invierno y en verano, señalando que no obstante, 'VISESA' podrá modificar los días y horarios previstos inicialmente para la prestación del servicio. El horario de trabajo se acomodará al horario de 'VISESA', respetando en todo caso las horas laborales del convenio al que se acoge 'XUPERA' y cubriendo todos los días laborales del calendario de 'VISESA'.

En cuanto a la ubicación se indican las dependencias de 'VISESA' en Vitoria, calle Portal de Gamarra nº 1-A.

En cuanto al seguimiento del equipo de trabajo se indica:

· ·Una consultora responsable del proyecto designado por 'XUPERA' que dirija el proyecto y se responsabilice del cumplimiento de las pautas ofertadas. Será quien diseñe cualquier aspecto nuevo y cualquier modificación introducida en el proyecto, previa presentación y aprobación por parte del Cliente.

- -Interlocutora entre 'XUPERA' y 'VISESA'

- -Organizar el Servicio contratado de acuerdo con las directrices del encargado del Servicio

- -Coordinación del personal contratado de acuerdo con las directrices del encargado del Servicio.

- -Supervisión del Servicio contratado de acuerdo con las directrices del encargado del Servicio

- -Estudio de nuevas necesidades de acuerdo con las directrices del Servicio

- -Interlocutor con 'VISESA' y participa directamente en el control de Calidad del Servicio que se está ofreciendo, de acuerdo con las directrices emanadas de la Jefatura del Servicio

- -Tres informadores del Servicio, cuya ubicación en principio será en las dependencias del cliente y realizará las siguientes funciones:

· Recepción de las llamadas entrantes

- Filtrado y desvío de llamadas entrantes a las personas o departamentos requeridos

- -Información general de 'VISESA'

- -Organización y distribución del correo

- -Organización y gestión de la ocupación de las salas

- -Organización del material de oficina

- -Participación cuando sea necesario en las jornadas de trabajo que organice 'VISESA'

- -Labores administrativas propias de una recepcionista-telefonista acordes al puesto.

La duración de este contrato será hasta la adjudicación del procedimiento de contratación de los servicios de recepción que 'VISESA' ha sacada a la licitación pública.

En cuanto a la obligación en materia laboral, entre otros, figura que las faltas de cualquier tipo en que incurra el personal contratado por 'XUPERA, S.A.' autorizan a 'VISESA' para exigir de aquel que prescinda de sus servicios, procediendo a continuación a su sustitución inmediata.

En fecha 30 de mayo de 2011 las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' suscriben contrato para la prestación de servicio de recepción de clientes y proveedores en las oficinas centrales de VISESA en la sede en Vitoria sita en la calle Portal de Gamarra 1ª 2º planta, con el fin de realizar los servicios de recepción de clientes y llamadas de los mismos para la posterior e inmediata información, cierre en primera gestión o redirección de los mismos hacía la resolución en Back Office, así como pequeñas tareas administrativas auxiliares. Y deberá comprender todos los trabajos descritos y con el alcance previsto en los Pliegos de Cláusulas Particulares y de Condiciones Técnicas que han regido la licitación.

Contrato de servicios de recepción de fecha 30 de mayo de 2011 que se prorroga en fecha 30 de abril de 2012.

En fecha 8 de julio de 2013 las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' suscriben contrato para la prestación de servicio de recepción de clientes y proveedores en las oficinas centrales de VISESA en la sede en Vitoria sita en la calle Portal de Gamarra 1ª 2º planta, con el fin de realizar los servicios integrales de recepción a personas usuarias tanto internas como externas, así como pequeñas tareas administrativas auxiliares que su gestión requiera. Y deberá comprender todos los trabajos descritos y con el alcance previsto en los Pliegos de Cláusulas Particulares y de Condiciones Técnicas que han regido la licitación.

Contrato de servicios de recepción de fecha 8 de julio de 2013 que se prorroga en fecha 3 de enero de 2014.

En fecha 16 de abril de 2014 las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.', como resultado del procedimiento de licitación llevado a cabo por VISESA para la contratación de los servicios de atención telefónica relacionados con el servicio postventa de la sociedad que resultó adjudicatario XUPERA y para la realización de un servicio de atención telefónica relacionado con el servicio de atención posventa de VISESA. Las principales funciones en la prestación del servicio se indican:

- -Recogida de incidencias de las viviendas protegidas de VISESA

- -Identificación, clasificación y atención de la llamada/fax/correo electrónico

· Aplicación del procedimiento de respuesta establecido desde VISESA: información, registro en soporte informático, canalización de incidencias o aquel que se determine

· ·Realización de informes sobre el desarrollo del servicio (según las peticiones de VISESA)

· ·Emisión de llamadas/faxes/correos electrónicos para la comprobación de la finalización de incidencias, bajo petición de VISESA

· ·Archivo de faxes y correos electrónicos recibidos para su posterior traslado periódico a VISESA

· ·Información a los clientes de VISESA

· ·Tareas puntuales de apoyo que puedan requerir la emisión o recepción de llamadas/correo electrónicos/faxes.

En fecha 6 de febrero de 2015 las codemandadas 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA) y la empresa 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.L.' suscriben contrato para la prestación del servicio integral de recepción (clientes y proveedores, usuarios) en las oficinas centrales de VISESA en la sede en Vitoria sita en la calle Portal de Gamarra 1ª 2º planta. Y deberá comprender todos los trabajos descritos y con el alcance previsto en los Pliegos de Cláusulas Particulares y de Condiciones Técnicas que han regido la licitación.

Obran en autos los estatutos sociales de 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.', contratos y oferta técnica de Xupera de fecha 5 de enero de 2015, que se dan por reproducidos.

6º.-)Obran en autos el pliego de cláusulas administrativas para la adjudicación del contrato de servicios de recepción y pliego de prescripciones técnicas que han de regir en la ejecución de la prestación del servicio de recepción, teniendo por objeto la prestación del servicio integral de recepción en las oficinas centrales de VISESA en la sede en Vitoria, Portal de Gamarra, 1-A-2ª Planta.

En cuanto a la descripción general de la prestación, se indica en cuanto al alcance de los servicios a prestar (2.2):

· ·Atención telefónica y presencial, recepción

· ·Gestión de la correspondencia y mensajería

· ·Registro de salidas y entradas de todo tipo de documentación

· ·Registro de facturas

· ·Atención y control de entradas en licitaciones, atención telefónica y recepción,

· ·Atención y control de entradas en pruebas de selección,

· ·Control de accesos y atención presencial general,

· ·Apoyo a la gestión de salas, logístico y material en planta 2 y zonas comunes plantas, 3, 4 y 5

· ·Registro de menús del servicio comedor

· ·Apoyo a la gestión del parque de vehículos y gestión de reservas, entrega de llaves, seguimiento de calendarios de mantenimiento.

Estos servicios se realizarán en base a los criterios y manuales internos que la empresa externa dispondrá con el objetivo de elaborar sus propios procedimientos de trabajo que se recogerán en un Manual de Recepción.

VISESA establecerá los medios de control que estime convenientes para constatar el total y correcto cumplimiento de la prestación por parte del adjudicatario.

En cuanto al horario se indica que la empresa adjudicataria deberá garantizar el servicio en el horario de las sociedades. Sin perjuicio de que al inicio del contrato el coordinador de la empresa y el responsable de VISESA acuerden el mismo de cara a esa plena garantía del servicio. Asimismo VISESA se faculta para notificar al adjudicatario cambios en el horario habitual por necesidades puntuales de servicio. Figurando el horario de invierno y verano.

En cuanto al personal destinado a la ejecución de la prestación: se indica que actualmente el servicio está dimensionado con los siguientes puestos: dos puestos de recepcionista y 1 puesto de coordinadora: será responsabilidad de este coordinador organizar y dar respuesta a las necesidades del servicio. Asimismo que el adjudicatario designará un coordinador para el contrato, que actuará como interlocutor de la dirección de la empresa adjudicataria. Se encargará de coordinar los calendarios y horarios de trabajo y de cubrir las necesidades que puedan surgir. Gestionará los programas de evaluación de desempeño, formación continua y calidad, obligándose periódicamente a facilitar informes de gestión.

La empresa adjudicataria ejercerá el control y supervisión del personal que preste el servicio, tanto en orden al debido desempeño de su cometido como en lo que respecta a la puntualidad y asistencia al trabajo, sustituyéndolo en caso de enfermedad, vacaciones y ausencias con otro personal cualificado. Asimismo, ejercerá igual control y supervisión respecto al personal especializado.

Durante las vacaciones, permisos, bajas médicas, etc., el adjudicatario estará obligado a sustituir al personal afectado por tales contingencias (desde el mismo momento de la contingencia).

La sustitución provisional que proponga la adjudicataria del personal del servicio prestado, deberá ser solicitada previamente a VISESA y estará debidamente motivada. Para que cause efectos se requerirá la conformidad del responsable del contrato.

Se requiere que las personas seleccionadas por la empresa adjudicataria para la prestación del servicio cuenten con el Visto Bueno de VISESA, teniendo ésta la potestad para vetar a lo candidatos que no satisfagan sus requerimientos y a solicitar su sustitución si no estuviese satisfecho con las personas asignadas al servicio.

Cualquier modificación que realice la empresa adjudicataria en cuanto al personal que presta el servicio deberá ser aprobada por VISESA. Asimismo, las modificaciones de carácter contractual de dicho personal deberán ser puestos en conocimiento de VISESA.

La empresa adjudicataria tendrá un plan de formación continua en cuestiones específicas del servicio y en técnicas de atención al público.

La formación a facilitar a las personas que presten el servicio de recepción se coordinará y concretará entre VISESA y la empresa adjudicataria. El coste de la misma será asumido por la adjudicataria hasta el importe según la oferta realizada.

Visesa proporcionará acceso a los medios informáticos y demás medios necesarios para que se realice correctamente la prestación del servicio. El software necesario para la realización de reporting correrá a cargo de la empresa prestadora del servicio de recepción.

Obran los pliegos en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados.

7º.-)Por Doña Marí Jose , una de las tres trabajadoras que fue contratada por 'XUPERA XXI, S.A.' para prestar servicios en VISESA se interpuso demanda sobre cesión ilegal cuyo conocimiento correspondió al Juzgado de lo Social nº 2 que en fecha 15 de mayo de 2015 dictó sentencia estimando la demanda declarando la existencia de cesión ilegal y condenando solidariamente a las codemandadas a las consecuencias de tal declaración, pudiendo la actora optar entre la empresa cedente y cesionaria, declarando el derecho de la actora a adquirir la condición de fija si opta por las empresas 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.'... e indefinida si opta por 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' (VISESA).

Interpuesto recurso de suplicación en fecha 19 de enero de 2016 se dictó sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco desestimando el recurso y confirmando la resolución de instancia.

Obra copia de ésta última sentencia en las actuaciones.

8º.-)En fecha 6 de enero de 2016 se acordó por 'VISESA' y 'XUPERA XXI, S.A.' la prórroga del contrato de prestación de servicios de recepción de clientes y proveedores en las oficinas centrales de 'VISESA' hasta el 6 de febrero de 2017.

9º.-)En fecha 1 de marzo de 2016 'VISESA' y 'XUPERA XXI, S.A.' suscriben un anexo al contrato de recepción de fecha 6 de febrero de 2015 en el que exponen.

-Que con fecha 6 de febrero de 2015 firmaron un contrato de prestación de servicios de recepción y de llamadas de 'VISESA', 'ALOKABIDE' Y 'ORUBIDE', así como tareas administrativas auxiliares.

-Que en el mes de febrero de 2016 'XUPERA' Y 'VISESA' reciben notificación de la sentencia condenatoria por cesión ilegal de la trabajadora Doña Marí Jose , que tiene como efecto la incorporación de la trabajadora en la plantilla de 'VISESA' con fecha 1 de marzo de 2016, por lo que resulta necesario ajustar la dedicación a las nuevas necesidades del servicio y las partes acuerdan la modificación del contrato originario así como el precio del mismo.

-Que conforme a lo expuesto ambas partes convienen suscribir documento modificativo en los términos siguientes.

ESTIPULACIONES

Primera.- Modificación del alcance de los trabajos.- Constituye el objeto del contrato la prestación del servicio de recepción (clientes y proveedores, usuarios...) en las oficinas centrales de VISESA en la sede de Vitoria-Gasteiz sita en la calle Portal de Gamarra 1A-2planta.

Y deberá comprender los trabajos descritos y con el alcance previsto en los Pliegos de Cláusulas Particulares y Condiciones Técnicas que han regido la licitación y que se modifican en la presente clausula.

-Atención telefónica y presencial, recepción.

-Gestión de la correspondencia y mensajería.

-Registro de salidas y entradas de todo tipo de documentación.

-Atención y control de entradas en licitaciones, atención telefónica, recepción.

-Atención y control de entradas en pruebas de selección.

Segunda.- Modificación de las condiciones económicas.

De acuerdo con la oferta presentada por el adjudicatario el precio del contrato se fijaba en la cantidad de 82.266,65 euros sin IVA, dicho precio se modifica y se fija en 63.173,07 euros.

El adjudicatario tiene derecho al abono, con arreglo a los precios convenidos, de los trabajos que realmente ejecute con sujeción al contrato, a sus modificaciones aprobadas y a las instrucciones dadas por VISESA a través del responsable del contrato.

10º.-)La prestación de servicios de la actora se ha realizado siempre en las oficinas de VISESA en la sede en Vitoria, Portal de Gamarra, 1-A, 2ª Planta.

El horario de trabajo de la actora lo ha establecido VISESA en invierno desde el 8 de julio de 2013 resulta de lunes a jueves de 8 a 14 y de 15 a 17:00 horas, y de 8 a 14,30 horas los viernes. En los meses verano el horario es de 8 a 14:30 horas coincidente con lo dispuesto en el Pliego.

Para la realización de su trabajo la demandante dispone de un puesto de trabajo en las dependencias de VISESA, utilizando útiles necesarios para su trabajo (ordenador, impresora, teléfonos, matrial de oficina...) proporcionados y de propiedad de VISESA, contando con su propia extensión telefónica y correo electrónico de Visesa, no disponiendo de correo electrónico de XUPERA XXI SA.

La demandante accede a las dependencias de VISESA a través de las tarjetas de acceso que se da a todo el personal de VISESA y de ALOKABIDE, disponiendo de tarjetas de acceso a todas las puertas de las seis plantas que tiene VISESA.

Los programas de registro de documentación con la que desarrollan su trabajo cada día PIXEL son propiedad de VISESA, y lo utilizan todas las administrativas de VISESA.

La demandante tiene su propio perfil en la intranet de VISESA.

La demandante se encargaba además de las funciones que tenía asignada Doña Marí Jose , cuando ésta no se encontraba en la empresa, y hasta que la misma era sustituida por otro trabajador.

Las tareas de la demandante hasta la contratación de ésta en 2009 eran realizadas por personal de VISESA.

La supervisión, y el control directo del trabajo de la demandante se lleva a cabo por VISESA a través de Don Severino , responsable de Servicios Generales de VISESA, que convoca a la demandante a través de correos electrónicos y usando la herramienta del calendario Outlook a reuniones mensuales, 1 al menos cada mes, para tratar temas de coordinación de la recepción de VISESA, habiendo sido convocados a algunas de estas reuniones la directora de personal de VISESA doña Lorena , y otros trabajadores de VISESA.

La actora ha participado en un curso para primeros auxilios para trabajadores de VISESA.

En el plan de emergencia y evacuación de las empresas VISESA, ALOKABIDE, y ORUBIDE (integrada en VISESA) elaborada por Mutualia en 2013 figura la actora como responsable de evacuación/primeros auxilios de la planta segunda, en el plan de 2014 figura la actora como suplente siendo la responsable su compañera Doña Esmeralda .

La actora recibe correos electrónicos de trabajadores de VISESA indicándoles labores que debe realizar no relacionadas con funciones de recepción como ir a recoger al taller un vehículo del director general y llevarlo al garaje, catering, relacionándose la actora igualmente con la empresa suministradora del catering siguiendo las instrucciones de trabajadores de VISESA, informan a los interesados de cómo se tienen que vender pisos y las indicaciones que deben dar a los interesados todo ello de acuerdo con las instrucciones directas de trabajadores de VISESA, preparación de café en las reuniones que se celebran por responsables de Visesa.

La actora reserva coches , salas, proyectores de VISESA y ALOKABIDE a través de su perfil en la intranet.

Durante las vacaciones o ausencias de trabajadores de VISESA se han desviado llamadas a la extensión de la actora dirigidas a dichos trabajadores y por temas relacionados con el trabajo de los mismos, recibiendo la actora instrucciones de remisión de email para conocer quién ha llamado, y lo que deben decir a los interesados.

La actora ha imprimir y dado entrada a facturas que son competencia de las administrativas, siguiendo las instrucciones de administrativas de VISESA.

Obran en autos los correos electrónicos que se dan por reproducidos.

11º.-)Don Severino es el responsable de servicios generales de VISESA dependiendo jerárquicamente de Doña Lorena , obra en el folio 670 de las actuaciones la descripción de sus funciones dándose el contenido de dicho documento como reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, teniendo dentro de sus funciones la gestión integral de los contratos de prestación de servicios generales prestados a las personas de VISESA y de las sociedades a quienes presan servicio (desde su diseño, creación, licitación, estudio de ofertas, presupuestos, gestión, mejora, resolución de incidencias de los mismos¿), servicio de Telefonía y Mensajería de la Oficina Central, Servicio Asistencia y gestión de zonas comunes, servicio de limpieza, servicios de telefonía fija y móvil (negociación, supervisión¿), gestión parque de vehículos (mantenimiento, contratación¿Supervisión del trabajo de los servicios de recepción en la oficina central.

12º.-)La demandante y su compañera Doña Antonia eran convocadas periódicamente, el primer martes de cada mes, a través del servicio de Outlook por D. Severino (Responsable de Servicios Generales de VISESA), para tratar temas de coordinación de recepción de VISESA. Obran incorporadas a los autos diversas convocatorias en las que también aparecen convocados trabajadores de VISESA (v.gr. Dª. Lorena ), sin que conste la convocatoria de persona responsable de XUPERA (folios 264-282).

Asimismo, constan aportados a los autos correos-e en los que se requiere desde VISESA a la demandante y a su compañera Doña Antonia para la realización de funciones ajenas a las labores propias de la centralita, tales como la recogida de vehículos (folio 416-419, 456), realizar pedidos a imprenta de sobres (folio 420-421), contratación de la preparación de almuerzos (folios 415 y 454), reparto entre el personal de VISESA de las cestas de navidad recibidas (757-775).

13º.-)- La persona designada por XUPERA, como responsable general en Visesa, es Doña Lina , que desempeña sus funciones en Vizcaya manteniendo comunicación por correo electrónico con la actora para las vacaciones, ausencias, permisos, cambios en los procedimientos, y reportes semanales, obrando en las actuaciones dichos correos electrónicos dándose el contenido por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados.

14º.-)Obran en las actuaciones emails entre el coordinador de VISESA y la coordinadora de XUPERA, que en su mayor parte se refieren a la cobertura del servicio de centralita en meses de vacaciones, bajas de alguna trabajadora, indicando siempre Doña Lina a Don Severino qué personas iban a sustituir a alguna de las tres trabajadoras adscritas al servicio, el planeamiento que propone ella dependiendo de la conformidad de Severino .

Se dan por reproducidos a efectos de su incorporación a los hechos probados el contenido de dichos correos electrónicos.

15º.-)Obra en autos informe de actividad del Servicio elaborado por Xupera en diciembre de 2015, y estudio de satisfacción de Visesa correspondiente al año 2013, que se dan por reproducidos.

16º.-)La codemandada ALOKABIDE tiene suscrito convenio con VISESA por el cual la segunda le presta servicios en material jurídica, financiera, de procesos, y sistema de información, así como servicios generales de soporte. Obra copia de dicho convenio en las actuaciones dándose su contenido por reproducido a efectos de su incorporación a los hechos probados, ubicándose ALOKABIDE en las mismas dependencias de VISESA en Vitoria, calle Portal de Gamarra nº 1-A.

17º.-)La actora no es ni ha sido durante el año anterior representante de los trabajadores.

18º.-)Intentada conciliación ante la Delegación Territorial de Álava del Departamento de Empleo y Políticas Sociales del Gobierno Vasco la misma concluyó SIN AVENENCIA'.

TERCERO.- Frente a dichaResoluciónse interpusieron losRecursos de Suplicaciónanteriormente reseñados, que fueron impugnados, cada uno de ellos, por la -parte demandante-, DOÑA Esmeralda .

CUARTO.-Elevados, por el Juzgado de lo Social de referencia, los autos principales, en unión de la pieza separada deRecurso de Suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 24 de Abril, fecha en la que se emitióDiligencia de Ordenación, acordando la formación delRollocorrespondiente y la designación de Magistrada-Ponente.

QUINTO.-MedianteProvidenciafechada el 2 de Mayo, se acordó, -entre otros extremos- que laVotación y FallodelRecursose deliberara el siguiente 9 de Mayo; lo que se ha llevado a cabo, dictándose Sentencia seguidamente.

Fundamentos

PRIMERO.-La instancia ha dictado sentencia en la que ha estimado la demanda formulada por Dña. Esmeralda contra SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XII S.A. ¿ en adelante, XUPERA -, VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. ¿ en adelante, VISESA- y ALOKABIDE S.A. y ha declarado la existencia de cesión ilegal de la actora condenando solidariamente a las codemandadas SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCION AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XII S.A., VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI S.A. -VISESA- y ALOKABIDE S.A. a las consecuencias de tal declaración, teniendo la actora derecho a adquirir la condición de fija o indefinida en el puesto de trabajo, a su elección en la empresa cedente o cesionaria; por lo que, habiendo optado en la demanda por el puesto de trabajo en la empresa cesionaria VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI SA (VISESA), se declara el derecho de la trabajadora a adquirir la condición de indefinida en la empresa VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI SA (VISESA) computándose la antigüedad desde el 23 de agosto de 2009.

Frente a esta sentencia se alzan en suplicación las empresas ALOKABIDE, XUPERA y VISESA. XUPERA se ha adherido, esencialmente, al recurso de VISESA.

SEGUNDO.-VISESA y, por ende, XUPERA, recurren en suplicación con base, en primer lugar, en el motivo previsto en el artículo 193. b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ¿ en adelante, LRJS - esto es, solicitando la revisión del relato de Hechos Probados contenido en aquélla.

Sabido es que el legislador ha configurado el proceso laboral como un proceso al que es consustancial la regla de la única instancia, lo que significa la inexistencia del doble grado de jurisdicción, y ha construido el Recurso de Suplicación como un recurso extraordinario, que no constituye una segunda instancia, y que participa de una cierta naturaleza casacional ( Sentencia del Tribunal Constitucional 3/1983, de 25 de Enero ), sin que la nueva LRJS haya alterado su naturaleza.

Ello significa que este recurso puede interponerse sólo para la denuncia de determinados motivos tasados y expresados en el precitado artículo 193 de la Ley de Procedimiento Laboral , entre los que se encuentra el de la revisión de los Hechos Probados.

De ahí que el Tribunal no pueda examinar ni modificar la relación fáctica de la Sentencia de instancia si ésta no ha sido impugnada por el recurrente, precisamente a través de este motivo, que exige, para su estimación:

a .-)Que se haya padecido error en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, tanto positivo, esto es, consistente en que el Magistrado declare probados hechos contrarios a los que se desprenden de los medios probatorios; como negativo, es decir, que se hayan negado u omitido hechos que se desprenden de las pruebas;

b .-)Que el error sea evidente;

c.-)Que los errores denunciados tengan trascendencia en el Fallo, de modo que si la rectificación de los hechos no determina variación en el pronunciamiento, el Recurso no puede estimarse, aunque el error sea cierto;

d .-)Que el recurrente no se limite a expresar qué hechos impugna, sino que debe concretar qué versión debe ser recogida, precisando cómo debiera quedar redactado el hecho, ofreciendo un texto alternativo; y,

e .-)Que el error se evidencie mediante las pruebas documental o pericial obrantes en autos, concretamente citadas por el recurrente, excluyendo todos los demás medios de prueba, salvo que una norma atribuya a algún elemento probatorio un determinado efecto vinculante de la convicción del Juez, en cuyo caso, la infracción de dicha norma habría de ser denunciada.

Lo dicho hasta ahora ha sido explicitado por constante doctrina de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, en un buen número de sentencias, de entre las que cabe citar las de 18 de febrero de 2014 ¿ Rec. 108/2013 -, 14 mayo de 2013 ¿Rec. 285/2011 -, y 17 de enero de 2011 - Rec. 75/2010 -.

En cuanto a los documentos que pueden servir de base para el éxito de este motivo del Recurso, ha de señalarse que no basta cualquiera de ellos, sino que se exige ¿como la Jurisprudencia ha resaltado- que los alegados tengan'concluyente poder de convicción'o'decisivo valor probatorio'y gocen de fuerza suficiente para poner de manifiesto al Tribunal el error del Magistrado de instancia, sin dejar resquicio alguno a la duda.

Respecto a la prueba pericial, cuando en el proceso se ha emitido un único Dictamen, el Magistrado lo aprecia libremente ( artículo 632 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ), pero aquél puede servir de base para el Recurso de Suplicación cuando el Juzgador lo desconoció o ignoró su existencia, y lo mismo puede predicarse del caso en que, habiéndose emitido varios Dictámenes, todos ellos lo hayan sido en el mismo sentido.

En el presente caso, pretende la parte recurrente se revise el relato de Hechos Probados de la Sentencia de instancia, concretamente en los siguientes extremos:

a)la revisión del hecho probado cuarto para ampliar el mismo y darle otra redacción alternativa, que plantea con base en 'prueba documental nº 1 de nuestro ramo de prueba del tocho (sic) que conforman nueve pruebas documentales (Folios 1025 y siguientes), (Contrato de 16 de febrero de 2009, Lote 1) y prueba documental nº 12 de Xupera'. Además, dentro del texto alternativo que pronone, se está refiriendo nuvamente al 'tocho' y a los folios 1029 y siguientes, sin especificación alguna. Pretensión que se rechaza de plano, puesto que se está invocando la prueba documental en masa, sin detalle alguno ni remisión a ningún concreto apartado de la extensa prueba citada, lo que no es admisible, pues obliga a la Sala a un ejercicio de examen de la prueba que excede de los límites de la suplicación, en la que el error debe ser evidente con base en los concretos documentos invocados.

b)la revisión del hecho probado quinto, en relación con el contrato de 17 de febrero de 2011, para el que propone también redacción alternativa, con base en idéntica prueba, especificando la Cláusula 3ª del Contrato de referencia ¿ folios 1031 y siguientes -, así como otro párrafo del mismo hecho probado quinto, con base en la misma prueba. Pretensión que se desestima, puesto que la Sala no acierta a distinguir entre el tenor contenido en la Sentencia recurrida y el propuesto por la parte recurrente, que nos resulta absolutamente idéntico.

c)nuevamente la revisión del hecho probado quinto para que se añada que en el contrato ¿ folios 1091 y siguientes ¿ se estableció un número específico de teléfono y otro de fax, ambos 902 de XUPERA y un correo electrónico con la direcciónsap@visesa.com. Pretensión que se estima, por así constar en la prueba invocada y estar correctamente articulada la pretensión fáctica.

d)la modificación del hecho probado sexto para ampliar el mismo en cuanto al Pliego de Prescripciones Técnicas del contrato de 6 de febrero de 2015 ¿ folios 1132 y siguientes -. Pretensión que se rechaza, pues la instancia ha tenido tales Pliegos por reproducidos en el último párrafo de dicho hecho, lo que hace innecesaria su adición.

e)la modificación del hecho probado séptimo para su ampliación en relación con detalles de la prestación de trabajo de Dña. Marí Jose y de la demandante y otra trabajadora. Pretensión que se rechaza de plano, por no invocarse prueba documental ni pericial alguna.

f)la modificación y ampliación del hecho probado noveno en su segundo epígrafe, con base en el documento 3 del 'tocho' de 9 pruebas documentales, folios 1134 y siguientes, en relación también con Dña. Marí Jose y con la demandante y otra compañera. Pretensión que no se estima, puesto que la instancia ya ha tenido por acreditado lo esencial en relación con esa revisión del contrato y que, además, ello se produjo tras haberse declarado judicialmente la concurrencia de cesión ilegal de la trabajadora Sra. Marí Jose .

g)la modificación del hecho probado décimo para dar otra redacción alternativa a su párrafo segundo, respecto al horario y sujeto que lo fijó. Pretensión que se desestima, dado que los documentos invocados no tienen la virtualidad de destruir la convicción de la instancia ni el texto alternativo propuesto tiene mayor interés y que incluso mantiene que el horario lo estableció VISESA.

h)la modificación del hecho probado décimo en sus párrafos 2º a 8º para dar otra redacción a los mismos, con base en los documentos que invoca. Pretensión que se desestima, ya que, además de la prueba documental, la instancia ha seguido prueba testifical para alcanzar su convicción y que la realidad no tiene siempre por qué coincidir con lo plasmado documentalmente y pactado.

i)la revisión el hecho décimo, párrafo 9 para darle una nueva redacción, invocando documental ¿ documentos 3 a 12 de la prueba, así como folios 269 a 282 ¿ y también lo afirmado enjuicio por los dos coordinadores. Lo que no se admite, de un lado, porque la documental se cita nuevamente en masa y, de otro, porque lo indicado en juicio por testigos no puede ser tomado en consideración por la Sala, como más arriba se ha visto.

j)la revisión del hecho décimo, párrafos 10 y 11 para darles otro tenor, en relación con la participación de la demandante en curso de primeros auxilios de VISESA, manteniendo el resto de la redacción. Pretensión que se desestima por su manifiesta irrelevancia para resolver el recurso.

k)finalmente, la revisión del hecho décimo en sus párrafos 12, 13 y 14, para que se diga que esas labores no relacionadas con la recepción las ha realizado la actora de manera puntual, así como otras modificaciones menores, con base en un buen número de documentos que invoca nuevamente en masa y que, por ello, motiva la desestimación de plano de esta pretensión.

TERCERO.-El artículo 193-c) de la LRJS recoge, como otro motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, 'examinar las infracciones de normas sustantivas o de la Jurisprudencia', debiendo entenderse el término'norma'en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen en autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y, naturalmente, los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 193 LRJS , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo contrariado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, cuyo objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.

CUARTO.-Con amparo en el precitado artículo 193-c) LRJS , impugnan las tres empresas condenadas la Sentencia de instancia, alegando la infracción de lo dispuesto en el artículo 43 ET , en esencia, esto es, negando la existencia de cesión ilegal.

Como se hace eco la instancia, esta Sala ya tiene un precedente en un supuesto muy similar, el referido a la tan reiterada trabajadora Dña. Marí Jose . Nos referimos a nuestra Sentencia de 19 de enero de 2016 ¿ Rec. 2327/15 -, dictada en un contexto fáctico semejante. Criterio que ahora también seguimos, por no haber elementos fácticos relevantes que nos hagan apartarnos del mismo.

La demandada VISESA ¿ en recurso al que se ha adherido XUPERA ¿ así como la propia XUPERA en su propio recurso, denuncian la inexistencia de cesión ilegal.

En realidad, ambas cuestionan la valoración que de los hechos y, más concretamente, de las contratas entre las partes para la prestación de los servicios de recepción en las oficinas centrales de VISESA, ha hecho la instancia.

VISESA manifiesta, en esencia, que nos hallamos ante una clara contrata en un servicio externalizable y que la presencia física de las recepcionistas en el centro de trabajo de la principal no es sino una parte del producto contratado y que concurre la justificación técnica de la contrata; que esa tarea de recepción se complementa con el resto del contenido de la Oferta Técnica y que ha de tenerse en cuenta la totalidad del servicio contratado; que la coincidencia horaria con VISESA es normal, así como su ubicación, dada la naturaleza presencial del servicio contratado; que estas decisiones organizativas estaban expresamente pactadas; que el diseño cotidiano del trabajo era cuestión asignada a XUPERA; que tampoco es significativo que los útiles que usan las recepcionistas ¿ telefonía y ordenadores ¿ sean de VISESA, pues este servicio de recepción no se define por sus útiles; que la capacidad organizativa de XUPERA trascendía de este contrato, pues es una empresa real con más de 250 trabajadores en plantilla; que se acredita el pago por XUPERA de los salarios a sus trabajadoras.

Por su parte, la empresa XUPERA se ha adherido a dicho recurso, además de sostener uno propio en el que también rechaza la existencia de cesión ilegal.

Nuestro ordenamiento jurídico permite contratar trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, pero esta posibilidad está limitada legalmente, de manera que sólo a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas puede efectuarse la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa, tal como se prevé en el artículo 43.1 ET y se ha recordado por los Tribunales (TSJ C.Valenciana 17-1-03, AS 3055; TSJ País Vasco 6-5-03, AS 2336; TSJ Madrid 6-10-03, AS 3824; TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Las Palmas 28-11-03, AS 251/04 ). E incluso aunque la cesión se realice por una ETT pueden resultar de aplicación las reglas de la cesión ilegal si no respeta las condiciones sobre duración de los contratos o las exclusiones de la contratación por esta vía (L 14/1994 art.7 y 8), o incurre en fraude de ley al encadenarse sucesivos contratos de puesta a disposición para cubrir necesidades permanentes de la empresa ( TS unif doctrina 4-7-06, Rec 1077/05 ; 28-9-06, Rec 2691/05 ).

Además, incurre en cesión ilegal de trabajadores cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta de disposición de trabajadores de la empresa cedente a la cesionaria; que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario. En la práctica, esta figura también presenta grandes similitudes con las subcontratas de obras y servicios.

Como consecuencia de la infracción los empresarios, cedente y cesionario, responden solidariamente de las obligaciones contraídas con los trabajadores y la Seguridad Social, sin perjuicio de las demás responsabilidades, incluso penales, que procedan por dichos actos; considerándose ilegal esta relación de triangularidad (TSJ Málaga 14-11-03, AS 4192; TSJ Galicia 30-1-04, AS 634).

Ante una cesión ilegal, en definitiva, de lo que se trata es de averiguar quien es el verdadero empresario, que es quien debe asumir la titularidad de la relación entre las partes, sin perjuicio de que el artículo 43 ET extienda las garantías al trabajador mediante la declaración de responsabilidad solidaria de cuantos intervengan en el negocio jurídico.

Se trata, así, de que coincidan la relación laboral real con la formal y que el empresario efectivo asuma sus obligaciones, pues la interposición en el contrato de trabajo es un fenómeno complejo en cuya virtud el empresario real que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en dicho contrato por un empresario formal, lo que implica varios negocios jurídicos coordinados (TS 11-9-86, RJ 4953).

Nos encontraremos ante una auténtica contrata de servicios cuando la empresa contratista ejerce una actividad empresarial propia y cuenta con patrimonio, instrumentos, maquinaria y organización estable. Por el contrario, existirá una cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa prestadora del servicio ofrece una mera apariencia externa carente de organización e infraestructura propia.

Sin embargo, aunque la contratista sea una empresa real también puede darse la cesión ilegal por lo que es preciso, para diferenciar entre la actividad lícita y la ilícita, atender a la forma y caracteres de la ejecución de los servicios contratados por la empresa principal; es decir, que el contratista debe poner en juego los elementos personales y materiales que configuran su estructura empresarial y no limitarse a suministrar la mano de obra necesaria para el desarrollo del servicio contratado. En este sentido, no puede hablarse de cesión ilegal cuando se ha impartido a los trabajadores cursos de prevención de riesgos laborales, se les ha formado como conductores de carretillas elevadoras, se les ha facilitado ropa de trabajo y, finalmente, se mantuvo un supervisor o coordinador a efectos del control de la jornada de los trabajadores (TSJ Cataluña 31-1-06, AS 1065).

En concreto, para distinguir ambos supuestos hay que acudir a las pautas jurisprudencialmente determinadas y ya incluidas en el apartado 2 del precitado artículo 43 ET : se está, en principio, en presencia de una subcontratación de la propia actividad, cuando la subcontratista cuenta con patrimonio específico, incluyéndose en éste los instrumentos y la maquinaria necesaria, organización y medios propios, sin que, en consecuencia, se trate de una mera ficción y/o apariencia (TS 17-1-02, RJ 3755; 6-5-02, RJ 7532; 26-4-04, RJ 3377). No obstante, ha de mantener la organización, el control y la dirección de la actividad, con asunción del riesgo correspondiente a su condición de empleador, y, en todo caso, a los trabajadores en su plantilla (TS 17-1-91, RJ 58; 31-1-95, RJ 532; 17-1- 02, RJ 3755; 26-11-03, RJ 9116); tradicionalmente se estima que existe una cesión ilícita cuando la cedente no posea una infraestructura propia e independiente, carezca de organización empresarial, siendo su verdadero objeto, el proporcionar mano de obra al auténtico empleador ( TS 3-2-00, Rec 1430/99 ; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755); que de esta manera no la incorpora a su plantilla ( TS 21-3-97, Rec 3211/96 ); cuando la empresa contratista tenga existencia propia y cuente con organización e infraestructura deben tenerse en cuenta otras notas diferenciales, a su vez no excluyentes, sino complementarias (TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-12-01, RJ 3026/02; 17-1-02, RJ 3755; 30-5-02, Rec 1945/01 ; 16-6-03, RJ 7092 ; 20-9-03 , RJ 260/04); se ha entendido también que sólo tiene sentido la cesión ilegal cuando confluyen dos empresas reales, entre las que pueda establecerse una relación efectiva (TS 19-11-96, RJ 8666; 21-3- 97, Rec 3211/96 ; 3-2-00, Rec 1430/99 ), aunque sea el cesionario quien actúa como solo y auténtico empleador (TS 14-9-01, RJ 582/02; 17-1-02, RJ 3755; 20-9- 03, RJ 260/04; 29-1-04, RJ 959; 26-4-04, RJ 3377); ya que, en el otro supuesto, lo que existe es un mero testaferro, que no tiene la condición de empresario y aunque la cesión se efectúe con intención de permanencia.

Son manifestaciones expresas de la existencia de una cesión ilícita las siguientes: cuando la empresa principal ejerce las facultades sancionadoras del contratista (TS 17-7-93, RJ 5688); cuandono existen cuadros intermedios ni organigramas adecuados, aunque sean necesarios para el trabajo a realizar (TS 11- 10-93, RJ 7586); o por el contrario se comparten los mismos mandos y tareas (TS 12-9-88, RJ 6877); se dan órdenes por la empresa principal a los trabajadores afectados; o se controla por ésta la prestación de trabajo (TS 16-6-03, RJ 7092); se imparten cursillos de formación a los trabajadores de la cedente (TS 19-1-94, RJ 352).

En el caso presente, hemos de rechazar los recursos de VISESA y XUPERA y concluir como lo ha hecho la instancia, esto es, en la existencia de cesión ilegal de la trabajadora demandante de la empresa XUPERA a VISESA. Siguiendo, además, la precedente Sentencia de nuestra Sala, ya citada, de 19 de enero de 2016 , cuyos argumentos, siendo muy similares los hechos probados, reproducimos y hacemos nuestros una vez más: '(¿)En efecto, en primer lugar hemos de destacar que la instancia ha considerado cuáles son las funciones que realmente ha realizado la demandante mientras prestaba servicios para VISESA por cuenta de XUPERA, servicios que exceden con mucho de los propios de la Recepción, telefonía y correspondencia de la oficina central de VISESA en Vitoria- Gasteiz, puesto que tenía encomendadas funciones de facturas, pedidos a imprenta, material de oficina, café, preparación de salas, resolución de incidencias, biblioteca, suscripción de revistas, catering, colaboración en el Departamento Económico ¿ gestión de impuestos y plusvalías mediante el ERP, apoyo en el proyecto de configuración de la intranet para el departamento de personas, inventario de activos fijos y traslado de oficinas, gestión de nóminas, finiquitos, contratos, altas y bajas, excedencias, gestión de vacaciones y licencias y calendarios laborales¿. En definitiva, todas las funciones que detalla la Sentencia recurrida en el hecho probado duodécimo y que, desde luego, exceden sobremanera de los que habían sido contratados dentro del Servicio objeto de la licitación y adjudicado a XUPERA en diversos momentos y mediante distintos contratos, pero siempre para el servicio de recepción de clientes y proveedores y usuarios ¿ el Servicio integral de Recepción -. Asimismo se acredita que la demandante ha sustituido en vacaciones al Responsable de Servicios Generales de VISESA y que ha actuado ante terceros en nombre de esta empresa. De ahí que los servicios realmente realizados por la demandante en VISESA no estuvieran amparados por la contrata.

En segundo lugar, la demandante disponía para realizar sus funciones de medios proporcionados por la empresa principal, esto es, por VISESA ¿ a resaltar el correo corporativo para su comunicación con la responsable de XUPERA ¿ y, sobre todo, recibía instrucciones de trabajo de responsables de VISESA ¿ del Responsable de Servicios Generales y de la Directora de Personas -, habiendo incluso la actora sustituyendo al primero en determinadas funciones por su ausencia por vacaciones.

En tercer lugar y para finalizar, consta también que VISESA se reservaba el derecho a dar su visto bueno respecto a las personas seleccionadas por XUPERA para la prestación del servicio y que la principal tenía el derecho de vetar a los candidatos que no satisficieran sus requerimientos, así como que cualquier modificación de XUPERA en el personal había de ser aprobada por VISESA y lo mismo respecto de las modificaciones de carácter contractual.

Elementos los expuestos que son suficientes y determinantes de la existencia de una cesión ilegal de la demandante de la empresa XUPERA a VISESA, por lo que los recursos han de ser desestimados, toda vez que se aprecia la concurrencia de la cesión prohibida por el artículo 43 ET (¿)'.

Debemos añadir que, en el caso presente, la instancia también ha tenido por acreditado, y así lo razona, que la prestación de los servicios se realizaba en horario establecido por VISESA; que los útiles necesarios para la realización del trabajo de la demandante los facilitaba y eran propiedad de VISESA, salvo un reposapies facilitado por XUPERA; que la demandante tenía una propia con su propia extensión telefónica y correo electrónico de Visesa, no disponiendo de correo electrónico de XUPERA XXI SA; que la demandante accede a las dependencias de VISESA a través de las tarjetas de acceso que se da a todo el personal de VISESA y de ALOKABIDE, disponiendo de tarjetas de acceso a todas las puertas de las seis plantas que tiene VISESA; que los programas de registro de documentación con la que desarrollan su trabajo cada día PIXEL son propiedad de VISESA, y lo utilizan todas las administrativas de VISESA; que la trabajadora tiene su propio perfil en la intranet de VISESA; que se encargaba además, aunque de forma puntual, de las funciones de Dña. Marí Jose , cuando ésta no se encontraba en la empresa; que la supervisión y el control directo del trabajo de la demandante se lleva a cabo por VISESA a través de Don Severino , responsable de Servicios Generales de VISESA, que convoca a la demandante a través de correos electrónicos y usando la herramienta del calendario Outlook a reuniones mensuales, una vez al menos cada mes, para tratar temas de coordinación de la recepción de VISESA, habiendo sido convocados a algunas de estas reuniones la directora de personal de VISESA, Dña. Lorena , y otros trabajadores de VISESA; que la demandante ha recibido multitud de correos electrónicos remitidos por Don Severino con claras instrucciones sobre el servicio, y también de otros trabajadores de VISESA donde le indican que realice tareas que no están relacionadas con las funciones de recepción - constan correos recibidos por la demandante de trabajadores de VISESA indicándoles labores como ir a recoger al taller un vehículo del director general y llevarlo al garaje, catering, relacionándose la actora igualmente con la empresa suministradora del catering siguiendo las instrucciones de trabajadores de VISESA -; se le señala desde VISESA como debe informar a los interesados sobre la venta de pisos, las indicaciones que deben dar a los interesados todo ello de acuerdo con las instrucciones directas de trabajadores de VISESA, recibe instrucciones de responsables de VISESA en temas tales como que prepare café en reuniones, a quien deben pasar una factura sobre una charla ( Lorena ), reserva coches , salas, proyectores de VISESA y ALOKABIDE a través de su perfil en la intranet; durante las vacaciones o ausencias de trabajadores de VISESA se han desviado llamadas a la extensión de la actora dirigidas a dichos trabajadores y por temas relacionados con el trabajo de los mismos, recibiendo la actora instrucciones de remisión de email para conocer quién ha llamado, y lo que deben decir a los interesados; administrativos de VISESA se ponen en contacto con la actora o su compañera para que imprima y de entrada a facturas; que la modificación del contrato entre VISESA y XUPERA en la práctica no se lleva a cabo, que las reservas de salas y similares las realizan a través de una herramienta informática que se ha instalado después de la sentencia dictada por el TSJPV referente a Dña. Marí Jose o bien las la hacen directamente en recepción encargándose la demandante o su compañera.

En consecuencia, la Sentencia será íntegramente confirmada para VISESA y XUPERA.

QUINTO.-En cuanto al recurso de ALOKABIDE, el mismo será estimado. Partimos de que la instancia recoge los siguientes hechos relevantes: que en marzo de 2016 las tres codemandadas suscriben un Anexo al contrato de 6 de febrero de 2015 sobre prestación de servicios de recepción de llamadas de VISESA, ALOKABIDE y ORUBIDE, así como tareas administrativas auxiliares; que la demandante accede a las dependencias de VISESA a través de las tarjetas de acceso que se da a todo el personal de VISESA y de ALOKABIDE, que en el plan de emergencia de las precitadas VISESA, ALOKABIDE y ORUBIDE la demandante figura como responsable de evacuación/primeros auxilios de la planta asegunda; que la demandante reserva coches, salas, proyectores de VISESA y ALOKABIDE a través de su perfil en la intranet; que ALOKABIDE tiene suscrito convenio con VISESA por el que la segunda le presta servicios en material jurídica, financiera, de procesos, y sistema de información, así como servicios generales de soporte; que ALOKABIDE en las mismas dependencias de VISESA en Vitoria.

Pues bien, según afirma ALOKABIDE en su escrito de suplicación, existen elementos para considerar la inexistencia de la cesión ilegal, contra lo declarado por la instancia, todo ello según los términos en que más arriba nos hemos pronunciado al respecto. En efecto, aunque la demandante ha realizado, a través de su prestación para XUPERA, los servicios para VISESA y, también, para ALOKABIDE, que los ha recibido, esta recepción se ha producido por razón de la vinculación jurídico-contractual entre estas dos empresas, sin que conste elemento alguno que indique que esta recurrente haya en ningún momento ejercido poderes empresariales de dirección del trabajo de la demandante.

SEXTO.-Procede condenar en costas a las recurrentes VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A. y SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A., por no gozar del beneficio de justicia gratuita ( art. 235-1 Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ), costas en las que se incluirán los honorarios del Letrado de la parte demandante, que ha impugnado los dos recursos, lo que se fija en 850 euros en cada recurso, estando fijado en la norma antedicha el límite máximo en la suma de 1.200 euros en el recurso de suplicación.

No procede hacer declaración sobre costas en el recurso de ALOKABIDE, S.A., por haber vencido la parte recurrente ( artículo 235-1 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social ).

Fallo

Que estimamos el Recurso de Suplicación interpuesto por 'ALOKABIDE, S.A.' y desestimamos los interpuestos por 'VIVIENDA Y SUELO DE EUSKADI, S.A.' y 'SERVICIOS INTEGRALES DE ATENCIÓN AL CLIENTE Y VENTAS XUPERA XXI, S.A.', frente a la Sentencia de 21 de Noviembre de 2016, del Juzgado de lo Social nº 3 de Vitoria-Gasteiz , en autos nº 352/16, revocando la misma en el sentido de absolver a 'ALOKABIDE, S.A.', confirmando el resto de pronunciamientos.

Se condena en costas a ambas partes recurrentes vencidas, en sus respectivos recursos, incluyendo los honorarios del letrado de la parte demandante impugnante de ambos recursos, que se fijan en 850 euros en cada recurso y a cargo de cada una de las recurrentes.

Se decreta la pérdida de las cantidades objeto de depósito y consignación, a las que se dará legal destino.

Notifíquese esta Sentencia a las partes litigantes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por la Iltma. Sra. Magistrada-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fé.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A)Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0916-17.

B)Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0916-17.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.