Sentencia SOCIAL Nº 1063/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2294/2017 de 26 de Abril de 2018

Encabezamiento

1 TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
CON SEDE EN GRANADA
SALA DE LO SOCIAL
MJ
SENT. NÚM. 1063/2018
ILTMO. SR. D. JOSE MARIA CAPILLA RUIZ COELLO
ILTMO. SR. D. FERNANDO OLIET PALÁ
ILTMA. SRA. Dª. BEATRIZ PÉREZ HEREDIA
MAGISTRADOS
En la ciudad de Granada, a veintiséis de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta
por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación núm. 2294/2017 , interpuesto por D. Constantino contra la Sentencia
dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos
núm. 787/2016, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. FERNANDO OLIET PALÁ .

Antecedentes

Primero.- En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por D. Constantino , en reclamación sobre MATERIAS SEGURIDAD SOCIAL, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó sentencia en fecha 30 de marzo de 2017 , por la que desestimando la demanda, absuelve a la entidad gestora demandada de todos los pedimentos en su contra formulados.

Segundo.- En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:
PRIMERO.- El actor, D. Constantino , nacido el día NUM000 -1962, con DNI número NUM001 , con profesión habitual de gerente de una empresa de electricidad, incluido en el RETA, solicitó del INSS, el día 11-5-2016, la prestación de incapacidad permanente -Expediente administrativo-.

Iniciado el expediente, el día 23 de mayo de 2016 se emitió informe de valoración médica por parte del servicio de inspección médica del INSS, que determinó, como deficiencias más significativas del actor, las siguientes 'CARDIOPATÍA ISQUÉMICA CRÓNICA ESTABLE. ENFERMEDAD CORONARIA DIFUSA REVASCULARIZADA CON STENT CON BUEN RESULTADO. FRACTURAS OSTEOPORÓTICAS EN VERTEBRAS DORSALES DE3, D4 Y D5. TRASTORNO ADAPTATIVO EN PERSONA CON RASGOS NEURÓTICOS'. La evolución se aprecia 'CRÓNICA'. En el apartado de limitaciones orgánicas o funcionales se refieren 'LIMITACIÓN CARDIOLOGICA G.F. 1 POR ANGOR DE ESFUERZO POR ENFERMEDAD CORONARIA DIFUSA REVASCULARIZADA CON ÉXITO. CAPACIDAD FUNCIONAL VENTRICULAR NORMAL FEVI 80%. ERGO CLINICA Y ELECTRICAMNETE NEGATIVAS CON 15 METS.

LIMITACIONES PSIQUIÁTRICAS LEVES POR SINTOMAS ANSIOSOS REACTIVOS SIN CRITERIOS DE GRAVEDAD EN PERSONA CON PERSONALIDAD CON RASGOS NEURÓTICOS CON BUEN CONTROL FARMACOLÓGICO INTERMITENTE Y PSICOANALISIS'. Como conclusiones, establece: 'PUEDE EXISTIR DISCAPACIDAD PARA TRABAJOS DE MUY ALTA/INTENSIDAD O EXIGENCIA EN LA CARGA FÍSICA O ACTIVIDADES LABORALES CUYA NORMATIVA ESPECÍFICA REGULE EL ACCESO A LAS MISMAS'.

El día 26-5-2016, se emitió dictamen propuesta del EVI que, teniendo en cuenta como contingencia la enfermedad común, determinó un cuadro clínico residual coincidente con las deficiencias más significativas expresadas en el informe médico de síntesis y unas limitaciones orgánicas y funcionales también coincidentes con las expuestas en dicho informe. Finalmente, propuso la no calificación del actor como incapacitado permanente, por no presentar reducciones analíticas o funcionales que disminuyan o anulen su capacidad laboral -Expediente administrativo-.

A la vista de lo anterior, el día 30-5-2016 se dictó resolución del INSS por la que se denegó al actor, con fecha 27-5-2016, la prestación de incapacidad permanente solicitada. Frente a esta resolución, el actor formuló, el día 23-6-2016, reclamación administrativa previa a la vía judicial, que fue desestimada por resolución del INSS de fecha 15-7-2016 -Expediente administrativo-.



SEGUNDO.- El día 18-4-2016, se emitió informe clínico por la unidad de salud mental del hospital Torrecárdenas, en el que se estableció un juicio diagnóstico de trastorno adaptativo en persona con rasgos neuróticos. En el informe se hace constar que 'Recomiendo esté acompañado y realizando actividades de cuidado, para lo cual creo apropiado que se traslade con su pareja donde pueda recibir cuidados y acompañamiento' -documental nº 20 aportada por el actor-.

El día 17-3-2017, de emitió informe clínico por parte de la unidad de cardiología del Hospital Torrecárdenas, que determinó la siguiente evolución del actor : 'Cateterismo cardíaco en junio de 2016, implante de stent a CD media. Buena situación de Cx proximal y distal. Ergometría de control (16/01/17).

77%. 10 METS, Ergo negativa hasta el esfuerzo realizado. Ecocardiografía: VI no dilatado y con FE normal.

No alteraciones segmentarias.' Como juicio clínico principal establece 'DISLIPEMIA. HTA. FUMADOR.

DISLIPENIA. C ISQUÉMICA: ANGINA DE ESFUERZO. ENFERMEDAD DE 2 VASOS Y MULTIPLES REVASCULARIZACIONES REPETIDAS A CX. OM Y CD CON PERSISTENCIA DE LA ANGINA TRAS REVASCULARIZACIÓN COMPLETA, POR LO QUE ESTÁ PENDIENTE DE NUEVO CATETERISMO' -doc.

nº 17 aportado por el actor-.



TERCERO.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente que solicita la parte actora es de 2.630,93 euros y la fecha de efectos de la prestación es la de 26-5- 2016 -hecho no controvertido-.

Tercero.- Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por D. Constantino , recurso que posteriormente formalizó, no siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.- Contra la sentencia de instancia que ha desestimado la demanda interpuesta por el actor en reclamación del grado de incapacidad permanente absoluta y de manera subsidiaria total para su profesión de gerente de una empresa de electricidad por el que está incluido en el RETA, se alza en suplicación el demandante.

El primer motivo, formalizado al amparo del artículo 193 b) de la LRJS está dedicado a la revisión de los hechos probados al objeto de que se adicione al ordinal fáctico segundo el siguiente nuevo párrafo: 'El Sr. Constantino padece arterosclerosis coronaria difusa, enfermedad severa de un vaso, estenosis del 70% en CD media, angina inestable y revascularizaciones repetidas, cardiopatía isquémica, enfermedad de dos vasos, depresión, doble grave, trastorno adaptativo en persona con rasgos neuróticos, fracturas osteporóticos en vértebras dorsales', lo que funda en la totalidad de los documentos que fueron adjuntados el día del juicio y que fueron numerados con los ordinales 1 a 23, así como en la prueba pericial que figura a los folios 108 y ss y que fue ratificado a judicial presencia por el Dr. Hernan el día del juicio. Y a la redacción alternativa que se propone no puede accederse porque además de faltar el requisito de que la prueba en la que se base la revisión sea determinada, exigencia que dada la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, viene impuesta por el artículo 196.3 de la LRJS , que establece que se señalen de manera suficiente para que sea identificados los documentos o pericias en que s e base el motivo de revisión de los hechos probados que se aduzca, no bastando para entenderla cumplida la remisión sin más a toda la prueba del ramo de la parte actora, al no hacerse referencia al concreto punto específico de cada documento que ponga de manifiesto el error denunciado, se basa en informes diferentes y pruebas complementarias, ni siquiera coincidentes entre sí, con diversidad de fechas, algunas muy alejadas del hecho causante, de los que se entresacan facetas concretas de su contenido, algunos de los cuales ni siquiera hacen alusión a lo que en el recurso se afirma, lo que no es fórmula hábil de revisión en un recurso extraordinario como el de suplicación, en el que el tribunal ad quem no puede analizar toda la prueba practicada en la instancia para revisar las conclusiones obtenidas por el Juzgador a quo y concretar sus propias premisas de hecho, sino que su labor queda limitada a comprobar, a partir de lo alegado en el recurso, si en aspectos concretos se ha producido un error en la valoración de la prueba, sólo obtenible a partir de la documental y pericial practicadas, que comporte la modificación, adición o supresión de determinados particulares en la relación de probanza de la Resolución impugnada, y en aplicación de estos principios hay que mantener que la valoración total y global de la prueba incumbe al Juez a quo, lo que además se deduce del Art. 97.2 de la Ley Procesal Laboral , y que ante la existencia de dictámenes o pericias de contenido no coincidente, el Magistrado de instancia puede formar su convicción, en el marco del expresado análisis global de la prueba, sobre la base de aquél o aquéllos que considere más próximos a la realidad, sin que su criterio puede ser suplantado por el de la parte que recurre, lógicamente inclinado en favor de aquella prueba más favorable a sus intereses. Debe significarse, en relación con el informe pericial del Dr. Hernan , que pese al respeto que sin duda merece dicho informe, en cuanto no es coincidente en su contenido con otros obrantes en las actuaciones, no es revelador de error en la concreción del relato fáctico de la resolución que se impugna, pues hay que tener en cuenta que el Juez a quo, como antes se indicaba, valora, en cuanto así le compete, la totalidad de la prueba practicada y a partir de ello plasma sus convicciones, de tal modo que la no aceptación por su parte de todo el contenido de una pericia, cuando la misma no es coincidente con otras obrantes en las actuaciones, no es reveladora de error en la valoración de la prueba. No procede, por consiguiente, acoger la modificación instada.

Segundo. - Por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la LRJS , se invoca la infracción por aplicación indebida del artículo 137.4 de la LGSS correspondiente a la pretensión de incapacidad permanente total que reclama, si bien en el suplico del recurso también se mantiene la pretensión de incapacidad permanente absoluta que constituía la pretensión principal de la demanda. En realidad se trata del artículo 194.5 y 4 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre que era el estaba vigente ya al tiempo del hecho causante. Pues bien el art. 193.1 del texto refundido de la LGSS aprobado por RD Legislativo 8/2015, dispone textualmente que es incapacidad permanente la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral. No obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Jurisprudencia y doctrina coinciden en las notas características que definen el concepto legal de la incapacidad permanente a saber: 1) Alteración grave de la salud, lo que hace referencia a que las diversas enfermedades deben ser intelectualmente integradas y valorarse la totalidad de ellas en su conjunto, de tal modo, que aunque los diversos padecimientos que integren su estado patológico, considerados aisladamente, no determinen un grado de incapacidad sí pueden llevar a tal conclusión, si se ponderan y valoran conjuntamente, con independencia de la contingencia, común o profesional, que las haya originado; exige también la norma un tratamiento medico previo y el alta en dicho tratamiento, cuya no finalización impide, temporalmente, la valoración.

2) El carácter objetivable de las reducciones anatómicas o funcionales ('susceptibles de determinación objetiva'), lo que implica la exigencia de que se pueda fijar un diagnostico médico, de forma indudable de acuerdo con los criterios comúnmente aceptados de la ciencia medica, y huyendo de las meras especulaciones subjetivas, o de las vaguedades, inconcreciones o descripciones carentes de base científica.

3) La condición permanente y previsiblemente definitivas de las lesiones, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de incapacidad permanente, ya que, al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

La pretensión principal de absoluta en el recurso hace que resulta conveniente recordar aquí, en primer lugar los criterios que con reiteración ha sentado la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en aplicación del análogo artículo 135.5 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 , teniendo presente, como ordena el artículo 3 del Código Civil , la literalidad del precepto que tipifica la incapacidad permanente absoluta, sus antecedentes históricos, la realidad social y fundamentalmente el espíritu y la finalidad de la norma: 1.- No es posible, para la tipificación de una incapacidad laboral, reconducir a unidad los supuestos de hecho en su proyección jurídica, por tratarse de una tarea compleja en la que se han de tener en cuenta factores laborales, médicos y jurídicos, y considerar variados informes periciales, con frecuencia demasiado lacónicos en la descripción de padecimientos que aquejan al trabajador, y faltos de precisiones sobre cuáles son los concretos efectos negativos que cada uno de esos males determina precisamente en esa persona, individualizada, única e irrepetible. Por eso, salvo absoluta coincidencia de todas y cada una de las lesiones, en su identidad y grado -cosa prácticamente imposible que se produzca-, la invocación de precedentes jurisprudenciales resulta inefectiva, pues no alcanza el grado de doctrina vinculante, en cuanto que cada concreto supuesto reclama también concreta decisión, ya que sólo así queda otorgada la plena tutela judicial ( Sentencias de 3 de febrero de 1986 , 19 de enero , 23 de junio y 13 de octubre de 1987 ).

2.- Deben valorarse más que la índole y naturaleza de los padecimientos determinantes de las limitaciones que ellos generen, éstas en sí mismas, en cuanto impedimentos reales y suficientes para dejar a quien los sufre sin posibilidad de iniciar y consumar las faenas que corresponden a un oficio, siquiera sea el más simple de los que, como actividad laboral retribuida, con una u otra categoría profesional, se dan en el seno de una empresa o actividad económica de mayor o menor volumen ( Sentencias de 26 de enero de 1982 , 24 de marzo de 1986 y 13 de octubre de 1987 ).

3.- No sólo debe ser reconocido este grado de incapacidad al trabajador que carezca de toda posibilidad física para realizar cualquier quehacer laboral, sino también a aquél que, aun con aptitudes para algunas actividades, no tenga facultades reales para consumar, con cierta eficacia, las tareas que componen una cualquiera de las variadas ocupaciones que ofrece el ámbito laboral. Sin que impida esta calificación la posibilidad de desarrollar actividades marginales que el artículo 138 de la Ley General de la Seguridad Social declara compatibles con la percepción de la pensión de incapacidad permanente absoluta ( Sentencias de 24 de marzo y 12 de julio de 1986 , y 13 de octubre de 1987 ).

4.- La realización de una actividad laboral, por liviana que sea, incluso las sedentarias, sólo puede consumarse mediante la asistencia diaria al lugar de trabajo, la permanencia en el mismo durante toda la jornada laboral, debe poder realizarse con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, actuando de acuerdo con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, en régimen de dependencia de un empresario, dentro de un orden preestablecido y en interrelación con los quehaceres de otros compañeros, por cuanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles esos mínimos de dedicación, diligencia y atención que son indispensables en el más simple de los oficios y en la última de las categorías profesionales ( Sentencias de 14 de diciembre de 1983 , 16 de febrero de 1984 , 9 de octubre de 1985 , 13 de octubre de 1987 , 3 de febrero , 20 y 24 de marzo , 12 de julio y 13 de septiembre de 1988 ), salvo que se den un singular afán de superación y espíritu de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia en el empresario pues, de no coincidir ambos, no cabe mantener como relaciones laborales normales aquellas en las que se ofrezcan tales carencias.

El grado cuya infracción se denuncia de total y que se reclama de manera subsidiaria, aparece conceptuado como el que inhabilita al trabajador para la realización de todas o las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta.

Y en el caso que nos ocupa, teniendo en cuenta el relato de hechos probados que ha permanecido incólume al no haber prosperado la censura de hecho que se ha efectuado contra el mismo, lo que queda constatado es que el actor nacido en 1962, al tiempo de ser examinado por el facultivo del INSS en 23 de mayo de 2016 presentaba como deficiencias mas significativas las de cardiopatía isquémica crónica estable, enfermedad coronaria difusa revascularizada con Stent con buen resultado, siendo la limitación cardiológica del grado funcional I por angor de esfuerzo, la capacidad funcional ventricular normal con unos datos de FEVI 80%, resultando la ergometría clínica y eléctricamente negativas, alcanzando en la prueba de esfuerzo 15 Mets. Además también presentaba fracturas osteoporóticas en vertebras dorsales D3D4 y D5.

Trastorno adaptativo en persona con rasgos neuróticos, estableciéndose como conclusiones el que puede existir discapacidad para trabajos de muy alta intensidad o exigencia en la carga física o actividades laborales cuya normativa regule el acceso a las mismas. Según se recoge en el hecho probado segundo, donde se reitera con fundamento en el informe clínico de la Unidad de Salud Mental del Hospital Torrecárdenas el diagnóstico de Trastorno adaptativo en persona con rasgos neuróticos, el 17 de marzo de 2017 se emitió informe clínico por parte de la unidad de cardiología del Hospital Torrecárdenas, que determinó la siguiente evolución del actor: 'Cateterismo cardíaco en junio de 2016, implante de stent a CD media. Buena situación de Cx proximal y distal. Ergometría de control (16/01/17). 77%. 10 METS, Ergo negativa hasta el esfuerzo realizado. Ecocardiografía: VI no dilatado y con FE normal. No alteraciones segmentarias'. Como juicio clínico principal establece 'DISLIPEMIA. HTA. FUMADOR. DISLIPENIA. C ISQUÉMICA: ANGINA DE ESFUERZO.

ENFERMEDAD DE 2 VASOS Y MULTIPLES REVASCULARIZACIONES REPETIDAS A CX. OM Y CD CON PERSISTENCIA DE LA ANGINA TRAS REVASCULARIZACIÓN COMPLETA, POR LO QUE ESTÁ PENDIENTE DE NUEVO CATETERISMO'. Y estos datos deben verse complementados con los que con igual valor de hechos probados materiales figuran en el fundamento de derecho tercero, lugar inadecuado que no impidan que tenga esta naturaleza y que esta Sala debe tener en cuenta al no haber sido atacados por el actor, conforme al cual, 'Respecto a la patología psíquica, se hace constar en el informe la existencia de un trastorno adaptativo en persona con rasgos neuróticos, relacionado con la mala situación de su empresa, tal y como se desprende del indicado informe y de otro anterior de fecha 15-2-2016, recomendándose únicamente que esté acompañado siendo apropiado que se traslade con su pareja. Ésta última valoración del actor no contradice la valoración que en cuanto a las secuelas relativas a la deficiencia psíquica del actor hace el informe médico de síntesis y el dictamen propuesta del EVI, que prevén una limitación psiquiátrica del actor leve por síntomas ansioso reactivos sin criterios de gravedad en persona con rasgos neuróticos con buen control farmacológico intermitente y psicoanálisis (en el cual lleva desde hace 15 años según otro informe de salud mental de 15-2-2016)'. Y por lo que 'que se refiere a la patología cardíaca, el último informe revela la existencia de una angina de esfuerzo estando pendiente de nuevo cateterismo. No obstante, dicho informe no revela una limitación cardiológica distinta a la expuesta en el informe médico de síntesis y en el dictamen propuesta del EVI, que la concretan en un grado funcional 1 de los 4 posibles'.

Y como lo que se acaba de exponer revela que el demandante conserva las facultades intelectuales y volitivas, para poder gestionar las actividades de la empresa de la que posee el control al estar encuadrado en el RETA, condición del mismo como autónomo que hace que puede realizar sin la presión, exigencia, rigurosidad de horario y jornada... etc. que son propias del trabajo por cuenta ajena, no teniendo que realizar en esas funciones de dirección y gerencia por cuenta propia requerimientos de carga física al ser un trabajo que se realiza sentado con comodidad y sin esfuerzos, es lo visto que analizando estas afecciones desde el prisma de la profesionalidad que preside la calificación de la incapacidad permanente debe llegarse a la conclusión de que en el estado actual de las mismas no existe incompatibilidad, como considera el Magistrado de instancia, con el desempeño de las labores fundamentales que son propias de la profesión habitual del actor. Y dado que en el apartado 4 del artículo 194 conforme a la redacción dada en la disposición transitoria vigésimo sexta del texto refundido de la LGSS aprobada por Real Decreto Legislativo 8/2015 de 30 de octubre se define la incapacidad permanente total como aquélla por la que el trabajador queda incapacitado, de forma previsiblemente definitiva, para llevar a cabo la totalidad o, al menos, las tareas fundamentales de la que es su profesión habitual, habrá de entenderse que la situación del demandante no es encuadrable en la actualidad en las previsiones de dicha norma, y con más razón en la situación de incapacidad permanente absoluta que se define en el apartado 5 y al ser esto lo que se decide en el pronunciamiento de instancia, se impone su confirmación y la desestimación del recurso que contra el mismo se formaliza.

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por D. Constantino contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. Dos de los de Almería, en fecha 30 de marzo de 2017 , en Autos núm.

787/2016, seguidos a instancia del mencionado recurrente, en reclamación sobre Prestaciones, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficina C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.2294.17. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.2294.17. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada en audiencia pública fue la anterior sentencia el mismo día de su fecha. Doy fe.