Sentencia SOCIAL Nº 1064/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 430/2016 de 27 de Abril de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

CON SEDE EN GRANADA

SALA DE LO SOCIAL

YO

SENT. NÚM.1064/17

ILTMO. SR. D. JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO

LTMA. SRA. Dª FRANCISCO JOSÉ VILLAR DEL MORAL

LTMA. SRA. Dª RAFAELA HORCAS BALLESTEROS

MAGISTRADOS

En la ciudad de Granada, a 27 de abril de 2017

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Granada, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación núm.430/16,interpuesto porGESTAMP LINARES S.A.contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 29 de mayo de 2015 , en Autos núm. 742/13, ha sido Ponente el Iltmo. Sr. MagistradoD.JOSÉ Mª CAPILLA RUIZ COELLO.

Antecedentes

Primero.-En el Juzgado de referencia tuvo entrada demanda interpuesta por Jose Carlos en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra GESTAMP LINARES S.A., INTEGRASUR 2003 S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y admitida a trámite y celebrado juicio se dictó Sentencia en fecha 29 de mayo de 2015 , por la que se estimaba la demanda.

Con fecha 3 de junio de 2015 se dictó Auto por el que se completó el fallo de dicha Sentencia, añadiendo en su parte dispositiva lo siguiente: 'Que desestimando las excepciones yu demanda interpuesta por la empresa INTEGRASUR 2003 SL (autos 84/15 acumulados a los presente) frente a D. Jose Carlos y INSS Y TGSS, se absuelve a éstos de los pedimentos contenidos en demanda.'

Segundo.-En la sentencia aludida se declararon como hechos probados los siguientes:

'PRIMERO.- El trabajador D. Jose Carlos , mayor de edad, nacido el NUM000 .1961, con D.N.I. nº NUM001 , afiliado a la Seguridad Social con el NUM002 , del Régimen General, sufrió un accidente de trabajo el día 10.11.2011, mientras prestaba servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa INTEGRASUR 2003 SL centro especial de empleo, con la categoría profesional de peón con antigüedad desde el 3 de marzo de 2008.

La empresa INTEGRASUR 2003 SL actúa como subcontrata dentro de la empresa GESTAMP LINARES SA, siendo la actividad de esta la fabricación de piezas y accesorios para todo tipo de maquinaria y automóviles asi como las estampaciones metálicas; constituyendo el centro de trabajo del actor la empresa GESTAMP. Las tareas que realiza INTEGRASUR dentro de las instalaciones de GRESTAMP son de limpieza.

SEGUNDO.-Que el día 10 de marzo de 2011 con motivo de la realización de operaciones de mantenimiento en la máquina transfer de fabricación de tubos B-58 y pasa junto al carro por donde se desplazan las pinzas para doblar tubos. La máquina dispone de marcado CE. La maquina dispone de dispositivos electromecánicos de seguridad, hasta que todas las puertas de la valla que rodea la maquina no están cerradas, esta no entra en funcionamiento, cuando la maquina está en modo automático ésta no funciona hasta que se rearma, y para que funcione en modo manual se necesita introducir la llave y una doble validación permanente por parte de un operario.

En el momento del accidente dos operario de GESTAMP realizan en la citada maquina tareas de mantenimiento, se disponía a revisar uno de los cilindros neumáticos del carro de la maquina. Para tal actuación la maquina estaba en opción manual, por lo que la máquina solo funcionaba como consecuencia de accionar de manera voluntaria un mando habilitado mediante llave situado en el recinto; este mando estaba en poder de los operarios.

Cuando se realizan las operaciones de mantenimiento el perímetro de la máquina esta cerrado por lo que no se puede entrar a limpiar en tanto la puerta no está abierta.

El trabajador accidentado está formado e informado y tiene bien delimitadas sus funciones de tal forma que sabe que cuando la puerta está cerrada se están realizando las labores de mantenimiento por lo que no puede entrar a limpiar, solo puede entrar cuando la puerta está abierta.

Que al estar abierta la puerta, se desconoce quien la abrió, el trabajador accidentado pasó al interior para realizar las labores de limpieza.

Se desconoce quien cerró la puerta tras la entrada del trabajador de limpieza, por lo que los operarios, confiados y sin tener a la vista todo el recinto de la máquina, ante la creencia de que no había en el interior de la máquina nadie más que ellos se dispusieron a poner en marcha la máquina e inmediatamente oyeron los gritos del actor por lo que pararon la misma. La maquina en sistema manual no dispone de un avisador de inicio.

En informe emitido por Centro de Prevención se indican como medidas correctoras:

1.- Formación específica para todo el personal que participe en el mantenimiento y limpieza de esta máquina; 2.- Adoptar medidas de seguridad adicionales en las labores de mantenimiento-limpieza, tales como establecer la obligatoriedad de colocar carteles en las puertas indicando 'personal trabajando en interior, no acceder', o similar.

Como consecuencia del accidente el trabajador estuvo en situación de incapacidad temporal derivada de accidente de trabajo por traumatismo torácico, fractura de esternón, del 11 de marzo de 2011 al 31 de octubre de 2011. Percibió en concepto de IT la cantidad de 6.108Â?57 euros por la Mutua FREMAP, que cubría los riesgos por accidente de trabajo.

TERCERO.- Como consecuencia del accidente se emitió parte de accidente que califico el mismo de leve; por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se gira visita al centro de trabajo el 26 de mayo de 2011 y tras examinar la documentación y mantener entrevista con los trabajadores implicados,y concluye que no se aprecian infracciones ni faltas de medidas de seguridad.

CUARTO.- Que el trabajador accidentado insta de la Seguridad Social tramitación de expediente de recargo mediante escrito de 27 de febrero de 2013, frente a las empresas Integrasur 2033 SL y Gestamp Linares SA. En fecha 4 de marzo de 2013 se inicia expediente, frente a INTEGRASUR 2003 SL, comunicándose a ésta la iniciación en el domicilio Av 1º de Mayo Urb Linarejos Local 1, Linares. Presentando escrito de alegaciones Integrasur indicando en encabezado domicilio de la empresa Apartado de correos 135 de Linares Recabada informes del centro de Prevención e Inspección de Trabajo y Seguridad Social se emite dictamen propuesta EVI el 24 de junio de 2013 en el que se indica Que ha de apreciarse que sí existió incumplimiento de las medidas de seguridad e higiene en el trabajo, proponiendo el incremento del 30% sobre las prestaciones económicas derivadas.

Se da traslado a las partes, al actor el 4 de julio y a Integrasur se efectúa la notificación en el mismo domicilio Av 1º de Mayo de Linares, que recibe también el 4 de julio de 2013 formulando alegaciones por escrito de 22 de julio de 2013. En dicho escrito señala nuevamente como domicilio el apartado de correos 135 de Linares (Jaen).

El actor efectuó alegaciones el 31 de julio de 2013, extemporáneamente.

Que en fecha 30 de julio de 2013 se dicta resolución por el INSS en virtud de la cual se declara la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medida de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente laboral sufrido por el trabajador Jose Carlos en fecha 10.03.11; declarar en consecuencia la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del accidente citado sean incrementadas en el 30% con cargo exclusivo a la empresa responsable Integrasur 2003 SL

Dicha resolución se notifica al trabajador el 6 de agosto de 2013 y a la empresa intentada la notificada al domicilio Av 1º de Mayo de Linares es devuelta por correos indicando 'desconocido', siendo la fecha y hora del intento el 1 de agosto de 2013 y hora 13:10. En fecha 19 de agosto de 2013 funcionario del INSS se pone en contacto con el teléfono que consta en archivo de datos Seguridad Social, folio 70, en concreto con la Sra Enma y comunica que sea remitida la resolución a un nuevo domicilio C/ DIRECCION000 num NUM003 Urb DIRECCION001 de Linares y remitida por correos consta devuelta por 'ausente de reparto, el día 21 de agosto de 2013 y hora 9:11 y el 10.09.13, hora 11:00; finalmente se practica la notificación mediante Tablón de Edictos y Anuncios de la Seguridad Social el 24.10.13 .

Por el trabajador se presenta reclamación previa en fecha 13 de septiembre de 2013 solicitando responsabilidad solidaria de ambas empresas y recargo del 50%.

Por resolución de 30.09.13 se desestima la reclamación previa.

QUINTO.- Por el trabajador se presenta demanda ante Decanato el 23 de octubre de 2013 que es turnada a este Juzgado, y señalando como domicilio de la demandada Av 1º de Mayo Linares (Jaén) se efectúa la notificación del decreto de admisión a tramite, traslado de los documentos unidos a la misma entre ellos la resolución de 30 de julio de 2013 y 30 de septiembre de 2013 y citación a juicio que es recepcionada el 10 de diciembre de 2013.

Que en fecha 15 de julio de 2014 el letrado de la empresa Integrasur 2003 SL solicita del INSS la nulidad del expediente de recargo, resolución de 30 de julio de 2013 por no haber sido esta resolución notificada a la empresa.

Por resolución del INSS de 26 de septiembre de 2014 se inadmite a trámite la petición de nulidad de la resolución al considerar acto administrativo firme. Con posibilidad de presentar reclamación previa, que es presentada el 7 de noviembre de 2014, desestimada por resolución de 9 de diciembre de 2014.

SEXTO.- Que por la Tesorería General de la Seguridad Social se le notificó a la empresa el 23 de diciembre de 2013 reclamación de deuda por importe de la deuda del recargo impuesto en resolución de 30.06.13. Contra dicha reclamación en procedimiento recaudatorio la empresa no interpuso ningún recurso que autoriza el artículo 46.3 del RD 1415/2004 , ingresándose el importe.'

Tercero.-Notificada la sentencia a las partes, se anunció recurso de suplicación contra la misma por GESTAMP LINARES S.A., recurso que posteriormente formalizó, siendo en su momento impugnado por el contrario. Recibidos los Autos en este Tribunal, se acordó el pase de los mismos al Ponente, para su examen y resolución.

Fundamentos

Primero.-La sentencia de instancia estima la demanda interpuesta por Don Jose Carlos contra las empresas Integrasur 2003 SL y Gestamp Linares SA revocando la resolución que imponía el recargo de prestaciones previsto en el Art. 123 de la LGSS en la cuantía del 30% y con responsabilidad única de la empleadora Integrasur 2003. La decisión judicial, como se dijo, estima la demanda iniciadora de la litis y, por un lado, eleva el porcentaje de dicho recargo al 50% y, por otro, condena solidariamente a las dos empresas demandadas. Es de hacer notar, en éste momento, que la empresa codemandada INTEGRASUR 2003 SL, en su escrito de oposición al recurso formalizado, muestra su plena conformidad y se adhiere ,íntegramente, al mismo compartiendo todos los razonamientos que se realizan tanto en materia de nulidad de actuaciones, como de modificación histórica como aquellos otros sustantivos que se contienen en el escrito al que ella, en tramite de OPOSICION, muestra su asentimiento y justifica su conformidad con la sentencia (que no recurre) por razones económicas de depósitos, tasas etc

Dicho lo anterior y entrando en el Recurso formalizado, no conformando la sentencia de instancia, la empresa GESTAN LINARES SA lo articula en las tres vías posibles del Art. 193 de la LRJS , es decir, la que contempla la nulidad de actuaciones, la que sirve de amparo a la revisión histórica y, finalmente, la referida al reproche sustantivo o de fondo. Pasemos al análisis del mismo.

Segundo.-Como se anticipó, en un primer motivo y por el cauce procesal de la letra a) del Art. 193 de la L.R.J.S ., denuncia quien recurre la infracción del Art. 97.2 de la citada Ley Procesal en relación con el Art. 218 de la LEC y del Art. 24 de la CE . En dicho sentido centra su censura en la no exhaustividad de la resolución judicial y le atribuye el vicio de incongruencia omisiva al no pronunciarse sobre una excepción opuesta por la recurrente y adicionar, no obstante, unas consideraciones acerca de la responsabilidad solidaria que declara sin que la empresa Gestamp Linares haya sido parte en el expediente administrativo de recargo, ni recibido notificación de su iniciación, ni de ningún otro tramite ni, de igual suerte, ha sido demandada en la reclamación previa interpuesta por el trabajador. Entiende la empresa que dicha omisión resulta sustancial y, al no haberse dado contestación en la resolución combatida a la excepción opuesta, deben retrotraerse las actuaciones a momento anterior a ser dictada. Pero ésta defensa no puede alcanzar éxito por cuanto, como es sabido, éste objeto, inciso a) del Art 193 L.R.J.S ..,reponer las actuaciones al estado que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión, la abundante jurisprudencia del TC, TS, TCT y Salas de lo Social de los T.S.J., precisa para su éxito: 1) Que se invoque el precepto procesal infringido (TS 23.11.88,6.6.90 y 13.4.87) 2) Que se haya producido indefensión no existiendo ésta si el recurrente ninguna observación hizo en el acto del juicio sobre la irregularidad que ahora denuncia ,3) Que quien invoca la infracción no la haya propiciado ,y por tanto, no podrá invocarla quien con su propia conducta motiva la situación que luego denuncia y 4) Que el recurrente haya formulado la oportuna protesta en tiempo y forma hábil a fin de que no pueda tenerse por consentida (TS 17.7.86 y 16.7.91). Pues bien, en éste caso no puede estimarse la procedencia de tan excepcional medida que, en cierta manera, contraviene el principio de 'evitar dilaciones indebidas' que se incluye en el superior de tutela judicial efectiva del art 24 de la CE . La empresa que recurre no puede esgrimir la tesis de no haberse podido defender en juicio, aun cuando en la resolución administrativa impugnada no se recogiesen las bases que fundan la responsabilidad solidaria declarada en la sentencia, ello no provoca la incongruencia omisiva alegada. Es de hacer notar que dicho vicio procesal solo entra en conexión con los derechos reconocidos en el art 24 de la Constitución Española cuando pueda encontrarse en el asunto, además de incongruencia de la Sentencia, la situación de indefensión que el art 24.1 de la Constitución prohíbe, por entrañar la decisión un pronunciamiento sobre temas o materias no debatidas en el proceso respecto de las cuales, en consecuencia, no haya existido la necesaria contradicción. A lo dicho anteriormente habrá que añadir que, dada la estrecha relación existente entre incongruencia y principio dispositivo ....la incongruencia no existe, o no puede reconocerse, cuando la Sentencia del Tribunal versa sobre puntos o materias que, de acuerdo con la ley, el Tribual está facultado para introducir ex officio, como ocurre con las materias relativas a presupuestos procesales........' ( STC 77/1986 , FJ 2º) abundando el TC que ' 'La doctrina de éste Tribunal al respecto de la incongruencia con valoración y repercusión constitucional es clara y definida: solo se dará cuando las resoluciones judiciales alteren de modo decisivo los términos en que se desarrolle la contienda, sustrayendo a las partes el verdadero debate contradictorio, propuesto por ellas, con merma de sus posibilidades y derecho de defensa y produciéndose un fallo o parte dispositiva no adecuado o no ajustado sustancialmente a las reciprocas pretensiones de las partes. Pero si el ajuste es sustancial y se resuelven, aunque sea genéricamente, las pretensiones, no existirá incongruencia, pese a que no haya pronunciamiento sobre alegaciones concretas no sustanciales' STC 29/1987 , FJ 3 y en idéntico sentido la STC 198/1992 ,FJ 2º.

No es éste el caso por cuanto el trabajador accidentado demanda a las dos empresas que han sido partes en el proceso y la ahora recurrente conocía, de forma exacta, su entrada en el mismo y el fundamento de la responsabilidad que le era reclamada a lo que, de igual suerte, responde la resolución judicial cuando en el FJ 3 hace referencia a ésta supuesta 'falta de intervención en el expediente de quien ahora recurre' y razona sobre la inexistencia de la 'indefensión proclamada'. La sentencia responde pues, sin incurrir en incongruencia omisiva, a lo ahora planteado. Item más, ha de tenerse en cuenta, haciendo referencia a la no intervención en el expediente sancionado de quien ahora recurre que, como puso de relieve la STS de Galicia de 30 de Junio del 2008 '...asimismo, las posibles irregularidades que invoca como existentes en vía administrativa no vician de nulidad el procedimiento, ya que de acuerdo con una reiterada doctrina de Suplicación y con lo declarado por esta Sala Social del T.S.J. de Galicia, entre otras, en su Sentencia fecha 31/5/97 (recurso n° 189/95 ):'...los posibles vicios que afecten a los expedientes tramitados en materia de Seguridad Social siempre pueden ser subsanados en vía judicial, a través del oportuno planteamiento de la cuestión comprometida por el pretendido defecto y mediante la oportuna defensa del derecho supuestamente conculcado, alegando lo que a sus intereses convenga y solicitando la práctica de toda prueba admisible en Derecho, de manera que en vía de Suplicación no cabe impugnar tales anomalías del expediente , ni por la existencia de las mismas es factible declarar la nulidad de actuaciones... (SSTCT de 9-Junio-82, 7-junio-83, 7-Noviembre-83, 10-diciembre-84, 3- Noviembre-86, 10-Diciembre-86, 9- Enero-87, 9-Febrero-87 y 18-Mayo-89; SSTSJ Madrid 13-Junio-89 AS 712 , 20-Junio-89 AS 642 , 13-Septiembre-89 AS 1506 , 26-Septiembre-89 AS 1530 y 5-diciembre-89 AS 3115, STSJ Canarias 23-Mayo-90 AS 987, STSJ Madrid 6-Febrero-90 AS 959, STSJ Castilla-León 2-Enero-91 AS 336, STSJ Madrid 25-Enero-91 AS 881, STSJ Navarra 15-Febrero-91 AS 1128, STSJ Galicia 6-Mayo-93 R. 4018/91 , 30-Junio-94 R. 3022/90 y 21-Marzo-96 R.2277/93 )'. Dicho lo cual éste primer motivo no puede alcanzar éxito.

Tercero.-Se interesa, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la modificación de los hechos probados ofreciendo al ordinal segundo de los mismos la siguiente redacción:

'El trabajador accidentado está formado e informado y tiene bien delimitadas sus funciones de tal forma que sabe que cuando la puerta está cerrada se están realizando las labores de mantenimiento y no puede entrar hasta que finalicen.

El acceso a la maquina por parte del trabajador accidentado hubo de ser voluntaria, ya que la maquina dispone de un vallado perimetral, de tal manera que para acceder al interior de la maquina ha de hacerse por alguna de las puertas existentes. El que la maquina se pusiera en marcha indica que las puertas fueron cerradas, ya que en caso contrario la maquina se bloquea. Se desconoce quien cerró la puerta por la que accedió el accidentado.

El trabajador accidentado se introdujo dentro del recinto de la maquina cuando no debía, ya que las labores de revisión-reparación que estaban realizando el operario de la maquina y el de mantenimiento no habían acabado.

En informe emitido por Centro de Prevención de Riesgos Laborales se indican como medidas correctoras:

1.- Formación específica para todo el personal que participar en el mantenimiento y limpieza de esta maquina; 2.-Adoptar medidas de seguridad adicionales en las labores de mantenimiento-limpieza, tales como establecer la obligatoriedad de colocar carteles en las puertas indicando 'personal trabajando en interior, no acceder,' o similar. Nota: Las medidas correctoras propuestas anteriormente no necesariamente impiden acciones negligentes por parte de los trabajadores involucrados.

La causa del accidente según el técnico autor de la investigación pertenecientes es un acto inseguro por parte del trabajador accidentado. Éste no ofreció su versión a pesar de haber sido requerido en dos ocasiones'.

No ha lugar a lo solicitado por cuanto ésta misma empresa, que fue parte en el Rollo de Suplicación 1806/15 también postuló la modificación histórica aun cuando, en aquel caso, sobre la base de éste y otros informes emitidos del AT que motivó, en aquel caso, acción resarcitoria de daños y perjuicios y, en éste, el recargo de prestaciones de la SS. Y se decía entonces, analizando documentos tales como el informe de la Inspección de Trabajo, informe de la empresa Integrasur, informe de la empresa Gestamp, e Informe del Centro de Prevención y Seguridad e Higiene en el Trabajo, que la Sala no podía acceder a lo postulado en la forma pretendida. Es de hacer notar que la revisión de hechos probados requiere según constante Jurisprudencial que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

Y 5.º Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores. Sentado lo anterior debemos pasar a analizar las pretensiones concretas que, en el citado supuesto al que se ha hecho referencia, se decía.......

' Pues bien, en éste caso la prueba documental evidencia la realidad de la primera parte del enorme texto que se propone como alternativo y que va mucho mas allá de lo que éste expresa. Por ende, debe aceptarse la redacción postulada pero solo hasta el punto en que comienza a hacer constar los distintos dictámenes sobre las causas del accidente de trabajo por cuanto lo que en ellos se refleja son manifestaciones testifícales, hipótesis y concreción de medidas preventivas a adoptar que ya han sido tenidas en cuenta en el proceso que, sobre recargo de prestaciones y referido a éste trabajador, conoció otro Juzgado. Lo narrado en la primera parte, se insiste, en que solo ha de modificarse en aquella parte en que se describe el accidente, ya da base a la Sala, como se razonará, para resolver la controversia. Ha lugar, por ende, a la rectificación parcial de éste antecedente que quedará redactado en la forma dicha.

Y esto es lo que sucede en el presente caso por cuanto, solo las tres primeras frases pueden tener feliz acogida dado que el documento en que ahora basa la modificación histórica no evidencia el error de la Magistrado al plasmar el referido ordinal segundo de sus hechos probados. No, en contra d lo que argumenta la recurrente la Magistrada no introduce una narración en la que se recorten y formulen de forma sesgada el informe técnico del CPRL que, como se dijo, se basa en manifestaciones testifícales y no es la prueba autentica que denote el error de la Juzgadora al consignar su probanza.

Cuarto.-Con la misma finalidad y amparo postula, seguidamente, la adición al hecho probado cuarto de aclaraciones relativas a la no comunicación de ninguna de las fases del expediente administrativo a la empresa Gestamp Linares SA.

En dicho sentido le propone la siguiente redacción:

'Párrafo primero: 'Que el trabajador accidentado insta de la Seguridad Social tramitación de recargo mediante escrito de 27 de febrero de 2013, frente a las empresas Integrasur 2003 S.L. y Gestamp Linares, S.A. En fecha 4 de marzo de 2013 se inicia expediente frentea integrasur 2003,S.L., notificándoselo al acto el 12 de marzo de 2013. Éste no efectúa alegaciones sobre la no apertura de expediente frente Gestamp Linares, S.A. El 4 de julio de 2013 se notifica a D. Jose Carlos propuesta de recargo del 30% con cargo exclusivo a INTEGRASUR 2003, S.L. ofreciéndole plazo para alegaciones por 10 día. No se efectúan alegaciones'...

Párrafo segundo:'Se da traslado a las partes, salvo a Gestamp Linares, S.A.'

Penúltimo párrafo: 'Por el trabajador se presenta reclamación previa el 13 de septiembre de 2013 solicitando responsabilidad solidaria de ambas empresas y recargo del 50%. De la reclamación previa no se da traslado a Gestamp Linares, S.A.'

No ha lugar a lo postulado por cuanto las aclaraciones que dice y el no haber sido notificado el expediente a la empresa Gestam Linares SA yá fue planteado en el FJ Primero y resuelto, como se dijo, no entendiendo se haya producido indefensión.

Quinto.-En el siguiente punto pretende, por el cauce procesal de la letra b) del Art. 193 de la LRJS , la inclusión de un nuevo hecho probado, seria el Séptimo, que redacta con el siguiente tenor:

'SÉPTIMO. La empresa externa INTEGRASUR 2003,S.L. y GESTAMP LINARES, S.A. firmaron, con fecha 6 de noviembre de 2006, un acuerdo de coordinación de actividades empresariales. D. Jose Carlos había recibido, antes de ocurrir el accidente (3 de marzo de 2008), formación e información de riesgos en el puesto de trabajo, con expresa entrega de Manual de Prevención de Riesgos Laborales, Políticas de Seguridad y Salud Laboral, Calidad y medio Ambiente, Evaluación de Riesgos y Planes de Emergencia, El trabajador fue sometido, en fecha 29/11/2010, antes de ocurrir el accidente, a un reconocimiento médico por la empresa, correspondiente al puesto de trabajo de Limpiador Especialista siendo el resultado de Apto para su puesto de trabajo habitual.'

Basa lo que antecede en el contenido de los folios 109 a 113 y 885 y 886 y, con independencia de la importancia que pueda tener, siendo cierto lo que se trata de hacer constar ha de accederse a lo postulado.

Sexto.-Se denuncia, en el último de los motivos del recurso, apartado III de los articulados en el mismo y por la vía procesal de la letra c) del Art. 193 de la L.R.J.S ., la infracción de normas sustantivas y así, reprocha, en los tres submotivos en que se divide , lo siguiente:

A.- La vulneración de las normas procedimentales administrativas para declarar la existencia de responsabilidad empresarial, conforme a lo previsto en el Art. 1 e) del RD 1300/1995, de 21 de Julio , por el que se desarrolla, en materia de incapacidades laborales del Sistema de la Seguridad Social, la Orden de 18 de Enero de 1996 para el desarrollo de dicho RD y los Arts 24.2 y 25.1 de la CE y Jurisprudencia relacionada.

B.- Denuncia, en el punto segundo de su reproche, que la Magistrado ha infringido lo dispuesto en el Art 123 de la LGSS , Arts 16 , 18.1 , 24 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, Anexo II del RD 1215/1997 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por los trabajadores de equipo de trabajo y demás normas y jurisprudencia que cita.

C.- En el que es tercer punto de éste reproche, denuncia la inaplicación del Art. 123 de la LGSS en relación con el Art. 39. 1 de la LISOS , con el Arts 15 de la LPRL y en conexión con la Jurisprudencia del TS, citando las de 5 de Octubre del 2000, 11/10/1994 y 19/1/1996 en cuanto la cuantía del recargo y ello en relación con la supuesta gravedad de la falta.-

Pues bien respondiendo a todas las cuestiones planteadas se hace preciso decir:

1.- En cuanto al primer apartado dicho submotivo estaba condenado al fracaso por cuanto incide en aquel motivo que, como de nulidad de actuaciones, adujo en el primero de su recurso. En éste caso no se trata de que no se haya agotado la vía administrativa, que si lo ha sido, y lo que la sentencia hace es realizar un análisis del accidente, de las medidas de seguridad omitidas y que contribuyeron al mismo para, por un lado, estimar mayor porcentaje de responsabilidad en el recargo y, por otro, extender la responsabilidad a la empresa en cuyo centro de trabajo se produjo. No se trata de una 'reformatio in peius' por cuanto la decisión administrativa, que hacia responder a una de las codemandadas y no a quien ahora recurre, no se traduce en aquel instituto que vetaría a la resolución judicial pronunciamiento condenatorio distinto al de la instancia, en éste caso no es el supuesto, y no excede de los limites de la demanda iniciadora del proceso. Y es que dicho principio, como es lógico, lo que veta es imponer a quien recurre en vía judicial sanción o mayor responsabilidad a que ha sido condenada en la instancia salvo, lo que es claro, que sea la contraparte quien recurre.

Este motivo estaba condenado al fracaso.

2.- Denuncia, en el punto segundo de su reproche, que la Magistrado ha infringido lo dispuesto en el Art 123 de la LGSS , Arts 16 , 18.1 , 24 y 42 de la Ley 31/1995, de 8 de Noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, Anexo II del RD 1215/1997 , sobre disposiciones mínimas de seguridad y salud para utilización por los trabajadores de equipo de trabajo y demás normas y jurisprudencia que cita.

Pero es lo cierto que no puede alcanzar éxito lo que argumenta y que, por demás, entra en abierta contradicción con lo resuelto por la Sala cuando, en el Rollo de Suplicación 1806/15, más allá de ésta responsabilidad cuasi objetiva, hacia expresa condena a la hoy recurrente de aquella indemnización de daños y perjuicios contra ella deducida. Se decía en dicha sentencia que, como se dijo, condenaba a la empresa Gestam Linares absolviendo a la hoy codemandada que era la empleadora del actor) que:

' Aunque esta Sala IV ha sostenido tradicionalmente que la responsabilidad civil del empresario por el AT «es la responsabilidad subjetiva y culpabilista en su sentido más clásico y tradicional» ( SSTS 02/02/98 -rcud 124/97 ; 18/10/99 -rcud 315/99 ; 22/01/02 -rcud 471/02 ; y 07/02/03 -rcud 1648/02 ), lo que cierto es que más modernamente se ha venido abandonando esta rigurosa -por subjetiva- concepción originaria, insistiéndose en la simple exigencia de culpa -sin adjetivaciones- y en la exclusión de la responsabilidad objetiva (valgan como ejemplo las SSTS 18/07/08 -rcud 2277/07 ; 14/07 / 09 -rcud 3576/08 ; y 23/07/09 -rcud 4501/07 ), siquiera también en ocasiones se hayan efectuado afirmaciones más próximas a la postura que en esta sentencia mantendremos (así, entre otras, las SSTS 08/10/01 -rcud 4403/00 ; y 17/07/07 -rcud 513/06 ).Se razona, en esencia:

a) Sobre la deuda de seguridad, su contenido y consecuencias, que el punto de partida no puede ser otro que recordar que el Estatuto de los Trabajadores genéricamente consagra la deuda de seguridad como una de las obligaciones del empresario, al establecer el derecho del trabajador «a su integridad física» ( art. 4.2.d)) y a «una protección eficaz en materia de seguridad e higiene » ( art. 19.1). Obligación que más específicamente -y con mayor rigor de exigencia- desarrolla la LPRL (Ley 31/1995, de 8/Noviembre (EDL 1995/16211) ), cuyos rotundos mandatos -muy particularmente los contenidos en los arts. 14.2 , 15.4 y 17.1 LPRL - determinaron que se afirmase «que el deber de protección del empresario es incondicionado y, prácticamente, ilimitado» y que «deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias, cualesquiera que ellas fueran» ( STS 08/10/01 -rcud 4403/00 , ya citada); por lo que, derivadamente, existiendo... una deuda de seguridad por parte del empleador, ello nos sitúa en el marco de la responsabilidad contractual y del art. 1.101 CC , que impone la obligación indemnizar los daños y perjuicios causados a los que «en el cumplimiento de sus obligaciones incurrieren en dolo, negligencia o morosidad, y los que de cualquier modo contravinieren el tenor de aquéllas». Con todas las consecuencias que acto continuo pasamos a exponer, y que muy resumidamente consisten en mantener -para la exigencia de responsabilidad adicional derivada del contrato de trabajo- la necesidad de culpa, pero con notables atenuaciones en su necesario grado y en la prueba de su concurrencia.

b) Respecto a las atenuaciones, que entiende notables, para la exigencia de culpa, señala que no puede sostenerse la exigencia culpabilista en su sentido más clásico y sin rigor atenuatorio alguno, fundamentalmente porque no son parejas la respectiva posición de empresario y trabajador en orden a los riesgos derivados de la actividad laboral, desde el punto y hora en que con su actividad productiva el empresario «crea» el riesgo, mientras que el trabajador -al participar en el proceso productivo- es quien lo «sufre»; aparte de que el empresario organiza y controla ese proceso de producción, es quien ordena al trabajador la actividad a desarrollar ( art. 20 ET ) y en último término está obligado a evaluar y evitar los riesgos, y a proteger al trabajador, incluso frente a sus propios descuidos e imprudencias no temerarias ( art. 15 LPRL ) , estableciéndose el deber genérico de «garantizar la seguridad y salud laboral»de los trabajadores ( art. 14.1 LPRL ) y destacando, como punto esencial, que la deuda de seguridad que al empresario corresponde determina que actualizado el riesgo (AT), para enervar su posible responsabilidad el empleador ha de acreditar haber agotado toda diligencia exigible, más allá -incluso- de las exigencias reglamentarias.

c) En orden a como debe probarse o acreditarse haberse agotado 'toda' la diligencia exigible y a quien incumbe la carga de la prueba, se establece que 'Sobre el primer aspecto (carga de la prueba) ha de destacarse la aplicación -analógica- del art. 1183 CC , del que derivar la conclusión de que el incumplimiento de la obligación ha de atribuirse al deudor y no al caso fortuito, salvo prueba en contrario; y la del art. 217 LECiv , tanto en lo relativo a la prueba de los hechos constitutivos (secuelas derivadas de AT) y de los impeditivas, extintivos u obstativos (diligencia exigible), cuanto a la disponibilidad y facilidad probatoria (es más difícil para el trabajador acreditar la falta de diligencia que para el empresario demostrar la concurrencia de ésta).

d) Sobre el grado de diligencia exigible al deudor de seguridad se afirma su plenitud, razonándose que ' Sobre el segundo aspecto (grado de diligencia exigible), la afirmación la hemos hecho porque la obligación del empresario alcanza a evaluar todos los riesgos no eliminados y no sólo aquellos que las disposiciones específicas hubiesen podido contemplar expresamente (vid. Arts. 14.2 , 15 y 16 LPRL ), máxime cuando la generalidad de tales normas imposibilita prever todas las situaciones de riesgo que comporta el proceso productivo; y también porque los imperativos términos con los que el legislador define la deuda de seguridad en los arts. 14.2 LPRL ( (EDL 1995/16211)«... deberá garantizar la seguridad... en todo los aspectos relacionados con el trabajo... mediante la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la protección de la seguridad») y 15.4 LPRL «La efectividad de las medidas preventivas deberá prever las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador»), que incluso parecen apuntar más que a una obligación de medios a otra de resultado, imponen una clara elevación de la diligencia exigible, siquiera -como veremos- la producción del accidente no necesariamente determine la responsabilidad empresarial, que admite claros supuestos de exención; añadiendo que 'Además, la propia existencia de un daño pudiera implicar -se ha dicho- el fracaso de la acción preventiva a que el empresario está obligado (porque no evaluó correctamente los riesgos, porque no evitó lo evitable, o no protegió frente al riesgo detectable y no evitable), como parece presumir la propia LPRL al obligar al empleador a hacer una investigación de las causas de los daños que se hubiesen producido ( art. 16.3 LPRL ) ).

e) En cuanto a los supuestos de exención de responsabilidad del deudor de seguridad y la carga de la prueba de los hechos en que se fundamente, se interpreta que el empresario no incurre en responsabilidad alguna cuando el resultado lesivo se hubiese producido por fuerza mayor o caso fortuito, por negligencia exclusiva no previsible del propio trabajador o por culpa exclusiva de terceros no evitable por el empresario (argumentando los arts. 1.105 CC y 15.4 LPRL ), pero en todo estos casos es al empresario a quien le corresponde acreditar la concurrencia de esa posible causa de exoneración, en tanto que él es el titular de la deuda de seguridad y habida cuenta de los términos cuasiobjetivos en que la misma está concebida legalmente, sin que lo anterior comporte la aplicación en el ámbito laboral una responsabilidad plenamente objetiva o por el resultado'.

Pues bien, dicho lo anterior, de los hechos probados de la sentencia no queda evidenciado dicho caso fortuito, ésa culpa exclusiva de la victima , ni la fuerza mayor que, como se ha dicho, excluirían la obligación indemnizatoria por la que se ha actuado'.

Y, dicho lo que precede , si aquella sentencia condenaba a quien hoy recurre a la pretensión de indemnización de daños y perjuicios, basados en la culpa contractual Art. 1101 del CC , con mayor razón ha de ser responsable de ésa responsabilidad 'cuasi objetiva' en que el recargo consiste.

Y es que, retomando aquella resolución, seguía diciendo que '............- Y en orden a lo dicho, tratando de la primera cuestión ya ha quedado expuesta ésa deuda de seguridad de la empresa para con el trabajador y que responde a la doctrina jurisprudencial expuesta y que lleva a la solución anunciada que - como recuerdan, entre otras, las SSTS/IV 24-enero- 2012 (rcud 813/2012 ) y 9-junio- 2014 (rcud 871/2012 ) --, se ha reflejado fielmente en la posterior y ahora vigente Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (Ley 36/2011 de 10- octubre), en cuyo el art. 96.2 se preceptúa que 'En los procesos sobre responsabilidades derivadas de accidentes de trabajo y enfermedades profesionales corresponderá a los deudores de seguridad y a los concurrentes en la producción del resultado lesivo probar la adopción de las medidas necesarias para prevenir o evitar el riesgo, así como cualquier factor excluyente o minorador de su responsabilidad. No podrá apreciarse como elemento exonerador de la responsabilidad la culpa no temeraria del trabajador ni la que responda al ejercicio habitual del trabajo o a la confianza que éste inspira'. La referida tesis se ha seguido en múltiples sentencias de esta Sala, entre otras, las SSTS/IV 18-mayo-2011 (rcud 2621/2010 ), 5-marzo-2013 (rcud 1478/2012 ) o 27-enero- 2014 (rcud 3179/2012 ).

Nuestra Jurisprudencia, en las referidas sentencias, concluye en que es el empresario el que tiene la posición de garante ('empresario garante') del cumplimiento de las normas de prevención ( arts. 19.1 ET y 14 LPRL y que el trabajador tiene también sus obligaciones, pero más matizadas y menos enérgicas: debe observar en su trabajo las medidas legales y reglamentarias de seguridad ( art. 19.2 ET , pero 'según sus posibilidades', como dice expresamente el art. 29.1 LPRL Tiene que utilizar correctamente los medios de protección proporcionados por el empresario, pero el trabajador no tiene la obligación de aportar estos medios, ni de organizar la prestación de trabajo de una manera adecuada.'

Pero es el caso que, en la misma resolución a que se ha hecho referencia, se analiza la conducta de quien ahora recurre, mejor dicho, la omisión de la diligencia que, en aquel caso, conlleva la indemnización de daños y perjuicios de la que se entiende es única responsable aun cuando, en la propia argumentación de dicha resolución, si se hace mención a la prestación de SS que ahora se cuestiona en su responsabilidad.

Un elemental principio de seguridad jurídica, máxime cuando fue ésta misma Sección de la Sala la que analizó aquel supuesto, se traduce en reproducir, en éste momento, lo allí argumentado y que decía '......, hemos de descender al caso concreto que ahora nos ocupa para determinar si se dan los condicionamientos para el éxito de la acción entablada analizando, a tenor de las premisas fácticas de la resolución en la forma en que se han modificado, las circunstancias que rodean el sinistro y su irreprochabilidad. Se tiene como verdad formal que incurren en negligencia, reforzada tal vez por las medidas de seguridad existentes, los operarios de la empresa titular del Centro de Trabajo y, de igual forma, el exceso de confianza y negligencia del trabajador que fue atrapado por la maquina cuando entra en el recinto en que debe proceder a su tarea de limpieza. Y es que al no comprobar y cerciorarse los técnicos de mantenimiento que no había nadie en el interior del recinto, ponen en marcha el instrumento con el que troquelan los tubos y cuyo ajuste estaban analizando y se produce el accidente que motiva ésta reclamación. Pero, dicho lo anterior, la responsabilidad en éste caso no recae sobre la empleadora del trabajador accidentado por cuanto la empresa en cuyo ámbito subjetivo se encuentra, Integrasur 2003 SL, las tareas que realiza son la de limpieza de las instalaciones de la principal, GESTAMP, y es ésta la que es titular del Centro de Trabajo donde sucede el accidente, es su personal el que está realizando las labores de mantenimiento de la maquina transfer de fabricación de tubos B 58 que son objeto de su industria. Es decir, a la empleadora del trabajador no le es imputable aquella acción/omisión, causante del accidente pues éste hecho puntual y concreto se realiza por personal y en las instalaciones de la empresa principal. Difícilmente puede entenderse que la empleadora, Integrasur SL que ha dado formación al trabajador, tiene planes de seguridad etc etc haya intervenido en el evento lesivo. Podría decirse que la demanda de recargo de prestaciones en caso de éste accidente de trabajo se ha dirigido contra las dos pero es que el recargo difiere de la acción ahora ejercitada por cuanto aquella exige una situación de coordinación en materia de seguridad e higiene que nada tiene que ver, dada la acción ejercitada, con la indemnización de un daño puntual y concreto extraño a dicha obligación de la empresa subcontratada.

Y es que la Sala ha de diferenciar dos supuestos legales cuales son:

A) El recargo de prestaciones a que se refiere el Art. 123 de la LGSS , ciertamente para el caso de accidente de trabajo y enfermedad profesional' y en el que se norma:

2.- La responsabilidad del pago del recargo establecido en el apartado anterior recaerá directamente sobre el empresario infractor y no podrá ser objeto de seguro alguno siendo nulo de pleno derecho cualquier pacto o contrato que se realice para cubrirla, compensarla o transmitirla .

3. La responsabilidad que regula este artículo es independiente y compatible con las de todo orden, incluso penal, que puedan derivarse de la infracción. Legalmente éste recaro tiene tientes de responsabilidad cuasi objetiva......y

B) Esa indemnización de daños y perjuicios que ahora se demandan, que si pueden ser objeto de aseguramiento con Tercera empresa y que tiene una finalidad distinta y una causa diferenciada de las de aquel recargo si bien, haciendo notar el aspecto de responsabilidad 'cuasi objetiva' del recargo y la matizada responsabilidad culpabilista del art 1101/1902. En ésta, como así sucedió, si cabía la responsabilidad de un tercero, aseguradora, lo que no se da en el recargo que ahora se cuestiona.

En aquel supuesto se dio contestación a la acción indemnizatoria y ahora se refiere al recargo y, en dicho orden de cosas a tenor del Art 123 de la LRJS , es evidente la responsabilidad de las dos empresas que han sido condenadas, de forma solidaria, a su abono. Tal y como se produce el siniestro, que narra la Magistrada en el segundo de los hechos probados, es evidente que estamos ante aquéllas conductas, omisivas, que hacen calificar a las dos empresas como ' infractoras de normas de seguridad social' y es que, como dicen las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de abril de 2004 y de 4 de mayo de 2008 hablando del empresario infractor a los efectos del artículo 123 de la LGSS , que regula el recargo de prestaciones por falta de medidas de seguridad , lo decisivo es que el trabajo se desarrolla en muchos casos bajo el control y la inspección de la empresa principal , o en relación con lugares, centros de trabajo, dependencias o instalaciones de ésta, y que además los frutos y consecuencias de ese trabajo repercuten en ella, produciéndose así una peculiar situación en la que participan los empleados del contratista, éste y también la empresa principal , situación en la que concurren conexiones e interferencias mutuas entre estas tres partes que en ella se encuadran y si es así -dice la sentencia de 18 de abril de 1992 - es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral sufrido por éste.

Es, por tanto, el hecho de la producción del accidente dentro de la esfera de la responsabilidad del empresario principal en materia de seguridad e higiene lo que determina en caso de incumplimiento la extensión a aquél de la responsabilidad en la reparación del daño causado, pues no se trata de un mecanismo de ampliación de la garantía en función de la contrata, sino de una responsabilidad que deriva de la obligación de seguridad del empresario para todos los que prestan servicios en un conjunto productivo que se encuentra bajo su control. Así lo estimó también la sentencia de 16 de diciembre de 1997 , que reitera que en estos casos el empresario principal puede ser empresario infractor a efectos del artículo 93.2 de la Ley General de la Seguridad Social de 1974 y añade que, aunque esta doctrina se estableció en la sentencia de 18 de abril de 1992 en un caso de contrata para una obra ó servicio correspondiente a la propia actividad, lo importante no es tanto esta calificación como el que el accidente se haya producido por una infracción imputable a la empresa principal y dentro de su esfera de responsabilidad'. Y es que, como ha reiterado la doctrina y Jurisprudencia, al tratar del empresario infractor ylos deberes derivados de la 'coordinación de actividades empresariales' ex art. 24 LPRL , y en dicho sentido evoluciona la Jurisprudencia en las relaciones triangulares propias de la contrata o subcontrata en las que, al buscar la figura del 'empresario infractor' nos encontramos con el problema de si dicha ' obligación de garante' alcanza sólo al empresario directo o propio, o sólo al principal, o a ambos a la vez'. Como afirmó la posterior STS de 16 diciembre 1997, RCUD 136/1997 , recogiendo palabras de la anterior, 'cuando se desarrolla el trabajo en el centro de trabajo de la empresa principal, con sus instrumentos de producción y bajo su control «es perfectamente posible que una actuación negligente o incorrecta del empresario principal cause daños o perjuicios al empleado de la contrata, e incluso, que esa actuación sea la causa determinante del accidente laboral... » y por ello en estos casos el empresario principal puede ser «empresario infractor» a efectos' del art. 123 LGSS . La STS de 5 mayo 1999, RCUD 3656/1997 , recogió en forma prácticamente literal estas ideas. Pero, dicho planteamiento interpretativo comienza a ser revisado por la STS de 22 noviembre 2002, RCUD 3904/2001 que, aun manteniendo la cita de los precedentes indicados, ciñe el debate a la aplicación de las reglas de los arts. 24 y 42,2 LPRL precepto este último «trasladado» ahora al art.42,3 TRLISOS, la moderna Jurisprudencia, entre ellas la Sentencia de 26 de mayo de 2005, RCUD 3726/2004 , lo expresa con meridiana claridad cuando afirma que 'la expresión que (en el art. 123,2º LGSS ) se contiene sobre la necesidad de que la responsabilidad por falta de medidas de seguridad y el recargo correspondiente en las prestaciones haya de recaer «sobre el empresario infractor» ha de completarse en cada caso con la remisión al análisis del supuesto o supuestos previstos en aquellas normas específicas'. En palabras llanas, es el incumplimiento de los deberes derivados de la existencia de situaciones de coordinación de actividades empresariales el que justifica y establece el régimen de imposición del recargo de prestaciones. En resumen se dan todos los requisitos precisos para imponer el recargo al que se refiere éste recurso y que, como se dijo, responde a las conclusiones de la Jurisprudencia constante que interpreta el Art. 123 del R.D. 1/1994, de 20 de Junio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la LGSS así como de la Directiva 89/391 de la CEE y Arts 14 y 15 de la LPRL 31/95, de 8 de Noviembre y del Art. 12.3 del RD 5/2000 de 4/8 sobre infracciones. Y en éste orden de cosas y que se plasman en las líneas generales referidas ha de concluirse que el recurso no podía alcanzar éxito y ello por cuanto las razones del Magistrado de Instancia son absolutamente correctas y acomodadas al ordenamiento jurídico. A más abundamiento, ésta Sala, en sentencias dictadas para supuestos como el presenta, analizando las conductas individualizadas de las empresas (caso de contratas y subcontratas) ha mantenido, desde la dictada en el Rollo 1274/2011 ,entre otras, que:

A.-En orden a la responsabilidad ha de extenderse la responsabilidad del recargo a las dos empresas, contratista principal y subcontratista de las que dependía el trabajador, encargados de la ejecución y vigilancia de la obra pues, desde el momento que una y otra tienen deuda de seguridad para con su trabajador, están obligadas a 'coordinar' sus esfuerzos para procurar la indemnidad de aquel. No es éste el caso.

B) La principal se obliga, según quien recurre, a proporcionar los medios de seguridad pero ello no excluye a la empresa subcontratada, en cuyo ámbito subjetivo se encuentre el trabajador, a velar por la protección de su personal. De tal suerte que sus operarios, de no estar en condiciones de llevar a cabo una labor con las máximas garantías o ajenos a riesgos, no deben trabajar.

C) Tanto la principal como la subcontratista tenían/ o debían tener en la obra encargados o, cuando menos, jefes de equipo, obligados a supervisar los trabajos y las medidas de seguridad a que vienen obligados.

En éste caso quien combate la decisión judicial es la titular delCentro de Trabajo, aquella que vendría especialmente obligada a adoptar en su recinto las medidas de seguridad que hubiesen evitado el accidente y es su personal, tal y como consta en los hechos probados, los que trabajaban en el recinto y que debieron asegurarse de la ausencia de personas en el interior del recinto donde trabajaban.

3.- Y en cuanto a la violación del Art. 123 .1 se reprocha la imposición del porcentaje mayor de racargo lo que considera no es proporcional a la gravedad de la falta. Respecto de ésta problemática es cierto que la Jurisprudencia de nuestro mas Alto Tribunal tiene declarado que en la vía del recurso judicial es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta' ( STS/IV 19-I-1996 -recurso 536/1995 ). No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario. Dicho esto, no es el resultado y no es dable extrapolar a éste punto lo resuelto por la Sala cuando analiza, en aquel proceso sobre 'indemnización de daños y perjuicios', la concurrencia de culpas. Ahora lo que se analiza, para determinar el porcentaje del recargo es la conducta empresarial y esta, centrado el problema en la calificación normativa que ha de darse a la conducta de la empresa para, en relación a ella y partiendo de las normas que regulan ésta materia, a saber, Ley de Prevención de Riesgos Laborales [Ley 31/1995, 08/11/1995],Ley General de la Seguridad Social del 94y Ley de Infracciones y sanciones en el ámbito Laboral del 2000, hace concluir a la Sala en el acierto de la Juzgadora de Instancia. El Art. 4 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales da a los efectos de 'la presente ley y de las normas que la desarrollen:

1°) Se entenderá por 'prevención' el conjunto de actividades o medidas adoptadas o previstas en todas las fases de actividad de la empresa con el fin de evitar o disminuir los riesgos derivados del trabajo.

2°) Se entenderá como 'riesgo laboral' la posibilidad de que un trabajador sufra un determinado daño derivado del trabajo. Para calificar un riesgo desde el punto de vista de su gravedad, se valorarán conjuntamente la probabilidad de que se produzca el daño y la severidad del mismo.

Y es el caso que en éste supuesto y dada la peligrosidad que ofrecía el recinto , la ausencia de mecanismos de parada de la maquina que causa el accidente, el no extremar las precauciones para evitar la entrada de trabajadores al lugar en el que se está trabajando etc conllevan a entender ajustada a Derecho la decisión judicial de instancia haciendo la Sala suyos, en este punto, todos lo argumentos de la Magistrado cuya sentencia no es acreedora del reproche que se le hace.

Dicho lo anterior, con desestimación del recurso, la sentencia ha de ser confirmada.

Fallo

Quedesestimandoel recurso de suplicación interpuesto por GESTAMP LINARES S.A. contra Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 DE JAÉN, en fecha 29 de mayo de 2015 , en Autos núm. 742/13, seguidos a instancia de Jose Carlos , en reclamación de MATERIAS DE SEGURIDAD SOCIAL, contra GESTAMP LINARES S.A., INTEGRASUR 2003 S.L., INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

Se condenaa la pérdida del depósito constituido, lo que se realizará, en los términos del artículo 229.3 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , una vez firme esta sentencia, dando a las consignaciones realizadas el destino que corresponda.

Se condenaen costas al recurrente, que deberá abonar al letrado del trabajador el importe de 250 € en concepto de costas por honorarios de letrado.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia, con advertencia de que contra la misma puede interponerse Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que previene el art. 218 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social y que habrá de prepararse ante esta Sala dentro de los DIEZ DÍAS siguientes al de su notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del art. 221, debiéndose efectuar, según proceda, las consignaciones previstas en los arts. 229 y 230 de la misma, siendo al Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sala la abierta en la entidad bancaria Santander Oficia C/ Reyes Católicos, 36 de esta Capital con núm. 1758.0000.80.430.16. Si el ingreso se efectuare por transferencia bancaria, habrá de hacerse en la cuenta del Banco de Santander ES55 0049 3569 9200 0500 1274, debiendo indicar el beneficiario y en 'concepto' se consignarán los 16 dígitos del número de cuenta 1758.0000.80.430.16. Y pudiendo sustituir tal ingreso por aval bancario solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por entidad de crédito, sin cuyos requisitos se tendrá por no preparado el recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:

La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente, de lo que doy fe.