Sentencia SOCIAL Nº 1064/2019, Tribunal Superior de Justicia de Castilla La-Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 467/2019 de 08 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL
ALBACETE
SENTENCIA: 01064/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE
Tfno: 967 596 714
Fax: 967 596 569
Correo electrónico: tribunalsuperior.social.albacete@justicia.es
NIG: 45168 44 4 2018 0001725
Equipo/usuario: CGH
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000467 /2019
Procedimiento origen: DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000818 /2018
RECURRENTE/S D/ña Rodolfo
ABOGADO/A: PATRICIA SILVIA NAVARRO JIMENEZ
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: MINISTERIO FISCAL, FONDO DE GARANTIA SALARIAL FOGASA , BANCO
CASTILLA LA MANCHA , LIBERBANK
ABOGADO/A: , LETRADO DE FOGASA , LETICIA GARCIA GARCIA , LETICIA GARCIA GARCIA
PROCURADOR: , , ,
GRADUADO/A SOCIAL: , , ,
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CASTILLA-LA MANCHA
SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071
ALBACETE)
RECURSO SUPLICACION: 467/19
Magistrada Ponente: Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS
ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS
Iltmo. Sr. D. Jesús Rentero Jover

Iltmo. Sr. D. Jº Manuel Yuste Moreno
Iltma. Srª. Dª.Carmen Piqueras Piqueras
_________________________________________________
En Albacete, a ocho de Julio de dos mil diecinueve.
Vistas las presentes actuaciones por la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior
de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, compuesta por los/las Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as
anteriormente citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S. M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
- SENTENCIA Nº 1064/19 -
en el RECURSO DE SUPLICACION número 467/19 , sobre despido , formalizado por la representación
de D. Rodolfo , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de Toledo, de
fecha 22-2-2019 , en los autos número 818/18, siendo recurrido: BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A.,
LIBERBANK, S.A., con la intervención de MINISTERIO FISCAL y FOGASA , y en el que ha actuado
como Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARÍA CARMEN PIQUERAS PIQUERAS, deduciéndose de las
actuaciones habidas los siguientes,

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: Que debo desestimar y desestimo íntegramente la demanda formulada por D. Rodolfo , contra BANCO CASTILLA LA MANCHA, S.A. Y LIBERBANK, S.A., con la intervención del Ministerio Fiscal y Fogasa, y debo absolver y absuelvo a la demandada de todas las pretensiones de las demandas, declarando la procedencia del despido efectuado y convalido la extinción del contrato de trabajo que con aquél se produjo con efectos de 6 de junio de 2018, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación para el demandante.



SEGUNDO.- Que en dicha Sentencia se establecen los siguientes Hechos Probados:
PRIMERO.- D. Rodolfo prestó servicios para la entidad demandada desde el 9 de enero de 1991, categoría de grupo I nivel IV y salario de 4.127,16 euros/mes con inclusión de prorrata de pagas extras. El demandante prestaba sus servicios en el centro de trabajo sito en Oficina Principal de la Plaza de Zocodover de Toledo.



SEGUNDO.- Previa tramitación de expediente disciplinario, con fecha 6 de junio de 2018 se comunica al trabajador su despido por causas disciplinarias conforme al art. 78.4.4 y art. 78.4.9 del convenio de aplicación (Convenio Colectivo de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro ).

(doc. 5 de la parte actora que se da por reproducido en aras a la brevedad).



TERCERO.- En fecha 27 de abril de 2018 (viernes) tuvo lugar una incidencia en terminal Liberfácil (Arppa) ubicada en la oficina del demandante, consistente en un atasco en una de las ranuras de ingresos de billetes. Ante tal incidencia se da traslado al técnico correspondiente y con anterioridad a la llegada del mismo el demandante sale de su puesto de trabajo hacia el terminal y manipula el dispositivo de ingreso, volviendo a la oficina para solicitar a D.ª Rosario la llave del terminal, acudiendo una segunda vez a manipular tal dispositivo, tras lo cual se aleja del mismo tras extraer con su mano izquierda el billete y marchándose hacia su puesto de trabajo con un billete de 50 euros en la mano derecha. El demandante no dio cuenta en la oficina de tal extracción del billete. Cuando llega el técnico pregunta en la oficina si alguien ha cogido un billete no contestándole nadie.

En el arqueo de la caja realizado tal día 27 de abril se confirma la existencia de un faltante de 49,86 euros en el total de efectivo.

El demandante permaneció de vacaciones y días de asuntos particulares desde el 30 de abril al 4 de mayo, volviendo a su puesto de trabajo el 7 de mayo de 2018. A su vuelta se le convoca a una reunión con el director regional y auditores, entre ellos el Sr. Jesús Ángel , en la cual se solicita al demandante un relato de los hechos ocurridos el 27 de abril firmando el demandante un escrito realizado por el mismo de su puño y letra, en el que literalmente señalaba 'El día 27 el arpa tuvo un atasco. Pasó la clienta por mi mesa. Salí para ayudarla y el billete, se encontró atascado, no pudiendo sacarlo. Pasé a la oficina, y solicité la llave a la compañera del arpa, para abrirlo. Cuando regresé el billete no estaba en el arpa'.(página 10 del doc. 17 de la parte demandada).

A la entrega de dicho escrito se le pone de manifiesto que existían constancias visuales de la recogida por su parte del billete de 50 euros atascado en el terminal, ante lo cual el demandante procedió a entregar un segundo escrito de su puño y letra en el que señalaba 'El día 26 el arpa tuvo un atasco. Pasó la clienta por mi mesa salí a ayudarla y el billete se encontró atascado. No pudiendo sacarlo. Pase por la oficina, solicite la llave a la compañera del arpa, para abrirla. Cuando regresé pude retirar el billete'. (página 11 del doc. 17 de la parte demandada).

Después de tal reunión el director de la oficina en la que prestaba servicios el actor (D. Miguel Ángel ) remite un watsapp al trabajador en que le indica 'Vente por la ofi para hacer entrega de los 59 euros y que se lleve el papel auditoría' a lo que el hacer contesta 'Voy' y 'Están en el último cajón de mi mesa en la funda de las gafas'. (doc. 6 de la parte actora).

El demandante una vez en la oficina procede a entregar al director de la oficina 50 euros, sin que el director Sr. Miguel Ángel viera sacar ningún billete del cajón.



CUARTO.- El demandante tiene interpuesta contra la entidad bancaria las siguientes demandas, todas ellas junto con otros muchos trabajadores de la misma mercantil en reclamaciones individuales derivadas de procedimientos de conflicto colectivo: -demanda de 5 de julio de 2017 en reclamación de cantidad (aportaciones adicionales y ordinarias suspendidas referidas al Plan de Pensiones). Tal demanda ha dado lugar a los autos nº 721/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo que se hayan suspendidos hasta resolución de procedimientos de conflicto colectivo. (doc. 10 y 11 de la parte actora).

-demanda de 6 de julio de 2017 en reclamación de cantidad (cesta de navidad y salarios por reducción de ERTE), la cual ha dado lugar a los autos nº 731/2017 del Juzgado de lo Social nº 2 de Toledo, suspendidos hasta resolución de procedimientos de conflicto colectivo. (doc. 13 y 14 de la parte actora).

En junio de 2018 la entidad bancaria demandada presentó a los trabajadores un modelo de acuerdo a cambio de renuncia de las reclamaciones que hubieran formulado. (doc. 16 de la parte actora). Tal modelo de acuerdo no consta entregado al trabajador.



QUINTO.- Según IM de psicología de 19 de noviembre de 2018 el demandante se haya diagnosticado de 'trastorno ansioso-depresivo reactivo'. Ha sido tratado con medicación ansiolítica y acudido a consultas de Psicología Clínica.

El demandante consta en situación de baja médica desde el 7 de junio de 2018 al 13 de junio de 2018 y desde el 13 de agosto de 2018 hasta la actualidad.



SEXTO.- El demandante con fecha 26 de septiembre de 2016 firmó con la entidad empleadora un préstamo en concepto de anticipo con garantía de haberes (doc. 3 de la parte demandada que se da por reproducido en aras a la brevedad). Por el mismo se le concepto un anticipo de nómina en cuantía de 8800 euros y conforme al mismo la entidad bancaria es autorizada a deducir de los haberes brutos de la nómina del actor una cuantía equivalente al diez por ciento de los de los mismos, en concepto de amortización. En la estipulación cuarta de tal contrato se señala que en caso de rescisión de la relación laboral se producirá el vencimiento del anticipo concedido, quedando por tanto obligado el empleado a efectuar la cancelación inmediata de la suma que en tal momento adeude.

A la finalización de la relación laboral se hace entrega al demandante de documento de finiquito en cuantía neta de 1863,38 euros. Igualmente se entrega comunicación en que se indica 'queda pendiente de amortizar por Vd., en concepto de Anticipo que tiene concedido, la cantidad de 3.520,06 euros. Por tanto, aplicando la cuantía neta resultante de la liquidación como compensación parcial del Anticipo concedido, le informamos que tiene pendiente con la Entidad el adeudo de 1656,68 euros por el concepto ya indicado, que deberá cancelar en los próximos días según compromiso adquirido por Vd. en las condiciones suscritas en la concesión de anticipo'. (doc. 10 y 11 de la parte demandada).

Con posterioridad a la extinción de la relación laboral el demandante ha hecho pago en concepto de 'anticipo nómina' al importe de 293,33 euros en fecha 2 de agosto de 2018. (doc. 26 de la parte actora).

SÉPTIMO.- El demandante no ostenta la representación legal de los trabajadores, hallándose afiliado al sindicato CCOO.

OCTAVO.- Con fecha 6 de julio de 2018 tuvo lugar ante el SMAC acto de conciliación, en virtud de papeleta que consta presentada el 21 de junio de 2018, referida exclusivamente a reclamación por despido del trabajador, concluyendo el mismo sin avenencia.



TERCERO.- Que, en tiempo y forma, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que había sido objeto la actora, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de nueve motivos. El primero, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento 'de la práctica de la prueba en el proceso por despido (...) y subsidiariamente, al amparo del apartado c) del artículo 193 LRJS , para examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia'; el segundo, tercero y cuarto, bajo cobijo procesal en el apartado b) del citado precepto procesal, para revisar los hechos probados; y los restantes, bajo amparo procesal en el apartado c) del citado artículo 193 LRJS , para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.



SEGUNDO .- Tras una atenta lectura del motivo primero, la Sala interpreta que lo que se alega por la recurrente en este motivo, amparado en el apartado a) del artículo 1 93 LRJS es: 1) la invalidez del Informe de Autoría, ratificado por su autor en el acto del juicio oral, en lo referente a la afirmación contenida en el mismo (...'cuando llega el técnico pregunta en la oficina si alguien ha cogido un billete no contestándole nadie'), que la sentencia declara probado en el ordinal tercero, al entender que tal afirmación es una manifestación de terceros carente de valor probatorio dado que no ha sido ratificada en el acto de juicio por el referido técnico de seguridad, por lo que la sentencia de instancia ha vulnerado el artículo 87.3 LRJS y los artículos 370 y ss. del Código Civil (suponemos que quiere decir, de la Ley de Enjuiciamiento Civil); 2 ) subsidiariamente, y siendo consciente de que la nulidad de actuaciones es un remedio excepcional, solicita que la Sala 'declare la nulidad parcial de los extremos de la resolución impugnada y entre a examinar el fondo del asunto teniendo en consideración el resto de hechos probados y demás antecedentes no cuestionados'; 3) y subsidiariamente, se considere la inclusión de aquella expresión en los hechos probados como una infracción normativa de los preceptos señalados anteriormente en relación con la denominada 'testifical impropia', invocando la sentencia del Tribunal Supremo (4ª) de 15 de octubre de 2014 .

No procede acordar la nulidad de actuaciones, porque, efectivamente como la propia parte recurrente afirma, se trata de un remedio procesal extraordinario que, además de otros requisitos, fundamentalmente exige haber sufrido indefensión, que no puede estimarse en este caso, pues no consta que la parte demandante, ahora recurrente, se haya visto privada de la posibilidad de alegar y probar en el proceso lo que estimase conveniente en defensa de su intereses; así como que el incumplimiento o irregularidad procesal no pueda resolverse a través de medios menos gravosos, como podría ocurrir en este caso mediante las propuestas subsidiarias contenidas en el mismo motivo primero, que no obstante deben rechazarse, porque resultan improcedentes, tanto se analicen a través del apartado b) como del apartado c) del artículo 193 LRJS , por cuanto el informe de auditoría no pasa de ser un informe pericial sujeto a la libre apreciación del Magistrado de instancia (29 junio 1989 -RJ 19894854-), que en este caso fue valorado para llegar a la convicción que la Magistrada expresa en el citado ordinal conjuntamente con la testifical de D. Miguel Ángel , como manifiesta en el fundamento de derecho primero de la sentencia recurrida, debiendo advertir que, como se sabe, la prueba testifical es inhábil para modificación de hechos probados, por así imponerlo el artículo 196.3 LRJS en relación con el apartado b) del artículo 193 b) del mismo texto legal ; impedimento legal que concurre igualmente con la denominada 'testifical impropia' conforme a la jurisprudencia invocada por la parte recurrente, que por todo lo expuesto no ha sido vulnerada por la sentencia recurrida, como tampoco lo han sido los preceptos cuya infracción denuncia ( arts. 87.3 LRJS y 370 LEC ), procediendo en consecuencia la desestimación del motivo primero.



TERCERO .- Dicho esto, daremos respuesta a los motivos segundo, tercero y cuarto, destinados a la revisión de hechos probados, en los que se solicita: 1) introducir en el contenido del ordinal segundo que 'El salario regulador a efectos indemnizatorios asciende a 73.427,05 €, equivalente a 201,17 €/día' (motivo segundo); 2) se propone una redacción alternativa para el hecho probado tercero, consistente en eliminar del mismo la frase: 'Cuando llega el técnico pregunta en la oficina si alguien ha cogido un billete no contestándole nadie' y seguidamente introducir que 'El día 30 de abril de 2018 se comunicó la incidencia a Auditoría de Red' y que el arqueo de caja se realizó el día 3 de mayo, en vez del 27 de abril que dice el hecho probado (motivo tercero); y 3) que se adicione un nuevo ordinal (sería tercero bis) del siguiente tenor literal: 'Se han realizado evaluaciones de desempeño del demandante, figurando en las de los últimos 3 años que su conducta profesional se adecúa a las normas internas de riesgos penales y código ético permanentemente y, en el mismo sentido, se identifica y compromete con los objetivos y directrices de la entidad permanente (doc. 22 de la parte actora)' (motivo cuarto).

Para ello se ha de comenzar recordando la doctrina constante del Tribunal Supremo (Sentencias 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio y 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ), seguida por los Tribunales laborales, según la cual, el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes no sólo alegar o probar hechos nuevos sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio ( Sentencia Tribunal Supremo de 18 de noviembre de 1999 ). El Tribunal Superior no puede hacer una valoración nueva y conjunta de la prueba, sino que tan sólo tiene atribuida la posibilidad de revisar la valoración hecha por el juez si de algún documento público -entendiendo por tales los expedidos por funcionario público con referencia a libros, archivos o legajos cuya custodia les esté encomendada por razón de su cargo-, o privado -si han sido expresamente reconocidos en juicio por la parte a quien pueda perjudicar-, o pericia, se deriva la equivocación del juzgador, sin que sea admisible su invocación genérica, ni tampoco las declaraciones de las partes o de testigos.

En todo caso, para apreciar el error del juzgador en la valoración de la prueba, también la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo, entre otras muchas, de 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 y 12 de mayo de 2003 ; 6 de julio de 2004 ; 20 de junio de 2006 ; o 9 de abril y 7 de julio de 2014 ; y las que en ellas se citan), reiterada constantemente por la doctrina de suplicación, viene declarando que para poder apreciarse el error de hecho en la valoración de la prueba y en consecuencia la pretensión revisora de los hechos declarados probados, han de concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.



CUARTO .- Aplicando lo anteriormente expuesto al presente supuesto, no pueden ser admitidas ninguna de las modificaciones fácticas solicitadas en los motivos segundo, tercero y cuarto, por las razones que a continuación se exponen.

No procede incluir en el ordinal segundo la cantidad a que asciende el salario regulador a efectos indemnizatorios, porque con carácter general las nóminas del trabajador, documento sobre el que se sostiene tal pretensión, carecen de habilidad para modificar hechos probados, al tratarse de un documento privado y no constar que hayan sido reconocidos expresamente en el acto del juicio por la parte a quien pudieran perjudicar; máxime cuando, como aquí ocurre, se hace una invocación genérica a 'las nóminas del trabajador' obrantes en el documento 2 del ramo de prueba de la actora, sin mayor especificación, no poniendo de manifiesto en consecuencia el error en la valoración de la prueba de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, puesto que en todo caso sería necesario acudir a un cálculo matemático o aritmético que esta Sala no puede realizar en el estrecho margen que le permite la regulación legal de este motivo de suplicación.

Se rechaza la modificación del hecho probado tercero, en lo que se refiere a eliminar del mismo la frase: 'Cuando llega el técnico pregunta en la oficina si alguien ha cogido un billete no contestándole nadie', por las razones expuestas más atrás. Y en lo atinente al resto del motivo (introducir que 'El día 30 de abril de 2018 se comunicó la incidencia a Auditoría de Red' y que el arqueo de caja se realizó el día 3 de mayo), porque resulta intrascendente para modificar el resultado del fallo que la investigación de los hechos se llevase a cabo cuando el trabajador estaba de vacaciones, en tanto en cuanto tales hechos resultan irrelevantes para modificar el resultado del fallo, supuesto que el actor pudo alegar lo que estimó oportuno en el marco del expediente disciplinario y especialmente en la reunión con el director regional y los auditores que a tal efecto tuvo lugar unos días después de los hechos (ocurrieron el día 27 de abril y la reunión se celebró el día 7 de mayo).

La adición de un nuevo hecho probado (tercero bis) no procede, porque, residiendo la finalidad de esta modificación en construir la base fáctica necesaria para después invocar la aplicación de la teoría gradualista, se debe adelantar (más adelante volveremos a ello) que en casos de trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza como es este, no es posible aplicar la teoría gradualista.

Por todas las razones expuestas, procede la desestimación de los motivos destinados a la revisión fáctica de la sentencia recurrida (motivos segundo, tercero y cuarto).



QUINTO .- Examinados los motivos de infracción fáctica, analizaremos los destinados a la denuncia de infracción jurídica, comenzando por el motivo quinto, el cual tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 108 LRJS y 55 ET en relación con el artículo 24.1 CE .

Alega que el despido vulnera la garantía de indemnidad del trabajador, pues -afirma- el despido es una reacción a su negativa a firmar un acuerdo transaccional derivado de la confirmación por el Tribunal Supremo de la ilegalidad del ERTE declarada por la Audiencia Nacional en procedimiento colectivo, y en consecuencia, a la demandas individuales interpuestas por el actor contra la entidad bancaria demandada en el ejercicio del derecho reconocido en aquella resolución, por lo que el despido debería haber sido declarado nulo por vulneración de la garantía de indemnidad.

La sentencia recurrida considera que si bien este hecho pudiera considerarse un indicio de vulneración de la garantía de indemnidad, después de examinar el mismo junto con el hecho ilícito imputado al trabajador, no encuentra ningún tipo de conexión entre el indicio acreditado y los hechos imputados, por las razones que expone en el fundamento de derecho tercero.

La Sala comparte la doctrina constitucional que se invoca en el recurso sobre la garantía de indemnidad y la inversión de la carga de la prueba. Cabe recordar en todo caso que, desde hace décadas se ha venido señalado por la más cuajada doctrina científica y por los Tribunales, especialmente por el Constitucional, que las reglas generales de distribución de la carga de la prueba son insuficientes cuando se trata de acreditar una conducta discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, debido fundamentalmente al aspecto aparentemente legítimo que presentan. Por esta razón se establecen reglas específicas en esta materia tendentes a permitir la prueba de lo que sin ellas sería muy difícil probar. Desde el ámbito comunitario son varias las Directivas que se ocupan de esta cuestión (por ejemplo, Directivas 97/80/CE; 2006/54/CE, 2000/43/ CE; o 2000/78). También desde el ámbito interno estatal, el legislador ha previsto reglas especiales sobre la carga de la prueba en casos de discriminación o vulneración de derechos fundamentales (en la mayoría de los casos como consecuencia de la transposición aquellas Directivas), de entre tales medidas legislativas, cabe reseñar por lo que en este momento interesa, las de carácter procesal, como son las recogidas en los artículos 96.1 y 181.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

En estos preceptos no se regula una auténtica inversión de la carga de la prueba en sentido técnico- jurídico estricto, sino más bien se trata de una distribución de la carga de la prueba, porque el demandante tiene la carga de realizar alguna actividad probatoria, con la finalidad de aligerar, aliviar, atenuar, corregir, facilitar, flexibilizar o modular (son expresiones que utiliza la jurisprudencia) la carga de la prueba del demandante sobrecargando la del demandado.

Así, la postura de la parte actora no se ha de limitar solo a la mera alegación de discriminación o vulneración de derechos fundamentales, sino que debe mostrar 'indicios racionales' ( STC 34/1984 y STC 38/1986 ), una 'razonable sospecha' ( STC 114/1989 ), o 'una presunción o apariencia de discriminación o lesión' ( STC 21/1992 ). Después de una cierta ambigüedad, el Tribunal Constitucional introduce claramente la expresión 'principio de prueba' ( STC 90/1997 , y en posteriores 74/1998 ; 87/98 ; 17/2003 ; 151/2004 ; 216/2005 ; 120/2006 ; 168/2006 ).

Son hechos usados como indicios o principios de prueba, según el interesante y útil estudio realizado por LOUSADA AROCHENA: 1) la correlación temporal entre el ejercicio del derecho fundamental y la actuación empresarial ( SSTC 90/1997 ; 140/1999 ; 101/2000 ; 29/2000 ); 2) la conexión comparativa, que significa que a otros trabajadores comparables no fueron perjudicados ( SSTC 90/1997 ; 101/2000 ; o 74/1998 ); 3) la existencia de un conflicto o antecedentes discriminatorios o lesivos del derechos fundamentales ( SSTC 84/2002 ; 17/2005 ; 326/2005 ; 41/2006 ); o 2/2009 ), más bien se trata de la valoración de las circunstancias en las que se produce el conflicto, es decir el contexto; 4) la manifestación empresarial de la causa discriminatoria o lesiva de derechos fundamentales, que puede operar, bien como indicio ( SSTC 140/1999 ; 87/2004 ) bien como prueba directa ( STC 182/2005 ); 5) la flagrante ausencia de justificación empresarial, que si bien es cierto, constituye la segunda fase de la argumentación, la ausencia de justificación empresarial puede constituir un indicio más de discriminación o vulneración de derechos fundamentales si va acompañada de otros datos indiciarios o del principio de prueba ( SSTC 84/2002 ; 17/2003 ; 216/2005 ; 17/2007 ; o 144/2005 ), nunca como indicio único porque supondría invertir el orden del argumento probatorio.

Por su parte, la demandada, como perjudicada por un hecho presunto deducido de un hecho base, de acuerdo con el artículo 385.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , puede atacar el hecho base (sería una contraprueba o un contra indicio) o atacar el enlace entre el hecho base y el hecho presunto (prueba plena en contrario). Dice el Tribunal Constitucional que 'no se trata de situar al empresario ante la prueba diabólica de un hecho negativo (la no discriminación o la no lesión de un derecho fundamental) pero sí de entender que el despido, tachado de haber incurrido en aquella discriminación o en esta lesión, obedece a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental en cuestión' (este texto se reitera en continuos pronunciamientos del Tribunal Constitucional: 21/1992 ; 266/1993 ; 85/1995 ; 82/1997 ; 74/1998 ; 87/1998 ; 140/1999 ; 29/2000 ; 142/2001 ; 84/2002 ; 97/2002 ; 114/2002 ; 188/2004 ; 38/2005 ; 175/2005 ; 3/2006 ; 16/2006 ; 120/2006 ; 342/2006 ; 183/2007 ; 233/2007 ; 257/2007 ). Es decir, la prueba de la parte demandada se dirigirá a acreditar una justificación objetiva, racional y proporcional, suficientemente probada, de su conducta, destruyendo así la presunción de discriminación o lesión de derechos fundamentales. Las exigencias de justificación objetiva, racional y proporcional, en el ámbito de la relación laboral, se han desglosado en tres subjuicios diferentes: juicio de idoneidad, es decir si tal medida es susceptible de conseguir el objetivo propuesto; juicio de necesidad: si es necesaria la medida porque no exista otra más moderada para conseguir el mismo propósito; y juicio de proporcionalidad, si la medida es ponderada o equilibrada, por derivarse de ella más beneficios para el interés general que perjuicio sobre otros bienes o valores en conflicto.

En expresión literal del Tribunal Constitucional puede citarse como colofón o resumen de lo expuesto la sentencia 17/2007 de 12 febrero en la que remitiéndose a la 38/1981, de 23 de noviembre, declara 'que incumbe al empresario acreditar que su decisión obedece a motivos razonables y ajenos a todo propósito atentatorio del derecho de que se trate. Para ello, es preciso que el trabajador aporte un indicio razonable de que el acto empresarial lesiona su derecho fundamental, principio de prueba o prueba verosímil dirigido a poner de manifiesto el motivo oculto que se denuncia y que debe permitir deducir la posibilidad de que ha podido producirse. Sólo una vez cumplido este primer e inexcusable deber, recaerá sobre la parte demandada la carga de probar que su actuación tuvo causas reales absolutamente extrañas a la pretendida vulneración, así como que tenían entidad suficiente para justificar la decisión adoptada (por todas, reproduciendo esa doctrina, SSTC 29/2002, de 11 de febrero, F. 5 ; 30/2002, de 11 de febrero, F. 3 ; 17/2003, de 30 de enero, F. 4 ; y 342/2006, de 11 de diciembre , F. 4).' En síntesis, podría resumirse que ante la denuncia de discriminación o vulneración de un derecho fundamental se abren dos fases. La primera, en la que el actor debe probar la existencia de indicios racionales de discriminación o vulneración de derechos fundamentales susceptibles de crear en el Juzgador una razonable sospecha de que la decisión empresarial alberga esa finalidad. En cuyo caso, se abre la segunda fase, mediante la que se exige a la parte demandada que pruebe que la decisión adoptada se debe a motivos razonables, extraños a todo propósito atentatorio contra el derecho fundamental.

Si la parte actora no muestra indicios suficientes susceptibles de crear la duda en el Juzgador en el sentido de que el despido o la decisión de que se trate tiene un móvil discriminatorio o vulnerador de un derecho fundamental, devienen de aplicación las reglas generales sobre la carga de la prueba, es decir, corresponderá al empresario probar los hechos alegados en la carta de despido (si de ello se trata) o, en su caso, los invocados para justificar la decisión de que se trate.



SEXTO .- Pues bien, aplicando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, la Sala considera que la sentencia recurrida no ha infringido el artículo 24 CE cuya vulneración se denuncia en el quinto motivo del recurso, porque, como con acierto entiende la Juzgadora de Instancia, la vulneración de la garantía de indemnidad debe ser analizada junto con el hecho ilícito imputado al trabajador, supuesto que la realidad de la causa de despido, en su caso, desvirtuará la nulidad del mismo.

En este caso, se imputa al trabajador haber llevado a cabo el día 27 de abril de 2018 una apropiación indebida de dinero de la entidad demandada, concretamente un billete de 50 euros, que el actor extrajo del terminal de 'Liberfacil' (o arpa) en el que se había quedado atascado con motivo de una operación que intentaba realizar una clienta. No dio cuenta del hecho al responsable de caja, con lo que resultó un faltante en el arqueo de caja de dicha cantidad. Días después, en una reunión mantenida con los auditores con el objeto de pedirle explicaciones, el trabajador en un primer momento (mediante escrito de su puño y letra) afirma no haber extraído ningún billete de la terminal, para posteriormente cuando se le comunica que existen grabaciones y pruebas visuales, entregar un nuevo escrito en el que hace constar que retiró el billete.

La Sala comparte con la magistrada de instancia que la conducta del trabajador del día 27 de abril de 2018 constituye una apropiación con ánimo defraudatorio, supuesto que si los hechos hubieran acaecido como relata el actor, lo lógico habría sido que en la reunión con los auditores el día 7 de mayo hubiera manifestado que el billete estaba en el cajón de su mesa y haber acudido allí para cogerlo y entregarlo; sin embargo, negó por escrito haber extraído el dinero de la terminal, y sólo cuando se le dice que existen grabaciones en las que se le ve extrayendo el billete, es cuando rectifica el escrito anterior, entregando otro manuscrito en el que reconoce haber extraído el billete, pero no indica nada sobre la existencia del mismo en un cajón de su mesa, sino que por wasap dirigido al director de la oficina el mismo día manifiesta que el dinero se encuentra 'en el último cajón de mi mesa en la funda de las gafas', afirmando dicho testigo que lo entregó este mismo día, pero no pudiendo afirmar que lo sacara del cajón.

Estos hechos constituyen un incumplimiento que, al margen de la mayor o menor gravedad que tengan con arreglo a lo dispuesto legal y convencionalmente (se analizará después), deben ser considerados como una justificación objetiva, suficientemente probada, de la decisión empresarial, y en consecuencia destruida la presunción de violación de la garantía de indemnidad, como igualmente se informa por el Ministerio Fiscal; por todo lo cual no resulta aplicable la calificación del nulidad del despido que se pretende por la recurrente, ni infringidos por tanto los artículos 108 LRJS y 55 ET en relación con el artículo 24.1 CE cuya vulneración se alega en el quinto motivo del recurso.

SÉPTIMO .- El motivo sexto debe ser desestimado porque, no habiéndose producido violación de derechos fundamentales, por las razones expuestas en el fundamento de derecho anterior, es obvio que no procede indemnización alguna; por lo que la sentencia recurrida no ha infringido los artículos 55 del Estatuto de los Trabajadores y 1101 del Código Civil , cuya vulneración se denuncia en este motivo, que por ello se desestima.

OCTAVO .- El séptimo motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 74.2 subapartado 2.2, 74.3 subapartado 3.4 y 77.2 último párrafo del Convenio Colectivo Estatal de Cajas y Entidades Financieras de Ahorro ; y el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , así como de la teoría gradualista.

Respecto de la calificación de la infracción, los hechos relatados en el incólume relato fáctico de instancia son subsumibles en la causa de despido prevista como incumplimiento grave y culpable en el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores (trasgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza), y como falta muy grave en el artículo 74.4.4 (transgresión de la buena fe contractual) y 74.4.9 (abuso de confianza respecto de la entidad o de los clientes), supuesto que muestra 'una actuación contraria a los esenciales deberes de conducta que deben presidir la ejecución de la prestación de trabajo y la relación entre las partes' ( arts. 5 y 20.2 ET ), y 'un mal uso o en un uso desviado por parte del trabajador de las facultades que se le confiaron con lesión o riesgo para los intereses de la empresa' (S TS 6 febrero 1991), teniendo declarado la jurisprudencia que a) admite tanto la culpabilidad dolosa como la derivada de negligencia, imprudencia o descuido imputable al trabajador ( STS 30 abril 1991 ; 21 julio 1988 ; 27 septiembre 1988 ; o 14 febrero de 1990 ); b) no es necesario que ocasione daños reales o cuantiosos a la empresa, bastando la pérdida de confianza por parte del empresario (por todas, STS 24 octubre 1990 , 8 febrero 1991 ; 21 enero 1986 ; 24 junio 1986 , 20 enero 1990 ); c) tampoco es necesario que la deslealtad y el abuso de confianza tengan por destinatario a la empresa sino que puede afectar a terceros, tales como clientes, usuarios de la misma o a terceras empresas relacionadas con aquella ( STS 8 junio 1988 ); d) es indiferente la gravedad de dicha trasgresión, porque la infracción de este deber se produce 'per se' ( STS 26 mayo 1986 , 9 diciembre 1986 , 19 enero 1987 , 9 mayo 1988 ).

No se trata de un descuido al que se refiere el Convenio colectivo como falta leve, sino que el trabajador, al extraer el billete de la máquina y no entregarlo a la cajera ni dar cuenta del incidente a quien correspondiera, pretendiendo ocultar el hecho, puesto que lo negó inicialmente y solo cuando supo que existía prueba videográfica de lo acontecido, reconocerlo, procediendo entonces a devolver el billete, incurrió en un actuar desleal hacia la empresa con el consiguiente menoscabo de la buena fe que debe presidir toda relación laboral así como un abuso de la confianza en la misma depositada por la demandada.

Si bien es cierto que el principio de proporcionalidad exige la adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS 29 marzo 1990 , postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992 ); no lo es menos que cuando se trata de vulneración de la buena fe contractual o abuso de confianza es indiferente la gravedad de dicha trasgresión, porque, como indicábamos más atrás, la infracción de este deber se produce 'per se' ( STS 26 mayo 1986 , 9 diciembre 1986 , 19 enero 1987 , 9 mayo 1988 ), por lo que no es posible acudir al efecto mitigador de la teoría gradualista, siendo por tanto irrelevante a los efectos pretendidos por la recurrente que el trabajador no haya obtenido ningún beneficio, puesto que no se quedó el billete, o que no se haya causado perjuicio a la empresa, ni producido quebranto de dinero, ni dado una mala imagen de la misma, así como tampoco, la antigüedad del trabajador, incluso -aunque se diera por probado lo que se pretendió en el motivo cuarto- que no conste sanción o el comportamiento del actor haya sido ético y correcto.

En consecuencia, procede la calificación de procedente, como ha hecho la sentencia recurrida, y en consecuencia la desestimación del motivo sexto.

NOVENO .- El motivo octavo debe correr la misma suerte, por cuanto, pretendiéndose la modificación del salario del trabajador a los efectos de la determinación de la indemnización por despido, se ha de hacer ver, por una parte, que no ha prosperado semejante pretensión ejercitada bajo cobijo procesal en el apartado b) del artículo 193 LRJS ; por otra que el despido disciplinario es procedente y el efecto jurídico que produce es la extinción de la relación laboral sin derecho a indemnización; y en todo caso, porque, analizada la cuestión como infracción normativa, la recurrente se limita a invocar y transcribir algunos fundamentos de derecho de la sentencia del Tribunal Supremo de 27 de junio de 2018 (rec. 2655/16 ) referida a aquella cuestión en caso de reducción de jornada a consecuencia de un ERTE, para seguidamente afirmar que el salario real que corresponde al trabajador por jornada completa es de 4.717,62 €, y lo hace sin apoyo fáctico alguno y sin mayor argumentación jurídica que la indicada invocación jurisprudencial, por lo que la Sala, aun estando de acuerdo, como no podía ser de otro modo, con la jurisprudencia citada, carece de los elementos de juicio necesarios para dar respuesta a la pretensión ejercitada en este motivo, procediendo su desestimación.

DÉCIMO .- El noveno y último motivo del recurso tiene por objeto la denuncia de infracción de los artículos 26 y 29 del Estatuto de los Trabajadores y la jurisprudencia sobre la compensación de deudas entre empresa y trabajador.

Alega la recurrente que la sentencia recurrida ha compensado indebidamente la cuantía debida al trabajador en concepto de liquidación y finiquito con la deuda pendiente de amortización de un préstamo concedido por la empresa como anticipo de nómina, porque entiende que no son deudas homogéneas. Sin embargo, la Sala coincide con el criterio de la citada resolución.

El artículo 1156 del Código Civil establece, entre otras, como causa de extinción de las obligaciones la compensación, la cual tendrá lugar cuando dos personas por derecho propio sean recíprocamente acreedoras y deudoras la una de la otra y ambas deudas consistan en una cantidad de dinero, estén vencidas y sean líquidas y exigibles ( artículos 1195 y 1196 del Código Civil ).

En el caso que nos ocupa es aplicable la compensación entre lo que la empresa adeudaba al trabajador en concepto de liquidación y finiquito (al parecer según afirma la parte recurrente) 1.863,38 €, y la cantidad que el trabajador tenía pendiente de abonar 3.520,06 € por un anticipo de nómina otorgado por la empresa de 8.800 €, porque como dice la sentencia recurrida, se trata de conceptos homogéneos. El anticipo de nómina reconocido voluntariamente por la empresa al trabajador forma parte del salario en cuanto se abona a cuenta de futuras liquidaciones para satisfacer necesidades urgentes del trabajador que éste deberá reintegrar en su momento, y en todo caso, responden a la misma causa de pedir: la existencia de una relación laboral entre las partes.

Por lo expuesto procede la desestimación del noveno motivo del recurso y, con ello, del recurso mismo, y en consecuencia la confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Rodolfo contra la sentencia de fecha 22 de febrero de 2019, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Toledo , en autos 818/18 sobre despido, siendo partes recurridas BANCO CASTILLA-LA MANCHA SA, LIBERBANK SA, el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), y el MINISTERIO FISCAL, debemos confirmar y confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla- La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA, que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena, cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274 que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13, indicando: 1) Nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y, si es posible, el NIF/CIF ; 2) Beneficiario: SALA DE LO SOCIAL ; y 3) Concepto (la cuenta del expediente): 0044 0000 66 0467 19 , pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósito la cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €), conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.