Sentencia Social Nº 1067/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 559/2014 de 22 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

Recurso nº 559/14-LO

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34002650

NIG: 28.079.00.4-2013/0024280

Procedimiento Recurso de Suplicación 559/2014

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid Despidos / Ceses en general 563/2013

Materia: Despido

Sentencia número: 1067

Ilmos. Sres

D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ

D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU

D./Dña. ALICIA CATALA PELLON

En Madrid a veintidós de diciembre de dos mil catorce habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 559/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. JUAN PEÑAFIEL RECIO en nombre y representación de D./Dña. Anton , contra la sentencia de fecha 25 de febrero de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 21 de Madrid en sus autos número 563/2013, seguidos a instancia de D./Dña. Anton frente a EVEREST DE EDICIONES Y DISTRIBUCION SA, habiendo sido citado el MINISTERIO FISCAL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'PRIMERO. Sobre las circunstancias laborales del trabajador:

I. El actor ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada, dedicada a la actividad de artes gráficas, con la categoría profesional de representante, salario de 67,15 euros de promedio diario, y antigüedad de 26.02.2007 (hechos conformes).

II. El actor no ha ostentado a condición de representante de los trabajadores (hecho conforme).

SEGUNDO. Sobre las circunstancias formales del despido: Con fecha 11.03.2013 la empresa comunica al actor su despido disciplinario, con efectos de ese día, mediante carta que consta incorporada en las actuaciones (folios 141 a 144) y cuyo contenido se tiene por íntegramente reproducido.

TERCERO. Sobre los hechos relativos a las faltas imputadas:

I. El actor es comercial del área de educación en la Provincia de Madrid, requiriendo sus funciones realizar visitas a centros de enseñanza (hecho conforme). Su horario habitual es de 08:30 a 17:30 horas, con una hora para comer.

II. Los comerciales de la empresa cuentan con un Netbook, herramienta informática asociada a un número personal en la que figuran las visitas programadas por el propio comercial y aprobadas por el delegado comercial; cuando se visita al cliente se actualiza la información y al final de la jornada se sincroniza con el servidor central de la empresa a fin de transmitir la información; a continuación se extrae la copia en papel para el control de los diferentes departamentos (folio 148 y testifical practicada a instancia de la empresa). Se tienen por reproducidas las fichas de reporter de la actividad del actor correspondiente a los días 18 a 22 de febrero del 2013 que obran a los folios 145 a 147. En las mismas figura los colegios visitados, tiempo de actividad previsto y el real:

- El día 18.02.2013: 8:04 Colegio Stella (tiempo previsto 1:00 y real 0:00 horas); 12:09 Colegio San Antonio (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:09), 15:01 CEIP Jaime Vera (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:54); 16:04 CEIP José Bargamin (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:01). Trabajos atípicos 3 horas: reunión.

- El día 19.02.2013: 8:29 Colegio Sta Fca Javier Cabrini (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:44), 9:13 CEIP República de Chile (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:48); 10:02 Colegio Santo Domingo (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:47), 10:49 Colegio Joyfe (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:49), 11:38 Valle Inclán (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:06), 15:12 Colegio Nuestra Sra Sta María (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:00), 16:15 EI El Belén (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:51). Trabajos administrativos: 1 hora.

- El día 20.02.2013: 8:11 Colegio Buen Consejo (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:53), 9:04 Colegio Bernardita (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:05), 10:09 Colegio Estilo (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:06), 11:15 CEIP Garcilaso de la Vega (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:07), 12:22 Colegio Ramón y Cajal (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:44), 13:06 CEIP María Moliner (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:54). Trabajos atípicos 2:36 horas: reunión.

- El día 21.02.2013: 8:06 CEIP Carmen Cabezuelo (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:54), 9:00 CEIP San Juan Bosco (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:08), 10:08 Colegio Mirasierra Masculino (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:08), 11:16 Colegio Nuestra Señora Victorias (tiempo previsto 1:10 hora; real 0:54), 12:27 CEIP Conde de Ramanones (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:42), 13:09 Colegio Arturo Soria (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:03). Trabajos administrativos: 2 horas.

- El día 22.02.2013: 8:13 Colegio San Ramón (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:05), 9:19 CEIP Luis Cernuda (tiempo previsto 1:00 hora; real 0:50), 10:09 CEIP Lorenzo Luzuriaga (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:03), 11:14 Colegio Calasancio (tiempo previsto 1:00 hora; real 1:04). Reunión 3:30 horas y trabajos administrativos: 2 horas.

III. El día 18.02.2013 (lunes), el actor salió de su domicilio a las 08:53 horas, acompañado de su hijo para llevarle al colegio. A continuación mantiene una conversación con el conductor de una furgoneta con el logotipo de Steins, S.L. (empresa de climatización) y seguidamente se dirige a la C/ Pinos Alta de Madrid donde recoge a D. Domingo , ambos se dirigen a una cafetería en la que desayunan entre las 11:07 y 11:18 horas. A continuación ambos se dirigen a Delegación de Everest, SA donde el actor carga el maletero con cajas de gran tamaño, mientras que su acompañante habla con dos personas que se encuentran en la puerta. A las 11:35 horas, el actor y su acompañante suben al coche y se dirigen a la puerta de un centro escolar (C/ Manso/Cerro Castañar), el demandante entrega el material a D. Domingo , el cual entra en el centro y el actor le espera fuera. A las 12:00 horas regresa el Sr. Domingo y ambos se dirigen a una escuela infantil (C/ Ingeniero Hidalgo de Fuencarral), en la que el Sr. Domingo entra y el actor le espera en la puerta. A las 12:30, el actor y el Sr. Domingo reanudan la marcha y a las 12:45 entran en el Colegio de Nuestra Señora de la Consolación, donde nuevamente entra el Sr. Domingo y el actor le espera en el vehículo. A las 12:49 reanudan la marcha y se detienen en el Centro Escolar Calvo Sotelo en el que nuevamente entra solo el Sr. Domingo y el actor le espera en el coche. A las 13:17 se dirigen a la estación de metro Pacífico, donde se apea el Sr. Domingo . A continuación el actor entra en un establecimiento comercial, compra pan y se dirige a su casa a la que llega a las 14:16 horas. Sale nuevamente a las 17:28 horas para dirigirse a una finca residencial, donde se ubica una sociedad inmobiliaria y regresa a su domicilio a las 18:45 horas. No vuelve a salir hasta las 19:30 en que se suspende el seguimiento (testifical que ratifica lo que se relata en el informe de detectives obrante a los folios 155 a 160)

IV. El día 20.02.2013 (martes), el actor salió de su domicilio a las 08:56 horas, acompañado de su hijo para llevarle al colegio. A continuación se dirige a su coche y conduce hasta las 10:00 en que se detiene en la C/ Isla Arosa donde permanece hasta las 10:44 sin salir del vehículo. Reanuda la marcha y se detiene frente al Colegio Público José Bergamin en el que entra y hace varias salidas para retirar material del vehículo. A las 11:35 adquiere consumibles y come en el vehículo. A las 11:46 visita el Colegio Esperanza II y a las 13:02 se dirige a su domicilio donde entra a las 14:30 horas. A las 15:45 recoge a su hijo del colegio y a las 16:35 horas se dirige a un gimnasio al que llega a las 16:52 horas y sale a las 18:10 horas, dirigiéndose junto con una mujer y un niño de corta edad a su domicilio al que llega a las 18:33 horas. No vuelve a salir hasta las 19:30 en que se suspende el seguimiento testifical que ratifica lo que se relata en el informe de detectives obrante a los folios 155 a 160).

V. El día 19.02.2013 (miércoles), el actor salió de su domicilio a las 08:48 horas, acompañado de su hijo para llevarle al colegio. A las 09:14 horas se dirige a su coche y pone rumbo a Madrid. A las 09:38 recoge al Sr. Domingo y ambos se dirigen al Colegio Bravo Murillo, donde ambos realizan una breve visita, y a continuación se van a desayunar. A las 11:16 vuelven al citado Colegio, entra el Sr. Domingo y el actor permanece en el coche. A continuación se dirigen a la Escuela Privada sita en la C/ Peguerinos donde llegan a las 11:56 y entra el Sr. Domingo , permaneciendo el demandante en el coche. Seguidamente se dirigen al Centro Privados de Enseñanza Nuestra Señora del Recuerdo al que llegan a las 11:58 y ambos realizan una visita que finaliza a las 12.30. Se ponen en marcha y a las 13:26, el Sr. Domingo se apea del coche y, tras comprar pan y entregarle una barra al actor, éste se marcha a su domicilio al que llega a las 13:46 horas y, tras fumarse un cigarro, entre a las 14:01 horas. No vuelve a salir hasta las 19:30 en que se suspende el seguimiento (testifical que ratifica lo que se relata en el informe de detectives obrante a los folios 155 a 160)

VI. El día 21.02.2013 (jueves), el actor salió de su domicilio a las 08:53 horas, acompañado de su hijo para llevarle al colegio. A las 09:05 horas se dirige a su coche y pone rumbo a Madrid, dirigiéndose a la delegación de Everest, SA en la que recoge varios paquetes. A las 10:41 se pone nuevamente en marcha se dirige y visita la guardería y Escuela Infantil Memomarlin, a la salida estaciona a 200 metros y reanuda su camino a las 11:39 horas, sin poderse determinar a donde se dirige por perder de vista el detective al actor, siendo localizado a su regreso a su domicilio a las 14:12 horas. A las 15:55 horas recoge a su hijo del colegio y regresa a su domicilio a las 16:03 horas. A las 16:55 sale de su domicilio con su hijo al que vuelve a las 18:06 horas. No vuelve a salir hasta las 19:30 en que se suspende el seguimiento (testifical que ratifica lo que se relata en el informe de detectives obrante a los folios 155 a 160)

VII. El día 22.02.2013 (viernes), el actor salió de su domicilio a las 08:53 horas, acompañado de su hijo para llevarle al colegio. Después se dirige al Colegio Jaime Vera en el que permanece hasta las 09:48 horas. A continuación se dirige a la delegación de Everest, SA en la que entra a las 11:12 horas. A las 14:43 sale con una mujer y se dirige al restaurante La Menuteca, del cual sale a las 14:43 y regresa a la delegación. A las 18:19 abandona la delegación y regresa a su domicilio. No vuelve a salir hasta las 19:30 en que se suspende el seguimiento (testifical que ratifica lo que se relata en el informe de detectives obrante a los folios 155 a 160).

VIII. Se tiene por reproducido el manual sobre uso de herramientas informáticas y nuevas tecnologías así como el procedimiento de gestión de desplazamientos y gastos de viaje y normativa sobre viajes y gastos (folios 200 a 209) entregado al actor el día 16.04.2012. En lo relativo a las dietas, se establece que comprende la cuantía diaria máxima autorizada, siempre que se acredite el gasto con factura o ticket del establecimiento y solo se abonarán dietas en caso de que la labor comercial se desarrolle fuera del entorno del domicilio del comercial, entendiéndose por este último el que está en un radio de 15 kilómetros de su domicilio. Se estipula que las invitaciones a clientes/colaboradores deben contar con la autorización del jefe de personal y constar en el reverso de la factura las personas a las que se invita. También se establece que si se paga la comida de otra persona de la empresa, debe indicarse en el reverso de la factura la identidad de la persona a la que se invita.

IX. En fecha 23.08.2012, al actor se le entregó una tarjeta ticket restaurante al objeto de abonar comidas y cenas, a partir del 27 de agosto; su importe diario máximo es de 20 euros, que caducan diariamente, y se podrá utilizar un máximo de dos veces al día (hecho conforme y folio 213). Dicha tarjeta se ha de emplear exclusivamente para abonar los gastos de manutención que se han de realizar como consecuencia del trabajo en los términos indicados en el epígrafe anterior y es intransferible (testifical practicada a instancias del actor). Se tiene por reproducida la hoja de cargos de la tarjeta entregada al demandante obrante al folio 152 en la que figura cargos diarios de 20 euros en el restaurante Marysalvi: el día 18.02.2013 a las 16:13, el día 19.02.2013, a las 16:14, el día 20.02.2013, a las 16:06, el día 21.02.2013, a las 16:08 y el día 22.02.2013 (folios 149 a 152). El actor no acudió a comer a ese establecimiento los días 18, 19, 20 y 22.

CUARTO. Formalidades del procedimiento y proceso: Se interpuso papeleta de conciliación el día 08.04.2013, celebrándose el acto el 24.04.2013 que terminó: sin efecto. El demandante interpuso demanda por despido el 29.04.2013 que, turnada a este Juzgado, tuvo entrada el 30.04.2013'.

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que, desestimo la demanda formulada por D. Anton contra EVEREST DE EDICIONES Y DISTRIBUCIÓN, S.A. y el MINISTERIO FISCAL, declaro la procedencia del despido, acordado el día 11.03.2013 y convalido la extinción del contrato de trabajo suscrito por las partes, absolviendo a la demandada de las pretensiones en su contra formuladas'.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Anton , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/07/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 17/12/2014 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia que desestima la demanda formulada por despido declarando la procedencia del mismo se alza en suplicación la representación letrada de la parte actora solicitando en los dos primeros motivos del recurso, al amparo del art.193 apartado a) de la LRJS , la nulidad de la sentencia que se recurre por vulneración de los arts. 11.1 LOPJ , 287 LEC , 18 y 4 CE , 90 LRJS y 2 , 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982 de 5 de mayo, así como por infracción de los arts. 97.2 LRJS y 209 LEC por insuficiencia de hechos probados.

Se acoge la parte recurrente al artículo 11.1 de la LOPJ para dejar sin efecto pruebas que, a su juicio, se han obtenido violentando derechos o libertades fundamentales. En este sentido, señala que el Tribunal Supremo, Sala de lo Civil, Sección 1ª, lo afirma así en su sentencia de 29 de diciembre de 2009, rec. 1869/2005 , al referirse al artículo 287 de la LEC y al artículo 11.1 de la LOPJ , tratando de prevenir la posibilidad de que se consigan pruebas mediante procedimientos ilícitos que vulneren derechos fundamentales y que dichas pruebas logren efectividad en el proceso. Asimismo, recalca la distinción entre pruebas ilícitas directas e indirectas, sobre la doctrina del fruto del árbol envenenado, pues la prueba ilícitamente obtenida lesiona un derecho fundamental para alcanzar una fuente de prueba que de otra manera sería dudoso lograr, citando la sentencia de 5 de diciembre de 2003 RJ 2004,313 de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo.

A estos efectos, debe indicarse que el artículo 87 de la LRJS , recoge expresamente lo siguiente: '1. Se admitirán las pruebas que se formulen y puedan practicarse en el acto, respecto de los hechos sobre los que no hubiere conformidad salvo en los casos en que la materia objeto del proceso esté fuera del poder de disposición de los litigantes, siempre que aquéllas sean útiles y directamente pertinentes a lo que sea el objeto del juicio y a las alegaciones o motivos de oposición previamente formulados por las partes en el trámite de ratificación o de contestación de la demanda. Podrán admitirse también aquellas que requieran la traslación del juez o tribunal fuera del local de la audiencia, si se estimasen imprescindibles. En este caso, se suspenderá el juicio por el tiempo estrictamente necesario.

2. El juez o tribunal resolverá sobre la pertinencia de las pruebas propuestas y determinará la naturaleza y clase de medio de prueba de cada una de ellas según lo previsto en el artículo 299 del la Ley de Enjuiciamiento Civil y en la presente Ley. Asimismo resolverá sobre las posibles diligencias complementarias o de adveración de las pruebas admitidas y sobre las preguntas que puedan formular las partes'. Del mismo modo, el artículo 90 de la LRJS dispone: '1. Las partes, previa justificación de la utilidad y pertinencia de las diligencias propuestas, podrán servirse de cuantos medios de prueba se encuentren regulados en la Ley para acreditar los hechos controvertidos o necesitados de prueba, incluidos los procedimientos de reproducción de la palabra, de la imagen y del sonido o de archivo y reproducción de datos, que deberán ser aportados por medio de soporte adecuado y poniendo a disposición del órgano jurisdiccional los medios necesarios para su reproducción y posterior constancia en autos.

2. No se admitirán pruebas que tuvieran su origen o que se hubieran obtenido, directa o indirectamente, mediante procedimientos que supongan violación de derechos fundamentales o libertades públicas. Esta cuestión podrá ser suscitada por cualquiera de las partes o de oficio por el tribunal en el momento de la proposición de la prueba, salvo que se pusiese de manifiesto durante la práctica de la prueba una vez admitida. A tal efecto, se oirá a las partes y, en su caso, se practicarán las diligencias que se puedan practicar en el acto sobre este concreto extremo, recurriendo a diligencias finales solamente cuando sea estrictamente imprescindible y la cuestión aparezca suficientemente fundada. Contra la resolución que se dicte sobre la pertinencia de la práctica de la prueba y en su caso de la unión a los autos de su resultado o del elemento material que incorpore la misma, sólo cabrá recurso de reposición, que se interpondrá, se dará traslado a las demás partes y se resolverá oralmente en el mismo acto del juicio o comparecencia, quedando a salvo el derecho de las partes a reproducir la impugnación de la prueba ilícita en el recurso que, en su caso, procediera contra la sentencia. 6. Si como resultado de las medidas anteriores se obtuvieran datos innecesarios, ajenos a los fines del proceso o que pudieran afectar de manera injustificada o desproporcionada a derechos fundamentales o a libertades públicas, se resolverá lo necesario para preservar y garantizar adecuada y suficientemente los intereses y derechos que pudieran resultar afectados'. Por tanto, la cuestión de la supuesta ilicitud del medio de prueba pudo dirimirse con anterioridad y conforme a la valoración de la juez, efectuada en el propio acto del juicio y en la sentencia, no existe rastro alguno de vulneración de derechos fundamentales, sino que la prueba practicada sirvió para esclarecer los hechos y fundar adecuadamente la sentencia de instancia. Es un tema jurisprudencialmente claro que el juzgador tiene facultades establecidas para valorar la prueba conforme a su criterio, siempre en los límites de la ponderación y legalidad.

Del mismo modo, la alusión del recurrente a las sentencias antes mencionadas es irrelevante, dado que no inciden directamente en la utilización de investigadores o detectives, y por tanto, no serían aplicables al presente caso. La obtención el informe y sus fotografías no han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el recurrente. Conviene indicar, de conformidad a consolidada jurisprudencia, que el testimonio de investigadores o detectives contratados para controlar la actividad desarrollada por un trabajador no es, en principio, y salvo que se valiera de métodos no legítimos para obtener la información, medio de prueba que vulnere el derecho a la intimidad de la persona, como ya ha tenido ocasión de resolver la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en sentencia de 19 de julio de 1989 .

No procede, por lo expuesto la declaración de nulidad solicitada.

SEGUNDO.-En cuanto a la petición de nulidad por falta de hechos probados, hemos de decir que la nulidad es la sanción máxima impuesta por la ley cuando se ha producido un defecto procesal insubsanable o se ha dejado a una de las partes en absoluta indefensión, cuestión que aquí no se ha acreditado.

Por otra parte a tenor de lo dispuesto en el art. 97.2 LRJS la sentencia 'apreciando los elementos de convicción, declarará expresamente los hechos que estime probados, haciendo referencia en los fundamentos de derechos a los razonamientos que le han llevado a esa conclusión'.

Ello, implica que necesariamente la motivación de toda sentencia debe alcanzar un doble objetivo, consistente en no sólo argumentar los razonamientos jurídicos por los que llega a una conclusión determinante del contenido de la parte dispositiva de la misma, sino también un hacer igual respecto de las razones por las que llega a las conclusiones fácticas que refleja en el relato judicial de los hechos que declara como probados. Tal doble actividad razonadora judicial es obligada, cumpliéndose correctamente cuando, aunque sea de forma mínima pero bastante, se ofrezcan bien reparadamente, bien conjuntamente con los argumentos jurídicos, los motivos por los que en lo fáctico se alcanzan determinadas conclusiones y sobre ellas se construye el 'factum'.

La sentencia recurrida reúne todos los requisitos del art. 97.2 LRJS y su pronunciamiento está suficientemente fundamentado.

No ha lugar, a declarar la nulidad solicitada.

TERCERO.-Al amparo del art.193 apartado c) LRJS , en los motivos tercero, cuarto y quinto del recurso, se denuncia la vulneración del art.18 CE , que garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de los artículos 2 , 7 y 9 de la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor , a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo que cita, de los artículos 4.1 c ) y 20.3 del Estatuto de los Trabajadores en relación con el citado artículo 18 de la Constitución Española , así como el art. 21.1 ET y 26.1 del citado texto legal y jurisprudencia que se cita.

El recurrente se apoya en una serie de sentencias que cita en su recurso y finalmente en la Sentencia 57/1994 (RTC 1994 , 57 y 142/1994 ) que concluye que 'el derecho a la intimidad no es absoluto, como no lo es ninguno de los derechos fundamentales, pudiendo ceder ante intereses constitucionalmente relevantes, siempre que el recorte que aquél haya de experimentar se revele como necesario para lograr el fin legítimo previsto, proporcionando para alcanzarlo, y en todo caso, respetuoso con el contenido esencial del derecho'. Y de esto se infiere, a criterio del recurrente, que no se han cumplido dichos requisitos, pues el trabajador fue vigilado por dos detectives, sin sospecha previa, mucho más allá de su jornada laboral y en presencia de su hijo menor de edad, teniendo la empresa otros medios eficaces para controlar su actividad, ya que la herramienta de Netboook resulta inútil.

Por otra parte, el recurrente señala que la actividad que cualquier persona pueda llevar a efecto fuera de su centro de trabajo, pertenece a la esfera de su vida privada, aun cuando se desarrolle en espacios públicos, no pudiendo ser fiscalizado por la empresa, porque forma parte de su intimidad, y los empleadores no tienen derecho alguno a conocer a qué dedican los trabajadores su tiempo, qué actividades pueden desarrollar, qué aficiones pueden tener o cuáles son sus intereses o las personas con las que se relacionan y considera inadmisible la utilización de dos detectives que, además, prolongaron su vigilancia más allá del horario laboral del recurrente.

Respecto al seguimiento realizado por los dos detectives, ya se ha puesto de manifiesto el derecho que tiene el empresario de vigilar a sus trabajadores, a fin de controlar su labor, así como que el artículo 90 de la LRJS permite la utilización de medios técnicos de reproducción de la imagen en orden a acreditar los hechos sucedidos, si su existencia fuera controvertida, y también se ha demostrado, reiteradamente, que la prueba no es ilícita. No obstante, señalamos a estos efectos, lo que razona el Tribunal Constitucional en sentencia 99/1994 de 21 de marzo , cuando afirma que 'la captación y difusión de la imagen del sujeto sólo será admisible cuando la propia -y previa- conducta de aquél o las circunstancias en que se encuentra inmerso, justifiquen el descenso de las barreras de reserva para que prevalezca el interés ajeno o el público que puedan colisionar con aquél' para luego añadir que 'la relación laboral, en cuanto tiene como efecto típico la sumisión de ciertos aspectos de la actividad humana a los poderes empresariales, es un marco que ha de tomarse en forzosa consideración a la hora de valorar hasta qué punto ha de producirse la coordinación entre el interés del trabajador y el de la empresa que pueda colisionar con él'.

En cuanto a la vulneración del art. 21.1 ET el recurrente comienza diciendo que la tolerancia empresarial previa sólo puede entenderse como una aceptación o consentimiento tácito de la empresa, por lo que 'el uso de la facultad sancionadora ha de verificarse sin desconocer los principios de la buena fe que rigen la relación de trabajo', y esa buena fe se quebranta si por tolerancia empresarial se crea una apariencia de permisividad en el seguimiento de las normas que rigen la actividad en la empresa. Continúa diciendo que la buena fe no sólo vincula al trabajador, sino también a la empresa, puesto que, si tras seis años en la misma, sin tacha, demostrando ser uno de sus mejores comerciales en Madrid, hubiera incurrido en faltas como las que se describen, siendo especialmente vigilado, el empresario debió advertirle que estaba incurriendo en una actuación sancionable, dándole la oportunidad de corregirla o imponiendo una sanción más leve, sin esperar a la acumulación de faltas suficientes para obtener una conducta de mayor gravedad, por ello, opina que la empresa creó en el trabajador la conciencia de tolerancia sobre ciertas prácticas, como no tener perfectamente sincronizadas o corregidas las visitas inicialmente planificadas de las finalmente realizadas, o de los trabajos administrativos o reuniones con clientes planificadas y realizadas, o consentir cierta flexibilidad al inicio de la jornada para acompañar a su hijo al colegio o a la guardería, sin advertirle de ello durante seis años.

El propio recurrente pasa de alabar las cualidades de un trabajador modélico, a reconocer que los fallos que cometía en sus funciones, según él no probados pero existentes, debieron de advertírsele previamente a fin de evitar que confundiese los límites entre lo que podía y no podía hacer, abusando de la paciencia de la empresa, y habla de la buena fe contractual, cuando fue el trabajador quien la violó repetidamente, creyendo que la empresa no tomaría medidas para corregir dicha conducta excesiva. Si como dice, la empresa no le sancionó con anterioridad, fue precisamente porque no tenía la certeza de sus incumplimientos.

En el ultimo motivo del recurso la que recurre parte del abono de 20 euros en concepto de dietas en metálico que la empresa realizó hasta el 23 de agosto de 2012, sin que se justificara ni exigiera desplazamiento a municipio distinto del lugar de trabajo habitual. Para el recurrente es indudable que si la empresa abonaba 20 euros en concepto de dietas y no se requería justificante que acreditara desplazamiento alguno, el trabajador podía gastar ese importe bien en comida, bien en cualquier otro producto o actividad, coincidiendo o no su gasto con días laborales, vacaciones, festivos etc., dado que la naturaleza de esa retribución, a criterio del recurrente, era salarial.

Por otra parte alega que la empresa sustituyó la entrega de 400 euros mensuales y en metálico para dietas, por una tarjeta gourmet, condicionando su uso a que los 20 euros se gastasen en forma diaria, pudiéndose utilizar para comida y cena, calificando el recurrente dicha entrega de salario en especie.

Sin embargo, en el apartado f) del punto 4º de los Fundamentos de Derechos de la sentencia de instancia se dice lo siguiente: 'Por último, en lo relativo a fraude cometido con la tarjeta de restaurante que se le entregó, intenta justificar que pactó con la empresa el abono de 20 euros diarios en concepto de salarios, hecho que, con independencia de que no es cierto, tampoco justificaría su conducta. Su propia prueba pone de manifiesto que dicha cantidad se le abonaba para hacer frente a los gastos de manutención y así lo manifiestan tanto el testigo de la empresa como sus propios testigos y se desprende de la documental aportada. Y si bien es cierto que en una etapa previa se le entregaban esos 20 euros en metálico, en agosto del 2012 se le entrega una tarjeta de restaurante en la que cargar los gastos de manutención hasta el máximo autorizado, estableciéndose un protocolo y recibiendo instrucciones escritas sobre el tipo de gastos de manutención que sufraga la empresa a cuyo fin se le entrega la citada tarjeta.

Por tanto, el actor sabía cuál es el tipo de gastos que podía cargar en esa tarjeta y también que la misma es intransferible (se desprende de la prueba documental que él mismo aporta y lo ratifican sus testigos). Y, a pesar de ello, en la citada tarjeta se ha cargaron gastos de manutención que el actor no realizó y así lo constata el detective que le sigue cuya declaración acredita que los días 18, 19, 20 y 22 de febrero 2013, el actor comió en su domicilio o, al menos, se encontraba en su domicilio a la hora de comer y en el momento en se realizan los pagos y cargos con su tarjeta. De ello se desprende que el actor tiene algún tipo de concierto con ese establecimiento para que carguen en esa tarjeta gastos que no son reales o ha cedido la tarjeta a terceras personas para que hagan uso de ella y, en cualquiera de los casos, defrauda la confianza puesta por la empresa en el trabajador que, abusando de la misma, perjudica los intereses de su empleadora, cooperando y permitiendo que se haga un uso indebido de la tarjeta que le fue entregada para atender los gastos de manutención que ha de realizar el trabajador como consecuencia del desempeño de su trabajo y que, intencionadamente, emplea para otros menesteres.

También aduce que dicha tarjeta puede ser empleada para invitar a clientes, colaboradores y otros empleados y, efectivamente, así es pero se requiere la autorización de un superior y una factura en la que figure la identidad del comensal invitado y, en el presente caso, nada de ello se cumple. No aporta ninguna factura y ni tan siquiera aclara quien fue la persona a quien permitió usar la tarjeta que, de ser una de las que puede invitar, a él incumbía acreditarlo, amén de que ese tipo de invitaciones han de guardar relación con su actividad comercial, siendo difícil pensar que así fuese cuando el actor estaba en su domicilio a la hora en que se efectúan los cargos', y todo esto, que es patente para la juez a quo, pretende ser negado por el recurrente, que ni siquiera reconoce que no usaba la tarjeta, aprovechándose por completo de la empresa para su propio beneficio.

La sentencia citada por el recurrente de fecha 3 de octubre de 2013, dictada por el Tribunal Supremo en el recurso de casación para unificación de doctrina 1678/2012 -RJ 2013/7480, contraviene su argumentación, ya que en la misma se establece que 'el cheque comida tiene carácter indemnizatorio cuando compensa por los gastos que tiene el trabajador al verse obligado a realizar la comida fuera de su domicilio los días de trabajo, mientras que tendrá naturaleza salarial cuando se abone con independencia del trabajo realizado y sus circunstancias', por lo que ha quedado perfectamente definida la naturaleza de la tarjeta facilitada por la empresa al trabajador, en modo alguno salarial, dado que se entregaba a fin de compensar los gastos de comida del trabajador, que por el contrario, comía en su domicilio.

Finalmente, todo esto se traduce en una transgresión de la buena fe contractual, al efectuarse una violación de los deberes de fidelidad en la relación laboral.

Debemos, por lo expuesto con desestimación del recurso confirmar la sentencia de instancia, sin expresa imposición de costas

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Anton contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 21 de los de Madrid, de fecha 25 de febrero de 2014 en virtud de demanda formulada por el recurrente contra Everest de Ediciones y Distribución S.A., sobre despido, y confirmamos la sentencia de instancia. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0559-14 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0559-14.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 12/1/15 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.