Sentencia SOCIAL Nº 1067/2017, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 596/2017 de 09 de Agosto de 2017

Encabezamiento

Sección: REY
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000596/2017
NIG: 3501644420160002324
Materia: Prestaciones
Resolución:Sentencia 001067/2017
Proc. origen: Seguridad Social en materia prestacional Nº proc. origen: 0000231/2016-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Angelina ; Abogado: MARIA DEL MAR SANCHEZ REYES
Recurrido: TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
Recurrido: MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES BALEAR;
Abogado: JOSE MARIA AVILA SANCHEZ
Recurrido: RIUSA II S.A.
Recurrido: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; Abogado: SERVICIO JURÍDICO
SEGURIDAD SOCIAL LP
En Las Palmas de Gran Canaria a 9 de agosto de 2017.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000596/2017, interpuesto por Dña. Angelina , frente a Sentencia
000174/2016 del Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000231/2016-00
en reclamación de Prestaciones siendo Ponente el ILTMO. SR. D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Angelina , en reclamación de Prestaciones siendo demandados la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES BALEAR, RIUSA II, S.A., e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 29 de julio de 2016 , por el Juzgado de referencia.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: '
PRIMERO.- La demandante, nacida el NUM000 /73, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social, categoría profesional de camarera, con una base reguladora mensual por contingencia profesional de 1.460 euros y por contingencia común de 351,85€ y fecha de efectos el 11/12/2015.

Las contingencias derivadas de accidente de trabajo están cubiertas por la Mutua demandada.



SEGUNDO.- Con fecha 24/07/2010 la actora inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, siendo el alta de 31/01/2011 iniciando un nuevo proceso de IT derivado de la misma contingencia profesional el 11/02/2011. Todo ello en virtud de Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº9 de Las Palmas el 16/02/2012 que obra en autos y se da por reproducida.

En dicha Sentencia se indica que el diagnóstico causado por el accidente es rotura interna del cuerno posterior del menisco interno en rodilla derecha,, se practicó tratamiento quirúrgico: meniscectomía interna parcial.

En el informe forense elaborado para el procedimiento seguido ante ese juzgado se diagnostica a la actora de gonalgia derecha.



TERCERO.- Con fecha 18/06/2012, siendo valorado por el Equipo de Valoración y Orientación de Las Palmas de Gran Canaria, se estableció un grado total de discapacidad del 65%, presentando en el momento del reconocimiento: '1º A-Limitación funcional en un miembro inferior. B- Por trastorno interno de rodilla C- de etiología no filiada.

2º A-Limitación funcional en ambos mm.ss B-por síndrome del túnel carpiano. C-de etiología no filiada.

3º A-Discapacidad del sistema auditivo otras B-por diagnóstico sin especificar. C-de etiología no filiada.

4º A-Limitación funcional de columna. B-por síndrome algico. C-de etiología no especificada.

5º A-Sin discapacidad. B-por migraña común. C-de etiología no filiada.

6º A-Trastorno de la afectividad. B-por trastorno distimico. C-de etiología no filiada.

Se le otorga un grado de las limitaciones en la actividad del 52%. Como factores sociales complementarios se le otorgan 13 puntos.

La Resolución de fecha 23/07/2012 le otorga un grado total de discapacidad de 65% desde 10/02/2010.



CUARTO.- La actora solicita la declaración de incapacidad permanente total lo que es desestimado por Sentencia dictada por el juzgado de lo Social nº3 de Las Palmas de fecha 17/02/2014 y confirmada por Sentencia del TSJ Canarias el 15/12/2014 .

En dicha sentencia se señala que la actora está afecta de Condromalacia rotuliana y degeneración del menisco interno de varios años de evolución, agravada en 2010 con rotura del cuerno posterior del menisco interno.

Tiene las siguientes limitaciones: hiperflexión mantenida y constante de la articulación de la rodilla derecha.



QUINTO.- Solicitada incapacidad permanente el 7/12/2015 se emitió informe de valoración medica en los términos que obran en autos, recayendo dictamen del EVI de fecha 11/12/15 con el siguiente contenido: 'Síndrome femoroparetal con condromalacia grado II en rodilla derecha. Antecedentes de meniscectomía parcial de rodilla derecha en 2010. Depresión leve recurrente'.

Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso osteoarticular de rodilla derecha crónico, estable con balance articular superior al 50% y tono muscular conservado a nivel psiquiátrico: ánimo subdepresivo sin criterios de gravedad, con niveles de atención, orientación y memoria intactos y sin repercusión en su funcionalismo diario'.



SEXTO.- Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16/12/15 se denegó la solicitud por no alcanzar las lesiones que padece un grado suficiente de disminución de su actividad laboral, formulándose reclamación previa el 17/03/16 que fue desestimada el 5/05/16.

SÉPTIMO.- El cuadro clínico que presentaba el demandante en la fecha de la citada resolución era el siguiente: Condromalacia rotuliana de rodilla derecha, grado II.

Síndrome femoro-patelar derecho.

Síndrome de fibromialgia reumática.

Trastorno depresivo recurrente.

Ello le limita para mantenerse de pie durante cierto tiempo o caminando. No puede mantener posturas forzadas de flexión de la rodilla derecha o quedar en cuclillas. Limitada también su capacidad para concentrarse y disminuye su tono vital.

OCTAVO.- La actora estuvo de alta laboral del 23/07/2015 al 28/02/2016 y del 11/03/2016 al 15/03/16 Percibió RAI del 23/07/2015 al 17/09/2015.

Percibe prestación por desempleo desde el 16/03/2016.'

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'Que estimo la demanda presentada por DÑA. Angelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES BALEAR y RIUSA II, S.A y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para profesión habitual, derivada de accidente de trabajo en la forma establecida reglamentariamente, y condeno al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 351,85 euros, con efectos económicos de 11/12/2015, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, practicándose en ejecución de sentencia las compensaciones pertinentes, condenando al resto de demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

CUARTO. -Con fecha 28.10.2016, se dictó auto de aclaración contra dicha sentencia cuya parte dispositiva es del tenor literal siguiente: 'ACUERDO.- Aclarar la sentencia quedando redactado el fallo como sigue: 'Que estimo la demanda presentada por DÑA. Angelina contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES BALEAR y RIUSA II, S.A. y declaro que la parte actora se encuentra afecta de una Incapacidad Permanente Total para profesión habitual, derivada de enfermedad común en la forma establecida reglamentariamente, y condeno al INSS a estar y pasar por dicha declaración y a abonar al actor la prestación económica consistente en el 55% de la base reguladora de 351,85 euros, con efectos económicos de 11/12/2015, más los incrementos y revalorizaciones que legalmente correspondan, practicándose en ejecución de sentencia las compensaciones pertinentes, condenando al resto de demandadas a estar y pasar por esta declaración.'

QUINTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña. Angelina , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 11.7.2017.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia que declaró a la actora afecta de incapacidad permanente total para su profesión habitual de camarera, derivada de enfermedad común, condenando al INSS a las responsabilidades correspondientes; se alza la trabajadora en suplicación alegando un motivo de revisión fáctica y otro de censura jurídica, a fin de que, con revocación de aquella, sea declarada afecta de un grado de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo.



SEGUNDO.-Con amparo en el art. 193 b) LRJS , la parte recurrente propone la adición del siguiente texto al hecho probado séptimo: 'Respecto a la depresión recurrente, la evolución ha sido tórpida, persistiendo síntomas de ansiedad importantes, sentimientos depresivos, desesperanza, labilidad emocional y sentimientos de frustración, ideación autolítica, insomnio pertinaz, todo ello agravado por la patología orgánica. Han sido necesarias altas dosis de antidepresivos, hipnóticos y ansiolíticos, con poco éxito hasta el momento. Funcionalidad psicosocial limitada, trastorno con tendencia a la cronicidad.' Basa su propuesta en el informe unido al folio 187.

La adición propuesta debe ser acogida para completar el relato fáctico por derivar de forma directa del informe expedido el día 2.3.2016 por el Dr. D. Juan Ramón , Psiquiatra de la Unidad de Salud Mental de Vecindario y cuyo dictamen se halla esencialmente recogido en el fundamento de derecho segundo de la sentencia impugnada con valor de hecho probado.



TERCERO.-Con amparo en el artículo 193 c) LRJS , la misma parte aduce infracción del art. 137 LGSS .

La incapacidad permanente absoluta viene definida en el marco del art. 137.5 del Texto Refundido de la LGSS , aprobado por RD Leg. 1/1994, de 20 de junio, en relación con el contenido de su art. 134 , como la situación de quien, por enfermedad o accidente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que le inhabilitan por completo para toda profesión u oficio. Tal ausencia de habilidad se interpreta jurisprudencialmente ( sentencias de la Sala de lo Social del TS de 15.12.88 , 13.06.89 y 23.2.90 ) como la pérdida de la aptitud psicofísica necesaria para poder desarrollar una profesión en condiciones de rentabilidad empresarial, y, por consiguiente, con la necesaria continuidad, sujeción a horarios, dedicación, rendimiento o eficacia y profesionalidad exigible a un trabajador fuera de todo heroísmo o espíritu de superación excepcional por su parte.

Nuestro sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional y orgánico. Ello, por otra parte, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permenente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

En este caso, del inalterado relato fáctico se deduce que la actora con categoría profesional de camarera, con fecha 24/07/2010 inició un período de incapacidad temporal derivado de accidente de trabajo, siendo el alta de 31/01/2011 iniciando un nuevo proceso de IT derivado de la misma contingencia profesional 11/02/2011. Todo ello en virtud de Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 9 de Las Palmas de Gran Canaria el 16/02/2012 .

En dicha Sentencia se indica que el diagnóstico causado por el accidente fue rotura interna del cuerno posterior del menisco interno en rodilla derecha, se practicó tratamiento quirúrgico: menisectomía interna parcial.

En el informe forense elaborado para el procedimiento seguido ante ese juzgado se diagnosticó a la actora gonalgia derecha.

Posteriormente la actora solicitó la declaración de incapacidad permenente total lo que fue desestimado por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Las Palmas de Gran Canaria de fecha 17/02/2014 y confirmada por Sentencia del TSJ Canarias el 15/12/2014 .

En dicha Sentencia se señala que la actora estaba afecta de condromalacia rotuliana y degeneración del menisco interno de varios años de evolución, agravada en 2010 con rotura del cuerno posterior del menisco interno. Con las siguientes limitaciones: hiperreflexión mantenida y constante de la articulación de la rodilla derecha.

Solicitada incapacidad permanente el 7/12/2015 recayó dictamen del EVI de fecha 11/12/2015 con el siguiente contenido: 'Síndrome femoroparetal con condromalacia grado II en rodilla derecha. Antecedentes de meniscectomía parcial de rodilla derecha en 2010. Depresión leve recurrente.' Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: 'Proceso osteoarticular de rodilla derecha crónico, estable con balance articular superior al 50% y tono muscular conservado. A nivel psiquiátrico: ánimo subdepresivo sin criterios de gravedad, con niveles de atención, orientación y memoria intactos y sin repercusión en su funcionalismo diario.' Por resolución de la Dirección Provincial del INSS de 16/12/15 se denegó la solicitud por no alcanzar las lesiones que padecía un grado suficiente de disminución de su actividad laboral, formulándose reclamación previa el 17/03/16 que fue desestimada el 5/05/16.

El cuadro clínico que presentaba la demandante en la fecha de la citada resolución era el siguiente: Condromalacia rotuliana de rodilla derecha, grado II.

Síndrome femoro-patelar derecho.

Síndrome de fibromialgia reumática.

Trastorno depresivo recurrente.

Ello le limita para mantenerse de pie durante cierto tiempo o caminando. No puede mantener posturas forzadas de flexión de la rodilla derecha o quedar en cuclillas. Limitada también su capacidad para concentrarse y disminuye su tono vital. Respecto a la depresión recurrente, la evolución ha sido tórpida, persistiendo síntomas de ansiedad importantes, sentimientos depresivos, desesperanza, labilidad emocional y sentimientos de frustración, ideación autolítica, insomnio pertinaz, todo ello agravado por la patología orgánica.

Han sido necesarias altas dosis de antidepresivos, hipnóticos y ansiolíticos, con poco éxito hasta el momento.

Funcionalidad psicosocial limitada, trastorno con tendencia a la cronicidad.

Es decir, que la actora siguió un proceso de IT durante el período 24.7.2010 a 31.1.2010, derivado del accidente de trabajo sufrido el día 24.7.2010. Iniciado nuevo proceso de IT por enfermedad común el día 11.2.2011, se declaró causado por la misma contingencia profesional mediante sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 9 de Las Palmas de Gran Canaria de 16.2.2012 , confirmada por otra de la Sala de 16.10.2012 (folio 217). El diagnóstico efectuado a la trabajadora fue 'rotura interna del cuerno posterior del menisco interno en rodilla derecha, practicándose meniscectomía interna parcial, quedándole como secuela 'gonalgia derecha'.

Solicitada por la actora ser declarada en situación de incapacidad permanente total y denegada por el INSS, fue desestimada la oportuna demanda mediante sentencia de 17.2.2014 , confirmada por otra de la Sala de 15.12.2014 . Se declaró probado que la trabajadora se hallaba afecta de condromalacia rotuliana y degeneración del menisco interno de varios años de evolución, agravada en 2010 con rotura del cuerno posterior del menisco interno. Las limitaciones eran:hiperreflexión mantenida y constante de la articulación de la rodilla derecha.

Solicitada nueva incapacidad permanente por la actora el día 17.12.2015, le fue denegada por el INSS mediante resolución de 16.12.2015.

Actualmente la trabajadora presenta: condromalacia rotuliana de rodilla derecha, grado II. Síndrome femoro-patelar derecho. Síndrome de fibromialgia reumática. Trastorno depresivo recurrente de evolución tórpida, presentando ansiedad importante, sentimientos depresivos, desesperanza labilidad emocional y sentimientos de frustración, ideación autolítica, insomnio pertinaz, y todo ello agravado por su limitación funcional. Se halla limitada para mantenerse de pie durante cierto tiempo o caminando, no puede mantener posturas forzadas de flexión de la rodilla derecha o quedar en cuclillas. Está limitada su capacidad para concentrarse, con disminución de su tono vital y limitación de su funcionalidad psicosocial.

Todo ello permite concluir que la actora padece una evolución tórpida de la lesión sufrida como consecuencia del accidente acaecido el día 24.7.2010, que constituyó agravación de la condromalacia rotuliana derecha y degeneración del menisco interno de varios años de evolución detectadas. Y dicha evolución desfavorable se ha visto incrementada por la aparición del trastorno depresivo recurrente consecuencia de su limitación funcional. Por consiguiente nos encontramos ante el supuesto contemplado en el art. 115.2 f), que califica como accidente de trabajo 'las enfermedades o efectos padecidos con anterioridad por el trabajador, que se agraven como consecuencia de la lesión constitutiva del accidente'. Si a ello le añadimos que las limitaciones padecidas por la actora han de impedirle la realización de cualquier actividad profesional dada su imposibilidad de mantenerse de pie o caminando durante cierto tiempo, o mantener posturas forzadas de flexión de la rodilla derecha o quedar en cuclillas, con las graves secuelas de su trastorno depresivo recurrente, reactivo a su situación; solo puede concluirse que se halla inhabilitada laboralmente en grado de incapacidad permanente absoluta, derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir a cargo de la Mutua codemandada una pensión mensual vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora con efectos desde el día 28.2.2016, pues si bien el dictamen propuesta del EVI es de fecha 11.12.2015 (art. 13.2 de la Orden 18.1.1996), hasta aquella fecha no cesó en el correspondiente periodo trabajado. Con suspensión de la prestación durante el nuevo período de actividad laboral del 11.3.2016 a 15.3.2016 (hecho probado 8º).

Y dada la incompatibilidad entre la prestación reconocida y el subsidio de desempleo percibido por la actora desde 16.3.2016, podrá optar por la más favorable para ella ( art. 213,1 f) LGSS ).

En consecuencia, y no habiéndolo entendido así la sentencia impugnada, debe ser revocada en tal sentido con estimación del recurso interpuesto.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Doña Angelina contra la Sentencia dictada el día 29.7.2016 por el Juzgado de lo Social número 6 de Las Palmas de Gran Canaria , debemos revocar como revocamos dicha sentencia, declarando a la actora en situación de incapacidad permanente absoluta derivada de accidente de trabajo, con derecho a percibir a cargo de la Mutua codemandada una pensión mensual vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora que asciende a 1460,00€, con efectos de 28.2.2016, con suspensión de la prestación durante el período 11.3.2016 a 15.3.2016 y pudiendo optar la trabajadora por percibir dicha prestación o la de desempleo durante el periodo de coincidencia de ambas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al Libro de Sentencias.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 6 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0596/17 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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