Sentencia SOCIAL Nº 1067/2020, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 5850/2019 de 21 de Febrero de 2020

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA
CATALUNYA
SALA SOCIAL
NIG : 08019 - 44 - 4 - 2017 - 8016538
mm
Recurso de Suplicación: 5850/2019
ILMO. SR. ANDREU ENFEDAQUE MARCO
ILMO. SR. AMADOR GARCIA ROS
ILMO. SR. MIGUEL ANGEL FALGUERA BARÓ
En Barcelona a 21 de febrero de 2020
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A núm. 1067/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por EGARSAT, MUTUA COLABORADORA DE LA SEGURETAT SOCIAL
Nº 276 y Marcelino frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Barcelona de fecha 8 de enero de 2019 dictada
en el procedimiento nº 589/2017 y siendo recurridos INSTITUT NACIONAL DE LA SEGURETAT SOCIAL (INSS),
TRESORERIA GENERAL DE LA SEGURETAT SOCIAL y Jaime , ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Amador
Garcia Ros.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 8 de enero de 2018 que contenía el siguiente Fallo: 'Estimo la demanda presentada per la mútua Egarsat MCSS núm. 276, i estimo en part la demanda presentada per Marcelino , i declaro el Sr. Marcelino en situació d'Incapacitat Permanent Parcial per a la seva professió habitual, derivada d'accident de treball, i en conseqüència li correspon la indemnització de 24 mensualitats de la base reguladora de 1.791,60 euros mensuals, que s'ha d'abonar: a) Per la mútua Egarsat MCSS núm. 276 la quantitat de 36.089,76 euros.

b) Per l'empresa Angel Arellano Martin la quantitat de 6.908,64 euros, sense perjudici de l'obligació de l'entitat col·laboradora d'anticipar aquesta quantia.

Absolc l'Institut Nacional de la Seguretat Social i la Tresoreria General de la Seguretat Social, sense perjudici de la responsabilitat subsidiària d'aquestes entitats com successores del Fons d'Accidents de Treball i Servei de Reassegurança.'

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes: 'Primer. El Sr. Marcelino , amb NIE núm. NUM000 , amb núm. afiliació a la SS NUM001 , data de naixement NUM002 .75, prestava serveis per l'empresa Angel Arellano Martin, en la qual desenvolupava la feina de fustes.

Segon. En data 23.12.15 el Sr. Marcelino va patir un accident de treball, que li va provocar unes fractures i lesions de diverses parts de la mà esquerra, amb un diagnòstic inicial de mà catastròfica traumàtica. Ha estat en situació d'incapacitat temporal des del dia 23.12.15 fins el 09.03.17 en què s'estén l'alta amb proposta de seqüeles definitives.

Tercer. La mútua va iniciar l'expedient administratiu i l'Institut Català d'Avaluació Mèdica va emetre el seu preceptiu informe en data 03.03.17 en el que proposava la qualificació com incapacitat permanent i assenyalava com lesions les següents: 'Fractura abierta de falange proximal de 3º y 4º dedo izquierdo +lesión tendinosa de pulgar y cuarto dedo y lesiones neurovasculares múltiples asociadas (mano catastrófica traumática) intervenidas quirúrgicamente el 24/12/2015, con posterior RHB funcional y reintervención el 24/04/2016 para retirada de material de osteosíntesis. Actualmente finalizada RHB, con limitación funcional en dicha mano'. En data 27.04.17 el director provincial de l'entitat gestora demandada va dictar resolució que declarava la situació d'incapacitat permanent total per a la seva professió habitual derivada d'accident de treball, amb dret a una pensió del 55 % de la base reguladora de 17.201,88 euros mensuals, efectes del 27.04.17 i amb declaració de responsabilitat de la mútua. Contra aquesta resolució les parts demandants van interposar reclamació prèvia que va es van desestimar.

Tercer. La base reguladora que postula la mútua per la incapacitat permanent total és de 18.225,84 euros anuals i per la incapacitat permanent parcial és de 1.503,74 euros mensuals. La base reguladora per IP total que postula el treballador és de 21.500 euros anuals, i per IP parcial de 1.791,16 euros mensuals.

Quart. Davant el Jutjat Social núm. 1 de Terrassa es va subscriure una acta de conciliació en data 22.11.16, en la qual es reconeixia que el salari diari era de 59,72 euros.

Cinquè. Les lesions que presenta la part demandant són les següents: Seqüeles del diagnòstic inicial de mà esquerra catastròfica, actualment amb dèficit lleu moderat de força de garra i de pinça.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunciaron recurso de suplicación la parte demandante y demandada, que formalizaron dentro de plazo, y dado que fue el oportuno traslado únicamente impugnó de contrario la Mutua, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO. - Motivos del recurso.- Frente a la sentencia que estima ambas demandas, la presentada por la Mutua Egarsat MCCS núm. 276 (en adelante la Mutua) y el trabajador accidentado (en adelante el trabajador), ahora los dos no conformes con la decisión que contiene su fallo, interponen sendos recursos de suplicación y lo hace de la siguiente forma: -Trabajador: El actor solicita la revisión del quinto de los hechos probados. Y a través del apartado de censura jurídica denuncia la infracción del art. 194.4 del TRLGSS, por aplicación indebida de su apartado 3º, y sobre esta base reclama que se le declare en situación de incapacidad permanente total para su profesión de carpintero.

-Mutua: Solicita también la revisión del hecho segundo. En el apartado para el examen del derecho denuncia la infracción del art. 167.2 del RDL 7/2015, así como de lo dispuesto en el art. 94.2.a) de la LSS de 1966, y 32 del RD 84/1996. En esencia, lo que reclama de este Tribunal son dos cosas que se complete la sentencia, y una vez hecho, resuelva sobre el reparto de responsabilidades, y en este sentido, alega que como el accidente de trabajo se produjo antes de que la empresa diera de alta al trabajador, la responsable directa del pago de la prestación que se le ha concedido, o que se le pueda conceder, debe ser la empresa para la cual prestaba sus servicios cuando sufrió el accidente de trabajo, y de forma subsidiaria el INSS, y TGSS en el caso de insolvencia, sin perjuicio, claro está, de la obligación de anticipo que le corresponde a la Mutua.

-La Mutua ha impugnado el recurso del trabajador, pero el trabajador no ha impugnado el de la Mutua.



SEGUNDO. - Revisión de los hechos probados.- -R. TRABAJADOR: Propone que se revise el hecho quinto con el propósito de añadirle lo siguiente: '....finalizada la RHB, con limitación funcional en dicha mano que cursa con déficits leves-moderados de fuerza tanto en la garra como en la pinza siendo realizadas estas con el 4º dedo en semiextensión. Además de presentarse limitaciones a la movilidad en el 3º y 4º dedo.' Cita para ello, los folios 67 a 112, 194 a 239, 271 a 343, 367 a 384, 488 a 491.

Petición que no puede prosperar porque es jurisprudencia reiterada y constante (por todas STS 22-12-1989), doctrina de esta Sala en sentencias del 27/01/2009 y las que le siguen, la que ha establecido que ante dictámenes contradictorios, en lo referente a las dolencias constatadas, el éxito de este tipo de motivo exige y requiere que se evidencie el error de hecho de forma clara y concluyente, sin olvidar que el Juzgador/a de instancia, ante la concurrencia de dictámenes contradictorios, siempre tiene la facultad de optar por aquel o aquellos que estime más objetivos y con más fuerza de convicción.

En el caso de autos por mucho que se esfuerce el recurrente, no existe documento o pericia que demuestre la equivocación de la Juzgadora, ni mucho menos que a través de los documentos invocados, se ponga de manifiesto que éste se ha desviado de las normas de la sana crítica en cuanto a la apreciación y valoración de los respectivos dictámenes e informes médicos, más al contrario, el relato fáctico cuestionado, tiene pleno sustento probatorio en todos y cada uno de los informes que constan en las actuaciones, y en particular en el del Dr. Ayet que no puede reputarse de inferior valor científico que los informes y documentos médicos señalados.

En definitiva, en contra de su opinión, no existiendo razón suficiente para dar prevalencia a unos sobre los otros, pues ya fueron valorados en conjunto, debemos dar preferencia a la valoración judicial, más objetiva, desinteresada e imparcial, que a la de la parte que sin duda es más subjetiva, interesada y parcial.

Se desestima la propuesta de revisión de los hechos probados.

-R. MUTUA: Propone que se añada al hecho segundo de los probados la siguiente frase: 'La empresa ANGEL ARELLANO MARTÍN presentó la tramitación del alta del trabajador Sr. Y. AHLIOUATE en la Seguridad Social en fecha 4 de febrero de 2016 con fecha de efectos de 23 de diciembre de 2015.' Apoya este complemento en el folio 17 vuelto y 146-147 (ITSS). Examinado dicho documento se puede comprobar sin lugar a duda que en la fecha en que ocurrió el accidente el actor no se encontraba en alta en la empresa. El alta fue presentada el 4.2.2016, es decir varios meses después. Por lo que, siendo este un dato relevante, que se encuentra en el expediente administrativo, e indubitado, a la vez que necesario para resolver el recurso de la Mutua, se procede a ampliar el hecho segundo en los términos que se han quedado redactados en el anterior párrafo.



TERCERO.- Censura jurídica.- -R. TRABAJADOR: Ante la reclamación de que sea declarado en situación de incapacidad permanente total solicitada, no está de más recordar que es criterio reiteradamente sostenido por este Tribunal Superior de Justicia desde su sentencia de 19 de octubre de 1992, así como de otras Salas de otros tantos Tribunales Superiores, como de la Sala IV del Tribunal Supremo ( STS de 17 de enero de 1989, y otras posteriores que por reiteradas no consideramos necesario citar) que a los efectos de determinar si estamos en presencia de una incapacidad permanente total debe tenerse en cuenta que: a) La valoración de la invalidez permanente ha de realizarse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales limitaciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia; b) Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión; c) La aptitud para el desempeño de la actividad laboral 'habitual' de un trabajador, implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una 'continua situación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano; d) No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas o 'sedentarias', o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios' de ésta, siempre que exista una continuidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y que no le impida al trabajador concertar relación de trabajo futura', y que; e) Debe entenderse por 'profesión habitual', no un determinado puesto de trabajo sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en movilidad funcional.' Inmodificado el relato de hechos, y teniendo en cuenta las circunstancias que recoge la sentencia impugnada en el fundamento de derecho tercero, solo nos resta precisar que quién padece como el trabajador una lesión en la mano izquierda no rectora, en la que solo presenta un déficit moderado en los movimientos de fuerza, garra y pinza, no presentado ninguna otra limitación, no podrá acceder a lucrar la prestación que reclama, pues la gravedad de sus dolencias y patologías y las consecuencias funcionales que de estas se derivan valoradas en su conjunto y puestas en relación con su profesión habitual de carpintero, no le impiden en su actual estadio continuar ejerciendo esta, aunque no lo pueda hacer como lo hacía antes del accidente, ni incluso aquellas otras con las mismas exigencias físicas que pueda ofrecerle el mercado de trabajo.

A la vista de los razonamientos que nos preceden, coincidiendo con el Juzgado, procede desestimar su recurso en su integridad y por tanto confirmar el grado de incapacidad que se le ha concedido.

-R. MUTUA: Siendo un hecho pacífico que el trabajador sufrió el accidente de trabajo el 23.12.2015 sin que la empresa hubiere procedido previamente a darle de alta en la seguridad social. Y habiendo quedado probado que la empresa no le dio de alta hasta el 4.2.2016, como así lo pone de manifiesto el informe de la ITSS (folio 147), la responsable principal en orden al pago de la prestación que se le ha concedido al trabajador debe ser su empleadora.

Los requisitos para el nacimiento del derecho a las prestaciones, como es sabido, los fija el art. 165 del TRLGSS, al requerir como condiciones generales de acceso a las prestaciones las siguientes: a) La de hallarse el presunto beneficiario de la misma afiliado y en alta o en situación asimilada (el apartado 1 requiere que 'las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando... reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia); y b) Que en aquellas prestaciones cuya concesión esté subordinada al cumplimiento de determinados períodos de cotización, que ésta se haya cumplido; dice en concreto el Art. 165.2 del mismo texto legal, que 'en las prestaciones cuya concesión o cuantía esté subordinada, además, al cumplimiento de determinados períodos de cotización, solamente serán computables las cotizaciones efectivamente realizadas o expresamente asimiladas...'). En definitiva, la responsabilidad en el pago de prestaciones incumbe a la entidad gestora o colaboradora, cuando se cumplen los presupuestos legalmente previstos para cada concreta prestación, y esta, se trasladara a la empresa, como una excepción a esa regla general, para los supuestos en que el empleador haya incumplido las obligaciones que en materia de afiliación, alta o cotización le impone la normativa vigente, y en la medida en que con su incumplimiento haya podido hacer ineficaz la protección del trabajador.

En materia de responsabilidad empresarial, el art. 167.2 del TRLGSS, establece, que 'El incumplimiento de las obligaciones en materia de afiliación, altas y bajas y de cotización determinará la exigencia de responsabilidad, en cuanto al pago de las prestaciones,'; es decir, es la empleadora y solo ella, 'previa la fijación de los supuestos de imputación y de su alcance y la regulación del procedimiento para hacerla efectiva', a quien le toca sufrir las consecuencias de haber vulnerado las reglas sobre protección social, debiendo afrontar, en su caso, el pago de las prestaciones de sus trabajadores respecto de los cuales haya incumplido aquella obligación. En otras palabras, si el trabajador debió estar de alta y no lo estuvo, no pierde por ello su derecho a la protección dispensada por el sistema, pero sí se produce un desplazamiento de la responsabilidad en orden a quien corresponde la carga del pago de la prestación.

Por otra parte, el precepto anterior, a la hora de fijar cual son los supuestos de imputación, debe ser completado con lo dispuesto en la Ley General de Seguridad Social de 1966, y en concreto con el artículo 94.2.a), por así permitirlo al Disposición Transitoria 2ª del Decreto de 1646/1972, y la doctrina jurisprudencial, y que se encuentra entre otras sentencias, también en las del Tribunal Supremo en las de 27 de diciembre de 1994, 1 de julio de 1996, 29 de diciembre de 1998, y de las que se deduce que la prestación de seguridad social por falta de alta en el Régimen General a la fecha del hecho causante obliga a la empresa incumplidora a que se haga cargo directamente del abono de la prestación, sin perjuicio, en los supuestos de accidente de trabajo, de la obligación de la Mutua de anticipar, y del INSS a través del FOGAT de responder de la insolvencia de la empresa por las cantidades abonadas por la Mutua a través del pago anticipado.

En resumen, como la responsabilidad en orden a dicho pago de la prestación, no deriva del hecho de estar al corriente o no en sus obligaciones de seguridad social, sino que le viene impuesta por aplicación del artículo 35.3 del Reglamento general sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos, que precisando los términos del Art. 94.2.a) LSS (66) determina que 'en los supuestos a que se refieren los apartados 1.1 y 1.2 precedentes, los sujetos obligados a solicitar el alta incurrirán en las responsabilidades que de su falta de solicitud se deriven con anterioridad a dichas fechas' y, además, por otra parte, así lo ha recocido la jurisprudencia en repetidas ocasiones, como lo ponen de manifiesto las SSTS de 13 de diciembre de 1995, 9 de abril de 2001, y la sentencia, por cierto citada por la sentencia impugnada de 18 de enero de 2007. Sólo en los casos en que el Alta y el pago de las cotizaciones se produjo a petición de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social pero antes del accidente se ha liberado la empresa de la responsabilidad en el orden al pago de las prestaciones, pero no cuando el hecho causante de la prestación se produce con anterioridad a dicho requerimiento ( STS 1 de junio de 1994, 27 de febrero de 1996, 31 de enero de 1997, y las que siguen a estas que fueron las primeras) Atendiendo a todo lo hasta aquí razonado, procede estimar el recurso de la Mutua, y condenar a la empresa Ángel Arellano Martín, como responsable directa del pago de la prestación de incapacidad permanente parcial, y como responsable subsidiaria el INSS y la TGSS en caso de insolvencia de esta, sin perjuicio de la obligación que nuestro ordenamiento le impone a la Mutua de anticipar la misma.

VISTOS los anteriores, y obligados por el artículo 120.3 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1978, razonamientos y argumentos, así como los mencionados preceptos y los demás de general y debida aplicación, los Ilmos. Sres. Magistrados referenciados en el encabezamiento de esta sentencia, previos los actos de dación de cuenta por quién de ellos fue designado Ponente, y conjuntas deliberación, votación y fallo.

Fallo

Se acuerda desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Marcelino , y por el contrario, estimar el interpuesto por Egarsat Mutua Colaboradora de la Seguridad Social, núm. 276, contra la sentencia de 8 enero de 2019 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de los de Barcelona, en autos nº 589/2017 y acumulados, promovidos por ambos recurrentes, frente el Instituto Nacional de la Seguridad Social, TGSS, y la empresa ÁNGEL ARELLANO MARTÍN, en reclamación por incapacidad permanente y otras materias de seguridad social, se revoca la sentencia en cuanto a la parte que especifica cómo repartir las responsabilidades en orden al pago de la prestación de IPP que se le ha concedido, y en consecuencia, se condena como responsable principal a la empresa Ángel Arellano Martín, y de forma subsidiaria al INSS y TGSS en el caso de insolvencia de la anterior, y todo ello sin perjuicio del anticipo que corresponde a la Mutua. Se mantiene sin modificación alguno el resto de los pronunciamientos. Sin costas.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER, cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos: La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a.

Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.