Sentencia Social Nº 1068/2014, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 721/2014 de 18 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL
MURCIA
SENTENCIA: 01068/2014
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
DEMANDANTE/S D/ña Torcuato
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL: ANA ELVIRA ESCAMEZ GARCIA
DEMANDADO/S D/ña: FONDO DE GARANTIA SALARIAL, SIDRERIA NAVARRA S.L.
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
TIPO Y Nº DE RECURSO: RSU 0721/2014
JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JZDO. DE LO SOCIAL NÚMERO 5 DE MURCIA; DEM. 0970/2013
Recurrente/s: Torcuato
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado Social: ANA ELVIRA ESCAMEZ GARCIA
Recurrido/s: FOGASA; SIDRERA NAVARRA S.L.
Abogado/a:
Procurador/a:
Graduado Social:
En MURCIA, a dieciocho de Diciembre de 2014
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN
ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. MANUEL RODRIGUEZ GÓMEZ, de
acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española , en nombre S.M. el Rey, ha dictado
la siguiente
SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto por Torcuato , contra la sentencia número del Juzgado de lo
Social número 5 de Murcia de fecha 21 de marzo, dictada en proceso número 0147/2014, sobre DESPIDO, y
entablado por Torcuato frente a SIDRERA NAVARRA S.L.; FONDO DE GARANTÍA SALARIAL.
Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. MANUEL RODRIGUEZ GÓMEZ, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: '
PRIMERO.- El demandado D. Torcuato con DNI: NUM000 , ha prestado sus servicios laborales para la empresa Sidrería Navarra, S.L. con Cif: B-73611907, domiciliada en Murcia.

SEGUNDO.- Las circunstancias laborales del demandante han sido desde el 12-10-2012, con la categoría de cocinero y con un salario mensual de 603'23 euros con prorrata de pagas extras con jornada a tiempo parcial de 32 horas. Siendo de aplicación el Convenio Colectivo de Hostelería de la Región de Murcia.

TERCERO.- El día 31-10-2013 fue despedido el Sr. Torcuato de la empresa de forma verbal.



CUARTO.- La empresa no ha abonado al demandante las cantidades siguientes: - 13 días de vacaciones no disfrutadas -------- 261'40 #.

- 76'5 horas extras realizadas en el periodo desde el 01-11-2012 al 30-04-2013 ----------------------- 535'05 #.

- 311'75 horas extras realizadas en el periodo desde el 01-05-2013 al 11-08-2013 ------------------ 2.182'25 #.

- 107'5 horas extras realizadas en el periodo desde el 28-08-2013 al 01-10-2013 -------------------- 752'05 #.

- 17'30 horas extras realizadas en el periodo desde el 02-10-2013 al 09-10-2013 -------------------- 122'05 #.

- 16'5 horas extras realizadas en el periodo desde el 10-10-2013 al 31-10-2013 ----------------------- 115'05 #.



QUINTO.- Actualmente la empresa se encuentra cerrada.

SEXTO.- Se realizó con fecha 16-12-2013 el preceptivo acto de conciliación'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Estimar la demanda de despido promovida por D. Torcuato , y en consecuencia, procede declarar improcedente el despido realizado a dicho señor por la empresa Sidrería Navarra, S.L., a la que condeno, al ser imposible la readmisión por encontrarse la empresa cerrada, a que abone al demandante en concepto de indemnización por despido la cantidad de 704'75 euros.

Igualmente condeno a la referida empresa a que abone a aquel la cantidad de 3.970'15 euros, más 198'5 euros de interés por mora. Sin perjuicio de la responsabilidad del Fondo de Garantía Salarial, de acuerdo con el art. 33 del Estatuto de los Trabajadores '.



SEGUNDO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la Graduada Social doña Ana Elvira Escámez García, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO
PRIMERO .-El actor don Torcuato presentó demanda, sobre despido, contra la empresa Sidrería Navarra, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, en reclamación de que se declarase la improcedencia del despido de que había sido objeto, así como que se le abonase la cantidad de 4.075,46 euros por vacaciones no disfrutadas y horas extraordinarias; demanda que fue estimada por el Juzgado a quo al considerar que, de un lado, se ha acreditado la existencia de despido improcedente, y, de otro lado, se ha constatado el adeudo de cantidad por los conceptos interesados en los términos expresado por el Magistrado de instancia.

Frente a dicho pronunciamiento se interpuso recurso de suplicación por la parte actora; basado, en primer lugar, en la revisión de hechos probados, al amparo del artículo 193,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ; en segundo lugar, en el examen del derecho aplicado, de conformidad con el artículo 193,c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción de los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 101.1,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento civil ; y, en tercer lugar, en la nulidad de actuaciones, a tenor del artículo 193,a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por infracción del artículo 15 de la Constitución y artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

El Fondo de Garantía Salarial se opone al recurso y lo impugna.

FUNDAMENTO

SEGUNDO .- En cuanto al primer motivo de recurso, se interesa la revisión del hecho probado segundo de la sentencia recurrida, relativo a las circunstancias laborales del trabajador demandante, para que se diga que la antigüedad del trabajador es la de 2 de marzo de 2012 y que el salario mensual es de 1.120,07 euros, con prorrata de pagas extras y promedio de horas extras realizadas en los últimos 12 meses, o, subsidiariamente, se diga que la antigüedad es de 10 de abril de 2012; lo que la parte recurrente considera un error de trascripción y/o aritmético, y lo apoya en los contratos temporales aportados a los autos, en concreto el documento nº 7 del ramo de prueba de la parte actora(contrato de duración determinada), a lo que el Fondo de Garantía Salarial contesta aceptando la petición subsidiaria, y efectivamente ello debe ser así, pues la sentencia recurrida incurre en contradicción al respecto, ya que, si se da como acreditado que el demandante ha trabajado de manera ininterrumpida, la antigüedad debe ser desde el primer contrato de trabajo celebrado y el inicio de este fue el 10 de abril de 2012, como así figura en el documento referido(folios 44 y 45), pues la fecha consignada en el hecho probado expresado de 12 de octubre de 2012 se corresponde con el segundo contrato de duración determinada, como así consta en el documento nº 3 del ramo de la parte actora(folios 40 y 41); por lo que debe aceptarse la expresada revisión, en petición subsidiaria, en relación con la antigüedad en los términos expresados, y sin que se hubiese acreditado como antigüedad la pretendida por la parte recurrente con carácter principal, pues no se cita elemento probatorio del que pueda deducirse la misma.

En relación con la cuantía del salario mensual, la parte recurrente efectúa su cálculo basado en el Convenio Colectivo, y frente a ello el Fondo de Garantía Salarial se opone al mismo debido a que no se ha acreditado en ningún momento ese salario mayor, y, subsidiariamente, debería ser de 811,68 euros para 32 horas semanales, sin que proceda incrementar el salario con el promedio de pagas extras; sin embargo, basa la fijación del salario en una nómina presentada en el acto del juicio a otro trabajador, cuando la cuantía de la misma es inferior a la que se recoge en el Convenio Colectivo aplicable, conforme cálculo de la parte actora y recurrente, aceptado por el Fondo de Garantía Salarial, es de 811,68 euros mensuales, sin que debe efectuar prorrata de pagas extras, pues ello no se desprende del Convenio y, además, en el cálculo de la parte recurrente se ha tenido en cuenta dicha prorrata(folio 49 de los autos), y ello para una salario de 32 horas semanales, pues lo que se pretende es incrementar el salario con las horas extras, las cuales se reclaman de manera independiente.

En consecuencia, la antigüedad del trabajador demandante es de 10 de abril de 1012 y el salario mensual, con prorrata de pagas extras, de 811,68.

Asimismo, se interesa que en el hecho probado cuarto se recoja que los días de vacaciones no disfrutadas ascienden a 9,83 y su importe es de 265,96 euros; revisión que debe aceptarse ya que, modificado el salario mensual, y reconocido que los días de vacaciones no disfrutadas ascienden a 9,83 días, el importe de los mimos se eleva a 265,96 euros.

Por todo ello, debe estimarse este primer motivo de recurso en los términos expresados.

FUNDAMENTO

TERCERO .- Respecto del segundo motivo de recurso, se alega la infracción de los artículos 26 y 56 del Estatuto de los Trabajadores , artículo 101.1,b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , artículo 267 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y artículos 214 y 215 de la Ley de Enjuiciamiento civil , denuncia normativa que no se estima vulnerada, sino que simplemente estamos en presencia de un error en la fijación de la antigüedad y en el salario mensual tal como se ha indicado, lo que indudablemente influye de forma decisiva en la determinación de la indemnización por despido improcedente, por lo que, si el salario mensual es de 811,68 euros y la antigüedad es de 10 de abril de 2012 y la fecha del despido verbal es el 31 de octubre de 2013, la indemnización por despido asciende a 1.394,31 euros (s.e.u.o.) y la cuantía por vacaciones no disfrutadas y horas extras realizadas se eleva a 3.974,21 euros, en extremos se modifica la sentencia recurrida.

Por todo ello, debe estimarse este segundo motivo de recurso, tal como se ha indicado, sin que sea preciso analizar el tercer motivo de recurso, pues ninguna nulidad de actuaciones debe aceptarse desde el momento que en instancia se resolvieron los temas suscitados, y en esta resolución se ha dado respuesta a los mismos de la manera expresada, ni existe indefensión en la instancia para la parte actora, sino que simplemente el Juzgador a quo interpretó y decidió las cuestiones planteadas en los términos que creyó ajustado a derecho.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido: Estimar el recurso de suplicación interpuesto por Don Torcuato , contra la sentencia número 0147/2014 del Juzgado de lo Social número 5 de Murcia, de fecha 21 de marzo , dictada en proceso número 970/2013, sobre Despido, y entablado por Don Torcuato frente a la empresa Sidrería Navarra, S.L. y el Fondo de Garantía Salarial, y revocar, como revocamos, el pronunciamiento de instancia en cuando a la indemnización por despido, que se fija en 1.394,31 (s.e.u.o.) euros, y, respecto del importe de las vacaciones no disfrutadas y horas extras realizadas, que se cuantifica en 3.974,21 euros.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en el B anesto, cuenta número: ES5531040000660721014, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de seiscientos euros (600 euros), en la entidad de crédito B anesto, cuenta corriente número ES553104000066072114, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.