Sentencia Social Nº 1069/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 6696/2006 de 05 de Febrero de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0000863

nc

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

ILMA. SRA. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO

En Barcelona a 5 de febrero de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 1069/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Cristina frente a la Sentencia del Juzgado Social 20 Barcelona de fecha 15 de mayo de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 23/2006 y siendo recurrido/a Grupo Ele-3 E.T.T., S.L. y -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social). Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. Mª DEL PILAR RIVAS VALLEJO.

Antecedentes

PRIMERO.- Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de mayo de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"Desestimando la demanda presentada por Cristina ocntra el INSS,y la empresa GRUPO ELE-3 ETT S.L , en reclamación de una superior base reguladorad en la prestación derivada de maternidad, debo de confirmar y confirmo la resolución dictada en vía administrativa en todos sus términos, absolviendo al INSS, y a GRUPO ETT S.L de los pedimentos deducidos en la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"1.- Cristina dni 37.745.749-N, solicitó la prestación por maternidad el 19.9.2005.

2.- En resolución del INSS de 18.10.2005, se reconoció a la actora la prestación por maternidad con la base reguladora de 19,95 euros día , y con efectos de 19.9.2005 hasta 8.1.2006.

3.-Formuló reclamación prevía.

4.-En resolución del INSS de 17.11.2005, se desestima la reclamación prevía.

5.-Inició el descanso maternal el 19.9.2005.

6.- Se halla en situación del alta o asimilada al alta en el régimen general.

7.-La base de cotización anterior a la del hecho causante el mes de agosto de 2005, es de 598,50 euros es decir una base reguladora de 19,95 euros diaria.

8.-La actora ha prestado servicios desde 1.3.2005 a 4.8.2005, y desde 29.8.2005 hasta el 13.9.2005.

9.- Inicia proceso de IT desde 13.9.2005, hasta 17.9.2005.

10.- En la nómina del mes de agosto de 2005, de 1 de agosto a 31 de agosto de 2005, consta la base de cotización la de 598,50 euros, y vacaciones desde el 5.8. a 28 de agosto de 2005."

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia por la que se desestima la demanda en reclamación de base reguladora de prestación por maternidad, interpone dicha parte recurso de suplicación al amparo del artículo 191, apartados b) y c), de la Ley de Procedimiento Laboral , para solicitar la revisión fáctica de la sentencia y efectuar denuncia de la que se estima infracción del artículo 109 de la Ley General de la Seguridad Social .

SEGUNDO.- La revisión del relato fáctico solicitada afecta al hecho probado séptimo, en el que se recoge la base de cotización del mes anterior a la fecha del hecho causante, a fin de que se sustituya por la siguiente: "el INSS reconoció a la trabajadora la base de cotización anterior a la del hecho causante el mes de agosto de 2005, es de 598,50 euros, es decir, una base 19,95 euros diaria". Tan extraña redacción no podría admitirse en todo caso en su redacción literal, sino añadiendo al relato fáctico originario que dicha base reguladora es la reconocida por el INSS a la trabajadora. Como quiera que la cuestión debatida es precisamente cuál deba ser el cálculo correcto de la base reguladora, procede la aclaración del hecho probado aludido, para fijar que el INSS ha reconocido como base reguladora la citada de 598,50 euros, y 19,95 euros diarios para el cálculo de la prestación controvertida.

TERCERO.- El fondo de la cuestión debatida es el modo de cálculo correcto de la base reguladora de la prestación por maternidad, cuando, como en el caso enjuiciado, el mes anterior al hecho causante de la prestación es el mes de vacaciones (agosto), y, como sostiene la recurrente, no se prestaron servicios ni se cotizó por el mes, sino únicamente por siete días. Por ello mantiene la recurrente como criterio de cálculo el de los días efectivamente cotizados, basándose en dicho elemento y en la percepción prorrateada de la paga de vacaciones.

Pues bien, analizando la norma aplicable, para la determinación de la base reguladora de la prestación, el art. 133 quater LGSS , establece que aquélla "será equivalente a la que esté establecida para la prestación de incapacidad temporal derivada de contingencias comunes". En consecuencia, deben aplicarse las correspondientes normas de la Orden de 13 de octubre de 1967 (artículo 2 ), a las que remite el art. 129 LGSS , sobre cuantía de la prestación económica por incapacidad temporal, así como el art. 2 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre y el art. 13 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio .

El art. 13.1 del D. 1646/1972, por el que se desarrolla la Ley 24/1972, de 21 de junio , en materia de prestaciones del Régimen General de la Seguridad Social, determina que la base reguladora se corresponde con la base de cotización de la contingencia de la que se derive (contingencias comunes, especifica el art. 133 ter LGSS) "en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad-maternidad, excluidos, en su caso, los conceptos remuneratorios comprendidos en el número cuatro del presente artículo (pagas extraordinarias, previstas en el art. 31 ET , y demás conceptos retributivos de periodicidad superior a la mensual o sin carácter periódico, ya promediados en las bases de cotización respectivas de los doce meses anteriores al hecho causante), por el número de días a que dicha cotización se refiera".

No es necesario proceder a dicho prorrateo en el momento del cálculo de la base reguladora, como establece este precepto, porque, según dispone el art. 109.1 LGSS , ya están prorrateadas a efectos de cotización, dado el actual sistema de cotización, que difiere del vigente en la fecha en que se redactó este Reglamento.

Tal regla resulta de aplicación para todos los meses del año, con inclusión del mes de vacaciones (y así lo declaró ya esta sala en sentencia de 31 de diciembre de 1991 ), pues una interpretación literal del precepto "no se ajusta al espíritu de la norma, en la que trata de implantarse un sistema que tome en consideración todos aquellos conceptos que permiten determinar una medida retributiva que responde a la ganancia real del trabajador", por lo que debe calcularse "por el promedio de la totalidad de lo que hubiese cotizado en los 365 días naturales, computando tanto los complementos retributivos periódicos y el mes de vacaciones en el que no se ha cotizado por tal concepto, tal y como viene a desprenderse del núm. 4 del art. 13 y de la totalidad del precepto". En el mismo sentido se pronunció esta Sala en sentencia posterior de 15 de marzo de 2001, núm. 2487/2001 , dictada en el recurso de Suplicación núm. 4908/2000.

El número de días que se aplica como divisor es el de treinta, según establece el número 2 del art. 13 , si la retribución es mensual, y siempre que el trabajador haya permanecido en alta -y cotizado- en la empresa durante todo el mes natural anterior a la fecha de inicio de la situación de maternidad. Ello significa: 1º que, permaneciendo todo el mes en alta, el divisor será 30, aunque el número efectivo de días naturales del mes correspondiente sea otro (28, 29 ó 31); 2º que, en caso de retribución diaria, el divisor variará según el número de días del mes en cuestión (31, 30, 28 ó 29), y 3º que, cuando dicha situación no se produzca (no haya habido situación de alta durante todo el mes anterior), el divisor se corresponderá con el número de días en los que el trabajador ha permanecido en alta durante el mes anterior a la baja (STSJ de Asturias, de 28 de julio de 1995).

De existir lagunas de cotización en el mes anterior a la baja, se tomarán únicamente los días en los que el trabajador permaneció en activo, que constituirá el divisor para la base de cotización correspondiente a los mismos.

Por consiguiente, debe estarse a los días de alta y cotizados en el mes anterior a la baja.

Ahora bien, en el presente supuesto estamos ante una relación de trabajo entablada con una empresa de trabajo temporal, cuyo convenio colectivo regulador del ámbito geográfico de Cataluña determina el percibo del importe de las vacaciones de forma prorrateada en las liquidaciones mensuales, y debe tenerse en cuenta que el mes anterior al hecho causante es precisamente el de vacaciones anuales, el mes de agosto. Por lo tanto, la cuestión que plantea la recurrente es si en este caso, considerando que las vacaciones ya han sido cotizadas durante el resto de los meses e integradas en las respectivas bases de cotización, la base aplicada ha sido ficticia, la base mínima, puesto que la actora trabajó sólo siete días y el resto del mes no fue cotizado o integrado en la base de cotización correspondiente, lo que conduce, según su tesis, a la división por denominador equivalente a los días de trabajo efectivo, siete.

Expuesta la cuestión en tan singulares términos, debe darse una respuesta favorable a la tesis de la recurrente, puesto que, si, como afirma, ya ha cotizado por dichos días de vacaciones en los meses anteriores al de vacaciones, en realidad la cotización se ha realizado por treinta días, lo que implicaría, a la hora de efectuar dicho cálculo, la integración de los importes correspondientes a tal cotización fraccionada en la base de cotización correspondiente, para incrementarla y por tanto equipararla a las precedentes, o bien alternativamente aplicar la fórmula propia de situaciones de irregularidad como ésta, como sería el caso de las contrataciones a tiempo parcial, en cuyo caso debe extenderse el periodo de referencia a fin de dar un reflejo más exacto de la cotización precedente, y, por consiguiente, con respeto de la literalidad de la norma, considerar únicamente los días de trabajo efectivos.

Así pues, ha de procederse a un cálculo aproximado o proporcional a los verdaderos términos de la cotización. En este caso se ha aplicado la base mínima de cotización, muy inferior a la que efectivamente corresponde a la trabajadora recurrente, basándose la entidad gestora en la previa situación de vacaciones y error en la cotización cometido por la empleadora, como consecuencia del prorrateo de las vacaciones y consiguiente percepción económica a efectos de la determinación de la base de cotización.

Sobre el particular, y en un supuesto de similar porrateo del importe salarial de las vacaciones, la Sentencia de la Sala Social del Tribunal Supremo de 23 de septiembre de 2002 , dictada en el recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 3884/2001:

"Como afirman las sentencias de esta Sala de 15 de febrero de 1999 (RJ 1999, 3749) (recurso 1268/1998), dictada en Sala General, y en otras muchas, como la de 10 de diciembre de 1997 (RJ 1997, 9309) (recurso 646/1997 ), el artículo 13 del Real Decreto 1646/1972 , regula, de forma clara y precisa, la manera de calcular la base reguladora para el subsidio litigioso, determinando que tal base será el cociente que resulte de dividir la base de cotización del trabajador en el mes anterior al de la fecha de iniciación de la situación de incapacidad por el número de días a que dicha cotización se refiera. Este precepto no distingue, al efecto mencionado de fijar la base reguladora de incapacidad temporal, entre trabajadores que prestan su actividad laboral durante todo ese mes anterior a la baja o lo hagan sólo durante unos días, como ocurre en el caso aquí examinado, en el que el demandante prestó servicios sólo dos en el mes de junio, el 29 y el 30, por lo que no cabe una interpretación distinta a la que resulta de la propia literalidad del precepto, que sólo contempla en su número 3 la excepción referida al trabajador que inicia el período de incapacidad temporal en el mismo mes en el que empieza a trabajar, supuesto en el que, lógicamente, se aplican las bases de cotización correspondientes a dicho mes. En consecuencia, si la base de cotización a la Seguridad Social en esos dos días del mes anterior a la baja fueron de 19.200 ptas., cantidad coincidente con lo que se pactó en el contrato de trabajo, en la que se incluyen también la parte proporcional prorrateada de las pagas extras y vacaciones, la cifra que debió acogerse como base del subsidio por incapacidad temporal es la de 9.600 ptas. diarias."

En el presente caso el error deriva de la propia base de cotización del periodo de vacaciones, que no ha sido proporcional a los días trabajados, sino equivalente a la base mínima de cotización, según sostiene la recurrente, pues la aplicada ha sido de 598,50 euros, mientras que su salario, afirma, fue de 468,48 euros.

Sin embargo, lo cierto es que admitir tanto una base como otra no se corresponde con la realidad de lo trabajado y cotizado por la actora, ni tampoco con sus retribuciones constantes u ordinarias, pues tanto una como otra base supondrían la obtención de una prestación superior a los salarios a los que sustituye, con desvirtuación de la propia finalidad de la prestación. Por tal razón, ha de ajustarse, tal como solicita la recurrente, la base reguladora a la realidad del periodo trabajado y cotizado, y lo cierto es que constan trabajados siete días, con sus correspondientes periodos de descanso retribuidos, y un total de 61 horas de trabajo en el mes de agosto. Considerando que la trabajadora presta servicios a tiempo completo y la jornada contratada es de 40 horas semanales, una precisa aplicación de la norma en juego exige realizar la adaptación de tal tiempo de trabajo real durante el mes al que se refiere el cálculo de la base reguladora para un correcto reflejo de los importes salariales sobre dicha base. Por consiguiente, el periodo trabajado se corresponde con un total de once días de trabajo, y es por tal cifra por la que deben dividirse las percepciones salariales para la obtención de la base reguladora. Como quiera que tales percepciones ascienden a 468,48 euros, y el periodo de trabajo y días de descanso retribuidos que a dicho periodo corresponden arrojan un total de once días, la base reguladora resultante de tal coeficiente arroja una cuantía de 42,61 euros diarios, por lo que procede fijar la base reguladora de la prestación litigiosa en dicha cifra.

Lo anterior comporta la estimación parcial del recurso.

La estimación de la pretensión principal nos exime del examen de la subsidiaria, consistente en el promedio de todo el periodo de trabajo y cotización previo al hecho causante.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que, con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por Dña. Cristina contra la sentencia de fecha de 15 de mayo de 2006 del Juzgado de lo Social núm. 20 de los de Barcelona , recaída en el procedimiento núm. 23/2006, seguido a su instancia frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social, sobre prestación por maternidad, debemos revocar y revocamos dicha resolución y, con estimación parcial de la demanda, fijamos la cuantía de la base reguladora de la prestación por maternidad en 42,61 euros diarios, condenando al INSS a estar y pasar por tal declaración y a abonar la diferencia entre dicha cuantía y la resultante de la base reguladora efectivamente aplicada.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.