Sentencia Social Nº 1069/2012, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 2738/2012 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

RSU 0002738/2012

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.5

MADRID

SENTENCIA: 01069/2012

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO SOCIAL-SECCION 5ª

MADRID

Sentencia nº 1069

ILMA. SRA. Dª. BEGOÑA HERNANI FERNÁNDEZ

PRESIDENTE

ILMO. SR. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ

ILMA. SRA. Dª. ALICIA CATALÁ PELLÓN

En Madrid, a de veintiséis noviembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 1069/2012

En el recurso de suplicación nº 2738/2012, interpuesto por D. Carlos Jesús representado por la Letrada Dª Isabel Merenciano Gil y por CEMEX ESPEÑA SA, representado por D. Gabriel Ruiz Server contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número 1 de los de Madrid, en autos núm. 80-11, siendo recurridos ambas partes, ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ IGNACIO DE ORO PULIDO SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-En el Juzgado de lo Social de procedencia tuvo entrada demanda suscrita por D. Carlos Jesús contra CEMEX ESPAÑA, SA, en reclamación por despido, en la que solicitaba se dictase sentencia en los términos que figuran en el suplico de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio, se dictó sentencia con fecha catorce de abril de 2011 , en los términos que se expresan en el fallo de dicha resolución.

SEGUNDO.-En dicha sentencia, y como HECHOS PROBADOS, se declaraban los siguientes:

PRIMERO.- El demandante D. Carlos Jesús , con DNI NUM000 , ha venido prestando sus servicios para la empresa CEMEX ESPAÑA SA con antigüedad de 1 de octubre de 1994, categoría profesional de Técnico de Grado Superior y un salario anual bruto fijo a prorrateado de 161.825 euros.

SEGUNDO. - La relación laboral entre las partes trae su causa en el contrato de trabajo ordinario indefinido suscrito entre el Sr Carlos Jesús y la Compañía Valenciana de Cementos Porland SA de fecha 1 de octubre de 1994 ( documento n° 97 de la parte actora ), en el que la empresa hoy demandada se subrogó (hecho no controvertido)

TERCERO.- Mediante carta de fecha 9 de diciembre de 2010 la empresa comunicó al trabajador el despido objetivo por causas organizativas con efectos desde esa misma fecha, si bien la empresa reconoció la improcedencia de la medida, poniendo a disposición del trabajador la suma de 324.187'13 euros en concepto de indemnización, más 14.530'42 euros en concepto de salarios devengados y liquidación y ello a través de sendos cheques, que fueron rechazados por el trabajador ( documento n° 1 del ramo de prueba de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido)

CUARTO.- En fecha 13 de diciembre de 2010 la empresa procedió a consignar en la cuenta de depósitos y consignaciones de este Juzgado la suma de 324.187'13 euros en concepto de indemnización y 5.054'26 euros en concepto de compensación por falta de preaviso.

Dicha sumas han sido percibidas por el trabajador.

QUINTO.- El día 14 de diciembre de 2010 la empresa remitió un burofax al demandante, poniendo en su conocimiento que había procedido a consignar en este Juzgado las expresadas sumas en concepto de indemnización y preaviso (documento n° 3 de la parte demandada)

SEXTO. - En el mes de marzo de 2007 la empresa demandada propuso al demandante su traslado a Malasia como Presidente General de CEMEX Malasia con una retribución neta anual fija de 109.550 euros, una retribución variable a corto plazo, basada en los resultados de la Compañía y equivalente a un 37% de la retribución base anual, de 40.534 euros y una retribución variable a largo plazo, equivalente al 24 % de la retribución base anual, de 26.292 euros.

Además, se incluía en la retribución un denominado ' paquete adicional por traslado 'consistente en un pago único en concepto de bonus de 39.510 ros netos, un bonus de salida de 11.413 euros netos y un bonus de llegada de 15.000 euros netos.

El bonus de pago único por importe de 39.510 euros netos se desglosaba en s siguientes conceptos e importes:

- FPS (10% del sueldo neto): 10.995 euros netos anuales

Por inconvenientes ( 10% del sueldo neto ): 10.995 euros netos anuales

- Traslado a casa: 17.600 euros

Además, la Compañía abonaría directamente 3.210 euros netos en concepto de alquiler de vivienda y 8.680 euros para educación de las hijas del trabajador ( documentos n° 11 a 16 de la parte demandada)

SEPTIMO- El traslado y el nombramiento como Presidente de CEMEX Malasia fueron aceptados por el demandante, el cual con fecha 5 de marzo de 2007 suscribió la correspondiente propuesta, la cual consta como documentos n° 17 y 18 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, si bien es de significar que se pactaba una duración de dos años, con sujeción a que obtuviera el trabajador el permiso de trabajo o la ampliación del mismo.

Así mismo y con efectos de 8 de marzo de 2007 el actor fue nombrado Consejero de la mercantil CEMEX CONCRETE Malasia ( documentos n° 4 a 29 de la parte demandada)

OCTAVO.- El pasado año la empresa decidió dar por finalizada la

situación de expatriación ( hecho no controvertido ) y los días 21 de junio y 1 de julio de 2010 se propuso al demandante el puesto de Vicepresidente Delegado de Áridos en Francia con la siguiente retribución:

- retribución base anual de 210.000 euros brutos

- retribución variable a corto plazo, basada en los resultados de la Compañía y equivalente a un 37% de la retribución base anual, de 77.700 euros brutos

- retribución variable a largo plazo, equivalente al 24 % de la retribución base anual, de 50.400 euros brutos.

El actor, además, tendría derecho a los planes de pensiones previstos por ley, a un presupuesto para alquilar un vehículo que podría utilizar para fines profesionales y personales, siendo a cargo de la empresa todos los gastos de combustible, mantenimiento y seguro; a la cobertura sanitaria; participación en beneficios; tickets restaurante...

No obstante, la propuesta suponía la extinción de la relación laboral con CEMEX ESPANA y la antigüedad reconocida al trabajador en la nueva empresa sería la de 1 de agosto de 2010. Ahora bien, para caso de despido improcedente, se le reconocía el derecho a percibir una indemnización de acuerdo a las leyes francesas, computando la antigüedad de 1 de agosto de 2010 y un bonus compensatorio de 233.9l5'95 euros netos, como consecuencia de los servicios prestados en otras compañías del Grupo Cemex ( documentos n°24, 25 y 65 de la parte actora y n° 30 a 35 de la parte demandada, cuyo contenido en lo no transcrito se da por reproducido)

NOVENO El día 30 de julio de 2010 Doña Adolfina remitió un correo electrónico al demandante en el que le informaba que, atendiendo a sus razones personales y familiares, podría permanecer en Malasia hasta finales del mes de diciembre como Adjunto a Presidente de CEMEX en Asia, si bien le recordaba que, a partir del día 1 de agosto, comenzaría, conforme a la política de expatriación, a computar el plazo de seis meses desde la finalización de la asignación como expatriado para buscarle una nueva posición en España ( documentos n° 69 de la parte actora y n° 36 de la parte demandada)

DECIMO.- Mediante carta de fecha 12 de agosto de 2010 la empresa comunicaba que, de conformidad con la Política de Movilidad Internacional de la empresa, su asignación como Presidente de CEMEX Malasia había finalizado el día 1 de agosto de ese año, y que habiendo rechazado las propuestas de prestar servicios como Vicepresidente Delegado de Áridos en Francia o de prestarlos como Adjunto a Presidente de CEMEX en Asia, se había decidido su repatriación a España, debiendo egresar el día 15 de septiembre.

Así mismo, se le comunicaba que recibiría los servicios y el bono de repatriación ( documentos n° 70 de la parte actora y 37 y 38 de la parte demandada)

UNDECIMO.- El día 25 de agosto el actor recibió un email, confirmando que su regreso a España habría de tener lugar el día 15 de septiembre. Al mismo tiempo se le comunicaba que pasaría a ocupar la posición de Adjunto al Presidente de CEMEX para Western Europe, reportando directamente a éste, Don Íñigo , y que su principal cometido sería la búsqueda de nuevas alternativas de desarrollo del negocio de infraestructuras para los países de la región Western Europe. En cuanto a sus retribuciones se le indicaba que su salario se mantendría, pero dejaría de percibir los bonos de expatriación que había venido percibiendo como Ejecutivo en Asignación Internacional ( documento n° 74 de la parte actora)

DUODECIMO.- A través de correo electrónico de fecha 28 de septiembre de 2010 la Directora de Recursos Humanos informó al demandante de que su salario en el año 2010 sería de 161.761 euros anuales por todos los conceptos, abonables en quince pagas y equivalente a un salario neto de 120.500 euros.

A dicho e mail respondió el actor el día 4 de octubre, manifestando que su salario neto en Malasia era de 120.550 euros netos ( documentos n° 8 y 9 de la parte demandada)

DECIMOTERCERO.- En el mes de marzo de 2010 el actor percibió en concepto de bonus devengado en el año 2009 la suma de 4.605 euros(hecho admitido por la parte demandada)

Así mismo, en el mes de marzo de 2010 al actor le fue comunicado que, en agradecimiento por el trabajo y logros conseguidos en el pasado año, en la nómina del mes de abril de ese año percibiría una compensación extraordinaria de 10.046 euros, equivalente a un mes del salario base que percibía el trabajador en el mes de diciembre de 2009 (documento n° 34 de la parte actora)

DECIMOCUARTO.- Al actor se le ha venido aplicando un Plan Anual de ejecución plurianual, denominado plan de incentivos a largo plazo, por el que se le asignaban acciones de CEMEX S.A.B de CV, sin que tuviera que abonar precio alguno por ellas. De este modo se le asignaban en el mes de junio de cada año un determinado número de acciones, que se le iban otorgando durante cuatro años a razón de un 25 % en el mes de junio de cada año, estando restringida su venta durante el primer año del otorgamiento, de modo que sólo podía disponer de ellas a partir del año siguiente al del otorgamiento.

En concreto ha participado el actor en los Planes de Acciones Restringidas de los años 2007, 2008, 2009 y 2010

Las acciones del año 2007 se liberarían el 30 de junio 2008, 30 de junio de 2009, 30 de junio de 2010 y 30 de junio de 2011.

Las acciones del año 2008 se liberarían el 30 de junio de 2009, 30 de junio de 2OlO, 30 de junio de 20ll y 30 de junio de 20l2

Las acciones del año 2009 se liberarían el 30 de junio de 2010, 30 de junio de 2011,30 de junio de 2012 y el 30 de junio de 2013

Las acciones del año 2010 se liberarán el 30 de junio de 2011, 30 de junio de 2Oll,30 de junio de 20l3 y 30 de junio de 20l4

( documentos n°2 de la prueba anticipada y n° 46 a 50 de la parte demandada)

DECIMOQUINTO.- Al actor en los años 2007 a 2010 se le asignaron el siguiente número de acciones CPOs:

- junio 2007: 10.255

- junio 2008: 19.69

- junio 2009: 59.604

- junio 2010: 49.349

(documento n° 3 de la prueba anticipada)

DECIMOSEXTO.- Al actor le fueron otorgadas por CEMEX Malasia como retribución en especie el siguiente número de acciones CPOs:

Otorgamiento ordinario Extraordinario

-junio 2009 15.497 30.994

-junio 2010 12.337 37.012

Si bien a fecha 15 de junio de 2010 recibió en su cuenta de valores 2.689 CPOs en concepto de dividendos en acciones (documento n° 51 de la parte demandada)

DECIMOSEPTIMO.- A fecha 19 de diciembre de 2010 el actor tenía el siguiente número de CPOs, si bien únicamente quedaban pendientes de venta el otorgamiento extraordinario de los planes rs junio 2009 y rs junio 2010

Plan

Cmx4l2e dco62: 717

Rs jun05: 12.692

Rs jun06: 12.402

Rs jun07: 11.493

Rs jun08: 21.305

Rs jun09: 53.619

Rs jun10: 46.141

(documentos n° 42 de la parte actora y n° 52 de la parte demandada)

DECIMOCTAVO.- Durante el tiempo de expatriación el actor disfrutó de una vivienda en alquiler por la que se abonaba una renta de 16.000 MYR al mes, equivalente a 48.485 euros al año ( documento n° 51 de la parte actora)

DECIMONOVENO.- Al actor, además, le fue reconocido un bono para coche durante cuatro años por importe total de 45.000 MYR ( hecho no controvertido)

VIGESIMO.- Por los primeros trimestres del año 2010 el coste de escolaridad por las dos hijas del demandante ascendió a un total de 74.010 MYR, equivalentes a 18.689 euros (documento n° 56 de la parte actora) Como documento n° 57 de la parte actora obra el desglose de las cantidades abonadas por el colegio de las hijas del demandante, dándose su contenido por reproducido

VIGESIMOPRIMERO.- Por la clases de idiomas recibidas en Malasia por las hijas del demandante de enero a abril de 2010 se abonó un total de 520 Riggits malayos al mes, lo que supone 1.576 euros al año (documento n°59 de la parte actora)

VIGESIMOSEGUNDO.- El, importe de los billetes de avión para la vuelta España de la familia del demandante fue de 17.628 euros (documento n° 61 de la parte actora)

VIGESIMOTERCERO.- El demandante hace la declaración de la renta en Estados Unidos, en donde en el ejercicio 2009 se le aplicó un tipo de retención del 35 % ( documento n° 98 de la parte actora)

VIGESIMOCUARTO.- Como documentos n° 96 de la parte actora y n° 53 de la parte demandada obra la Política de Movilidad Internacional de CEMEX, dándose su contenido por reproducido.

VIGESIMOQUINTO.- Como Anexo 1 del documento n° 44 de la parte demandada y documento n° 30 de la parte actora obra el Manual de CEMEX ESPANA sobre Lineamientos de Retribución Variable, Cálculo y Pago, dándose su contenido por reproducido, si bies es de significar que en el apartado 14 de dicho Manual se dispone que « es requisito indispensable para percibir el bono variable que el trabajador esté en activo n el Grupo a la fecha del pago»

VIGESIMOSEXTO.- En CEMEX Malasia el grado de consecución del ejercicio 2010 ha sido del 64 % (Anexo II del documento n° 44 de la parte demandada y n° 31 de la parte actora)

VIGESIMOSEPTIMO.- Una vez reincorporado el actor al puesto de trabajo asignado en España, elaboró en cumplimiento de sus funciones el informe que obra como documento n° 58 de la parte demandada.

VIGESIMOCTAVO.- Con fecha 18 de marzo de 2011 el demandante presentó papeleta de conciliación ante el SMAC contra CEMEX ESPANA, reclamando que le fuera reconocido el derecho a la cantidad de 68.316 euros en concepto de retribución variable a corto plazo y le fuera abonada dicha suma, que le fuera reconocida la plena propiedad de las CPOs de la sociedad CEMEX en los importes de 6.655, 29.802 y 37.011, correspondientes a los planes 2008, 2009 y 2010, así como los dividendos de dichas acciones, haciéndosele entrega de las mismas.

Las partes han sido citadas al acto a celebrar el día 6 de abril del presente año ( documento n° 33 de la parte actora, cuyo contenido se da por reproducido)

VIGESIMONOVENO.- El actor no ostenta ni ha ostentado en el último año cargo sindical ni de representación de los trabajadores.

TRIGESIMO.- Con fecha 18 de enero de 2011 tuvo lugar el acto de conciliación ante el SMAC con el resultado de intento sin efecto.

TERCERO.- En dicha sentencia se emitió el siguiente FALLO:

Que, estimando parcialmente la demanda deducida por Carlos Jesús contra Cemex España, S.A debo declarar y declaro improcedente el despido del demandante de fecha 9 de diciembre de 2010, condenando a la empresa demandada a pagar al demandante la suma de 121.764Ž34 euros, así como al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la presente resolución, a razón de 609Ž89 euros diarios.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Carlos Jesús y CEMEX ESPAÑA, SA. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso el pase de los mismos al Magistrado Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estimó en parte la demanda formulada por el demandante que declaró que éste había sido objeto de un despido improcedente por parte de la empresa CEMEX ESPAÑA SA , condenándola a que a su libre opción procediera a readmitir a la trabajadora en su puesto de trabajo o alternativamente o abonarle la cantidad de 121.764, 34 euros, en concepto de indemnización, con abono en ambos casos, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de esa resolución a razón de 609, 89 euros diarios, se interponen sendos recursos de suplicación por cada una de las partes que tienen por objeto el examen de la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia cometidas por la referida resolución y el formulado por el trabajador también la reposición de las autos al momento anterior a dictarse sentencia por haberse infringido normas o garantías del procedimiento que le han causado indefensión y la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-Mediante el primer motivo del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral se denuncia por la actora la infracción del artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral y los artículos 435 y 436 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , interesando la nulidad de actuaciones con reposición de las mismas al haberse solicitado la prueba de interrogatorio y la de dos testigos que no se pudo practicar al no haber comparecido al acto del juicio, no habiéndose practicado como diligencia final, pese haber sido solicitado insistentemente por la recurrente, que previamente al del inicio del juicio había solicitado sula suspensión del mismo por tal motivo.

El Tribunal Constitucional en sentencia de 12-7-2004, nº 121/2004 , viene a recoger la doctrina que en materia de derecho a la prueba ha elaborado, citando a su vez la sentencia de ese mismo Tribunal de 16 de julio de 2001, nº 165/2001 , donde se recogía que: 'a) Este derecho fundamental, que opera en cualquier tipo de proceso en que el ciudadano se vea involucrado, no comprende un hipotético derecho a llevar a cabo una actividad probatoria ilimitada en virtud de la cual las partes estén facultadas para exigir cualesquiera pruebas que tengan a bien proponer, sino que atribuye sólo el derecho a la recepción y práctica de las que sean pertinentes ( SSTC 168/1991, de 19 de julio ; 211/1991, de 11 de noviembre ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 351/1993, de 29 de noviembre ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 1/1996, de 15 de enero ; 116/1997, de 23 de junio ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 198/1997, de 24 de noviembre ; 205/1998, de 26 de octubre ; 232/1998, de 1 de diciembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2), entendida la pertinencia como la relación entre los hechos probados y el thema decidendi ( STC 26/2000, de 31 de enero , FJ 2).

b) Puesto que se trata de un derecho de configuración legal, es preciso que la prueba se haya solicitado en la forma y momento legalmente establecidos ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre ; 212/1990, de 20 de diciembre ; 87/1992, de 8 de junio ; 94/1992, de 11 de junio ; 1/1996 ; 190/1997 ; 52/1998, de 3 de marzo ; 26/2000 , FJ 2 ), siendo sólo admisibles los medios de prueba autorizados por el ordenamiento ( SSTC 101/1989, de 5 de junio ; 233/1992, de 14 de diciembre ; 89/1995, de 6 de junio ; 131/1995, de 11 de septiembre ; 164/1996, de 28 de octubre ; 189/1996, de 25 de noviembre ; 89/1997, de 10 de noviembre ; 190/1997, de 10 de noviembre ; 96/2000, de 10 de abril , FJ 2).

c) Corresponde a los Jueces y Tribunales el examen sobre la legalidad y pertinencia de las pruebas, no pudiendo este Tribunal Constitucional sustituir o corregir la actividad desarrollada por los órganos judiciales, como si de una nueva instancia se tratase. Por el contrario, este Tribunal sólo es competente para controlar las decisiones judiciales dictadas en ejercicio de dicha función cuando se hubieran inadmitido pruebas relevantes para la decisión final sin motivación alguna o mediante una interpretación y aplicación de la legalidad arbitraria o irrazonable o cuando la falta de práctica de la prueba sea imputable al órgano judicial ( SSTC 233/1992, de 14 de diciembre, FJ 2 ; 351/1993, de 29 de noviembre, FJ 2 ; 131/1995, de 11 de septiembre, FJ 2 ; 35/1997, de 25 de febrero, FJ 5 ; 181/1999, de 11 de octubre, FJ 3 ; 236/1999, de 20 de diciembre, FJ 5 ; 237/1999, de 20 de diciembre, FJ 3 ; 45/2000, de 14 de febrero, FJ 2 ; 78/2001, de 26 de marzo , FJ 3).

d) Es necesario asimismo que la falta de actividad probatoria se haya traducido en una efectiva indefensión del recurrente, o lo que es lo mismo, que sea 'decisiva en términos de defensa' ( SSTC 1/1996, de 15 de enero, FJ 2 ; 219/1998, de 17 de diciembre, FJ 3 ; 101/1999, de 31 de mayo, FJ 5 ; 26/2000, de 31 de enero, FJ 2 ; 45/2000, de 14 de febrero , FJ 2). A tal efecto, hemos señalado que la tarea de verificar si la prueba es decisiva en términos de defensa y, por tanto, constitucionalmente relevante, lejos de poder ser emprendida por este Tribunal mediante un examen de oficio de las circunstancias concurrentes en cada caso concreto, exige que el recurrente haya alegado y fundamentado adecuadamente dicha indefensión material en la demanda, habida cuenta de que, como es notorio, la carga de la argumentación recae sobre los solicitantes de amparo ( SSTC 1/1996, de 15 de enero ; 164/1996, de 28 de octubre ; 218/1997, de 4 de diciembre ; 45/2000 , FJ 2 ).

e) La anterior exigencia se proyecta en un doble plano: de una parte, el recurrente ha de razonar en esta sede la relación entre los hechos que se quisieron y no se pudieron probar y las pruebas inadmitidas ( SSTC 149/1987, de 30 de septiembre, FJ 3 ; 131/1995, de 11 de septiembre , FJ 2); y, de otra, quien en la vía de amparo invoque la vulneración del derecho a utilizar los medios de prueba pertinentes deberá, además, argumentar de modo convincente que la resolución final del proceso a quo podría haberle sido favorable, de haberse aceptado y practicado la prueba objeto de controversia ( SSTC 116/1983, de 7 de diciembre, FJ 3 ; 147/1987, de 25 de septiembre, FJ 2 ; 50/1988, de 2 de marzo, FJ 3 ; 357/1993, de 29 de noviembre , FJ 2), ya que sólo en tal caso, comprobado que el fallo pudo, acaso, haber sido otro si la prueba se hubiera admitido, podrá apreciarse también el menoscabo efectivo del derecho de quien por este motivo busca amparo ( SSTC 30/1986, de 20 de febrero, FJ 8 ; 1/1996, de 15 de enero, FJ 3 ; 170/1998, de 21 de julio, FJ 2 ; 129/1998, de 16 de junio, FJ 2 ; 45/2000, FJ 2 ; 69/2001, de 17 de marzo , FJ 28 ' (FJ 2)'.

El Tribunal no puede acceder a esta petición de nulidad porque no consta que la recurrente formulase protesta, de hecho ni si quiera alega en su recurso que así lo hiciera, siendo requisito necesario para que proceda la nulidad de actuaciones por este tipo de defectos formales que se haya formulado la correspondiente protesta, la cual no puede ser sustituida por la solicitud de una diligencia final, puesto que la práctica de ésta es facultativa del Juzgador de instancia - artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral - y tampoco manifiesta que protestara cuando solicitó al inicio del juicio que se suspendiera por no haber comparecido la persona que designó para la prueba de interrogatorio ni los testigos propuestos.

TERCERO.-Mediante los siguientes doce motivos del recurso formulado por el trabajador al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral interesa la recurrente la revisión del relato fáctico de la sentencia de instancia, concretamente la modificación de los ordinales, primero, sexto, séptimo, decimotercero, vigésimo tercero, vigésimo quinto y la adición de seis nuevos ordinales -trigésimo primero, trigésimo segundo, trigésimo tercero, trigésimo cuarto, trigésimo quinto y trigésimo sexto-.

La jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacífica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación del juzgador, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente es esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

Sentado lo anterior se examinarán cada uno de los hechos que se pretende modificar.

Por lo que se refiere al ordinal primero , interesa el recurrente que se sustituya el salario y se fije en 184.637 euros, añadiéndose después la siguiente frase '...hasta el momento de su repatriación a España.', lo que basa en los documentos 25 de la parte actora 30 y 31 de la demandada.

De los referidos documentos no impugnados se desprende que el salario bruto anual fijo del actor antes de su repatriación ascendía a 184.637 euros y a 120. 550 euros netos, por lo que se accede a adicionar esa precisión, sin suprimir el salario que se fija para España.

En cuanto al ordinal sexto , pretende el recurrente que en el párrafo en el que se recoge el importe del traslado a casa, se adicione la palabra netos y se adicione también esta palabra cuando se hace referencia a la educación de sus hijas y se incorporen los siguientes párrafos: 'Sin perjuicio de los anteriores conceptos, la empresa propuso al demandante su traslado como local a CEMEX Francia, presentándole Seniority Letter y Propuesta Económica de 1/7/2010 (en cuanto a su contenido nos remitidos a los Documentos nº 65 y 25 respectivamente de la parte actora y Documentos nº 34 y 35; 30 y 31 de la demandada), contemplándose en la propuesta económica su salario en metálico actual en Malasia en 2010 fijándose, los siguientes importes:

Salario Base anual: 120.550 € (netos)- 184.637 € (brutos).

Retribución Variable a Corto Plazo: 44.604 € (netos)- 68.316 € (brutos).

Retribución Variable a Largo Plazo (equivalente al 24 % de la retribución base anual): 28.932 € (netos)- 44.313 (brutos).

Total Compensación: 194.086 € (neto) - 297.266 € (brutos)', lo que basa en los documentos que obran a los folios 25, 30 y 31 de autos ya reseñados.

No puede prosperar esta pretensión, pues de los documentos que se reseñan por el recurrente no se corresponden con la propuesta de traslado a Francia, figurando unas cantidades distintas en la propuesta.

Por lo que se refiere al ordinal séptimo que se pretende que se ajuste al siguiente tenor literal: 'SEPTIMO: El traslado y el nombramiento como Presidente de CEMEX Malasia fueron aceptados por el demandante , el cual con fecha 5 de marzo de 2007 suscribió la correspondiente propuesta, la cual consta como documentos nº 17 y 18 de la parte demandada, cuyo contenido se da por reproducido, siendo la duración de la expatriación el 1 de marzo de 2007 hasta el 15 de septiembre de 2010 fecha en que tiene efectos la orden de repatriación. No obstante, tras el 15 de septiembre el Trabajador vuelve a Malasia y es instado por la empresa a permanecer allí durante al menos 5 semanas a fin de gestionar la cancelación del permiso de trabajo de Malasia (Documento nº 76 de la prueba actora), lo que basa en los documentos 19 y 24 a 29 de la demandada y 63, 70, 76, 77 y 96 de la actora, que figuran en autos.

No puede prosperar la supresión del párrafo que hace referencia al nombramiento del actor como consejero de la mercantil CEMEX CONCRETE MALASIA, pues de los referidos documentos se desprende su nombramiento, sin que en de los mismos se pueda deducir cuales fueron las funciones que desempeño como tal, no constando en el documento 77 aportado la actora la fecha a la que se corresponde el organigrama, señalándose en el listado de documentos que estaría actualizado al mes de octubre de 2010, es decir, en fecha posterior a la repatriación del actor, pero es que además la supresión resulta irrelevante dado que la parte actora no denuncia al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , la aplicación indebida del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, que hace la juez de instancia por entender que la relación laboral que vinculó a las partes durante el periodo en que el actor permaneció en Malasia estaba regida por el referido Real Decreto.

Respecto a la modificación del primer párrafo, se accede a incorporar los extremos que pretende el actor, pues así se desprende los documentos 70 y 76 del ramo de prueba de la actora, sin que proceda la supresión de la parte final del párrafo, por figurar así en el documento 18 aportado por la demandada.

También pretende que se modifique el ordinal decimotercero , para que a las cantidades quien el mismo figuran se le adicione el término 'netos', lo que basa en los documentos 34 y 35 de la actora, que obran a los folios 54 a 60 de su ramo de prueba.

No puede prosperar tal pretensión, pues en los folios reseñados no figura la palabra 'netos' en ningún lugar, figurando el documento bancario en inglés y en el mismo no figuran las cantidades que se reseñan en el relato fáctico.

En cuanto al ordinal vigésimo tercero , pretende el recurrente que se adicionen dos párrafos en los siguientes términos:'Empresa y trabajador pactan los distintos conceptos económicos como importes netos; encargándose la empresa del cumplimiento de las obligaciones fiscales del Trabajador y su coordinación con los asesores fiscales (Documento nº 63 de la actora y Documento nº 11 de la parte demandada, Propuesta económica de 1/3/2007)

La compensación neta del ejecutivo se otorga de forma mensual, con la estructura de pago y moneda del país o países donde tiene nómina. Para este propósito, a Recursos Humanos de cada país le corresponde realizar el gross-up necesario (o elevación al bruto), a fin de establecer el sueldo bruto equivalente en la moneda local. La tasa de gross-up puede ser recomendada por la firma de consultoría fiscal designada por CEMEX. Los servicios de RRHH se encargan de realizar un análisis de los ingresos anuales de Trabajador para asegurar que los pagos recibidos concuerden con la compensación neta anual garantizada en su propuesta económica (Documento nº 96 parte actora, Política de Movilidad Internacional)', lo que basa en los documentos 63 - folios 132 a 139- y 96 -folios 253 a 334- de la actora.

No puede prosperar ninguna de las adiciones, pues del primer documento no se desprende lo consignado en los párrafos que se pretende adicionar y el segundo del documento, denominado 'política de movilidad internacional', consta de 81 folios, y el error que se invoca debe apreciarse directamente y de modo evidente a partir del contenido manifiesto del documento, mostrando el recurrente esa conexión inmediata, sin limitarse a la mera cita del documento, pero sin necesidad de deducciones, razonamientos, interpretaciones o conjeturas del recurrente y en el presente caso no se indica donde está el error, limitándose el recurrente a citar el documento.

Por lo que se refiere al último de los ordinales que pretende modificar, elvigésimo quinto , interesa el recurrente que se redacte de la siguiente forma: 'VIGESIMO QUINTO: Como Anexo I del documento nº 44 de la parte demandada y documento nº 30 de la parte actora obra el Manual de CEMEX ESPAÑA sobre Lineamientos de Retribución Variable, Cálculo y Pago, dándose su contenido por reproducido. En particular, prevé que la Retribución Variable a Corto Plazo (RVC) para el año 2010, se calcula en base a las siguientes métricas (Documento nº 30, parte demandante y Documento nº 44 parte demandada):

Criterios para el cálculo de RVC Porcentaje de RVC que supone

Resultados del Negocio: 70%

Resultados individuales: 10%

Discrecional: 0 %-40%

Total 80-120 %

En relación a la determinación de los 'Resultados del Negocio' (anterior 'i'): el Trabajador recibió emails de 25/8/2010 y 26/8/2010 de Paulino , Responsable de RRHH de Malasia, informándole que su porcentaje de cumplimiento de objetivos era 102% (Documentos nº 28 y 29 de la prueba actora).

La Sociedad, amparándose en la baja del Trabajador antes de la fecha de pago no ha determinado los puntos ii) e iii) de la retribución variable (Documento nº 44 de la demandada) siendo el motivo imputable exclusivamente a la empresa por el despido del Trabajador en fecha 9/12/2010', lo que basa en los documentos 28 a 31 de la parte atora y 44 de la demandada.

No procede la supresión que se interesa por la recurrente en el primer párrafo, pues tal extremo figura efectivamente en el apartado 14 que menciona la juez de instancia, aunque es irrelevante por tener el documento íntegramente por reproducido, sin que se precise tampoco ninguna adición en ese párrafo relativo al contenido del Manual, también por tenerse por reproducido.

No puede prosperar la adición del segundo párrafo, pues en los documentos que obran a los folios 38 y 39 no se dice que su porcentaje de cumplimiento sea el 102%, sino que se informa del nuevo porcentaje de retribución para Malasia en los siguientes términos 'Unidad de Negocio SR Dirección 102%. Unidad de Negocio. Otros 107% y además resultaría contradictorio con el ordinal vigésimo sexto, que no se pretende modificar y el documento que obra a los folios 42 y 43 es un correo remitido por el propio actor que recoge unas manifestaciones suyas, pero del que no figura contestación y tampoco el tercer párrafo que contiene valoraciones jurídicas.

El primer ordinal que se pretende incorporar al relato fáctico, el trigésimo primero , lo sería con la siguiente redacción:

'TRIGESIMO PRIMERO: El 25/06/2010 Jesus Miguel , Director RRHH en Francia, remite por email al Sr. Carlos Jesús las condiciones de la propuesta de un nuevo puesto de trabajo en Francia (Documento nº 64 de la parte actora. A dicho email adjunta un documento llamado 'Seniority letter' (Documento nº 65 de la parte actora y Documento nº 34 y 35 de la demandada) cuyo contenido damos por reproducido y que básicamente contiene los siguiente:

-La antigüedad del Trabajador en CEMEX Francia será a partir del 1/8/2010

-El trabajador reconoce que a 1/8/2010 se extingue su relación con CEMEX Malasia y se compromete a presentar en esa fecha su renuncia voluntaria en CEMEX España S.A., eximiendo a esta compañía de cualquier obligación con el empleado.

-En caso de despido sin causa el Trabajador recibirá de parte de CEMEX Francia: i) la compensación que corresponda según derecho laboral francés por sus servicios desde 1/8/2010:

i)un bono de compensación de 233.915,95 € netos como resultado de las indemnizaciones acumuladas en las otras compañías del grupo CEMEX', lo que basa en los documentos 64 y 65 de la parte actora -folios 140 a 146 de su ramo de prueba- y 34 y 35 de la demandada -folios 98 a 100 de su ramo de prueba-.

No puede accederse a esta pretensión, pues su contenido viene recogido en el ordinal octavo del relato fáctico y además de una forma más amplia

El ordinal trigésimo segundo pretende que se redacte en los siguientes términos:

'TRIGESIMO SEGUNDO: Según email de fecha 17/8/2010 remitido por el Sr. Carlos Jesús a Emilio (conocido como el ' Chiquito ', el más alto responsable de la organización a nivel mundial) en el que el Trabajador con el nombre de 'Aclaraciones procede a denunciar las circunstancias producidas:

i)Puesto de Francia (oferta propuesta y advertencias repetidas de la empresa de que en caso de no aceptar el puesto, sería despedido. Y tras su rechazo se comunica la repatriación y salida de la compañía).

ii)Mensaje de salida de Cemex (relativo al comunicado masivo remitido a más de 390 ejecutivos de la empresa diciendo que el Trabajador 'había decidido salir de la compañía'.

iii)Cancelación de importante evento de ejecutivos.

iv)Traspaso de responsabilidades en Malasia y comunicación de nuevo puesto como Adjunto al Presidente de Asia, que el Trabajador dice haber aceptado.

v)Visita de la Directora de RH y Carta de Repatriación. La Directora Regional de RRHH se desplaza a Malasia para intentar forzar que acepte una indemnización por despido inferior a la que corresponde según la ley, ante la negativa a la misma, entrega la Carta de Repatriación con efectos del 15/09/2010.

En contestación, el Sr. Emilio remite email al Sr. Carlos Jesús indicando que dichas cuestiones son trasladadas a Remigio , Presidente de CEMEX en EMEA & Asia con quien pide que trate esos temas (Documentos nº 71 y 72 de la actora)', lo que basa en los documentos 1 de la demandada y 65, 67, 70 71 y 72 de la actora.

No puede prosperar esta adición, pues el recurrente propone que se haga constar el contenido de un correo electrónico que remitió en el que figuran una serie de aclaraciones -quejas- y otro en el que se le indica que se remiten a un tercero, lo cual resulta irrelevante si no se recoge que los hechos a los que se refieren las quejas están acreditados y no se pretende que se constate la veracidad de las afirmaciones que se hacen en el correo que remite el actor.

En cuanto al ordinal trigésimo tercero , interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:

'TRIGESIMO TERCERO: Según email remitido por el Sr. Carlos Jesús al Sr. Pedro Antonio , en fecha 20/08/2010, el Trabajador: i) da contestación a la carta de repatriación de fecha 12/08/2010, indica que nunca ha rechazado su asignación como Adjunto al Presidente de Cemex en Asia, sino que sí lo aceptó; ii) requiere a la empresa a revocar la orden de repatriación o clarificar su situación en la organización hasta 1 de agosto y determine su nuevo puesto en España, así como sus nuevos derechos, funciones, obligaciones y condiciones salariales, que no fueron determinados en la carta de repatriación; iii) solicita a la compañía que rectifique el mensaje enviado el 24/07/2010 por el Director de RRHH global en el que decía que el Trabajador había decidido abandonar la compañía voluntariamente', lo que basa en los documentos 1 de la demandada y 67, 69 y 73 de la actora.

No puede prosperar esta adición, pues como ocurría en el caso anterior el recurrente propone que se haga constar el contenido de un correo electrónico que remitió y resultaría irrelevante si no se recoge que los hechos a los que se refieren las quejas están acreditados y no se pretende que se constate la veracidad de tales afirmaciones.

Por lo que se refiere al ordinal trigésimo cuarto , pretende que se redacte de la siguiente forma:

'TRIGESIMO CUARTO: La Sociedad llevó a cabo toda una serie de conductas en:

-Retraso en el pago del Lump Sum Bonus, email de 1/9/2010 del Trabajador a la empresa reclamando que dicho pago debía haberse efectuado en julio (Documento nº 81 de la actora).

-Retraso en el pago del colegio de las hijas del Trabajador, con remisión de email por parte del Trabajador a Adolfina reclamando su pago (Documentos nº 82 de la actora).

-Cancelación del alquiler de la vivienda del Trabajador en Malasia por parte de la empresa, Documento nº 83 de la actora, consistente en email de Paulino , RRHH de Malasia, de fecha 29/10/2010 comunicando al Sr. Carlos Jesús que él y su familia debían hacer la mudanza y abandonar la vivienda antes de lo previsto y en particular debían hacerlo el día 1 o 2 de Noviembre.

-Imposibilidad de que el Trabajador firmase determinada documentación hasta que se clarificara su situación..Documento nº 84 de la actora, consistente en email del Trabajador a Fructuoso informándole de dicha circunstancia.

-Rechazo de la empresa a la solicitud del Trabajador de acudir a un seminario sobre proyectos de infraestructuras, si bien participan otros miembros de la empresa, Documento nº 85 de la actora consistente en email de Íñigo al Trabajador indicando la circunstancia, de 9/9/2010.

-Cancelación por parte de la empresa de la asistencia del Trabajador al evento de directivos que se celebra en Houston, Documentos nº 86 a 88 de la actora.

-Exclusión del Trabajador del listado de contactos correspondiente al grupo de ejecutivos de Asia y España no aparece el nombre del Trabajador, habiendo sido excluido por la empresa en la remisión de emails informando de cambios organizativos (Documentos nº 89 a 91 de la actora', lo que basa en los documentos 81 a 92 de la actora.'

Las dos primeras conductas que imputa el actor a la empresa no pueden estimarse acreditadas y lo único que acreditan es la desavenencia en cuanto al abono de un bonus y del abono colegio de las hijas, sin que los correos permitan afirmar que ha existido un retraso en el incumplimiento de las obligaciones que alega el actor.

La tercera de las conductas tampoco puede aceptarse, pues lo que se desprende del cruce de correos es que la empresa le requiere para que inicie el la mudanza el 1 ó 2 de noviembre al finalizar el arrendamiento el día 7 de noviembre.

Por lo que se refiere a la cuarta imputación, el único correo que figura en español es remitido por el actor, por lo que en él figura se trataría de manifestaciones del propio actor, no existiendo traducción del resto de los correos, por lo que no se puede entender tampoco acreditado ese extremo.

En cuanto a la quinta de las quejas que figuran el ordinal, ocurre como con respecto a la anterior imputación, la mayoría de los correos no están traducidos al español y los extremos que están redactados en español no permiten afirmar que la redacción propuesta por el actor sea exacta.

En cuanto a la sexta de las imputaciones, del folio 230 se desprende efectivamente que se cancela su asistencia a Houston, por lo que se acepta recoger este extremo.

No se puede acceder a incorporar la siguiente afirmación que realiza el actor ya que todos los correos que obran en autos figuran en inglés y no han sido traducidos, ni la última que se realiza, pues el documento en el que se basa solo recoge quienes son los ponentes de una serie de conferencias, por todo lo cual se acepta incorporar un nuevo ordinal que recoja que 'La empresa canceló la asistencia que tenía el actor prevista a Houston.'.

En cuanto al ordinal trigésimo quinto interesa el recurrente que se ajuste al siguiente tenor literal:

'TRIGESIMO QUINTO: Mediante email de 25/08/2010 remitido por Remigio se notifica al Trabajador el nuevo puesto en España tras su repatriación (Adjunto al Presidente de CEMEX para Western Europe), así como sus funciones (Documento nº 74 de la parte actora).

Respecto a dicho puesto de trabajo: i) el responsable de proyectos de infraestructuras en la zona de Europa Occidental es Santos (Documento nº 78 parte actora, Folio 207); ii)en el organigrama de la empresa, actualizado a Octubre de 2010 no aparece el Sr. Carlos Jesús bajo su superior jerárquico, el Sr. Íñigo y en el organigrama que sí aparece lo hace al mismo nivel que los asistentes y chofer del Sr. Íñigo (Documento nº 77 parte actora, Folios 202 a 206; iii) se celebra la Ponencia Iberoamérica Invierte, sobre empresas del sector de la construcción e infraestructura donde interviene Íñigo (Documento nº 92 parte actora, Folios 245 a 247); iv) tras la repatriación, el Trabajador permanece en Malasia primero por vacaciones y después a instancia de la empresa desde el día 07/10/10 hasta el día 12/11/10 (Documento nº 76 parte actora, Folios 199 a 201) ',lo que basa en los documentos 70, 73, 74, 76 a 80 y 92 de la actora.

Se accede a incorporar el primero de los párrafos, pues efectivamente se desprende del contenido del documento 74 que obra a los folios 169 y 170, sin que se pueda acceder a incorporar el segundo de los párrafos en los términos que interesa el recurrente, pues pretende que se haga constar determinados extremos como si tuvieran que ver con el referido puesto de trabajo cuando no tienen que ver con ello, por lo que en todo caso se debe suprimir la frase que dice. 'Respecto a dicho puesto de trabajo', sin que se pueda acceder a incorporar que: 'El responsable de proyectos de infraestructuras en la zona de Europa Occidental es Santos ', pues el documento que obra al folio 207 consiste en un correo electrónico remitido por don Basilio cuyo puesto en la empresa no consta y además hace referencia a lo manifestado hacía unos meses por un tercero y tampoco puede accederse a incorporar lo relativo al lugar que ocupa en el organigrama el actor, pues la redacción que propone el recurrente es sesgada y si es cierto que en el documento que obra a los folios 202 a 206 en uno de los organigramas que encabeza el Presidente CEMEX para Europa Occidental, y en el lateral derecho en dos recuadros inmediatamente por debajo a la derecha figuran los nombres de su asistente y su chofer y el actor, como Deputy to President for CEMEX in Western Europe y el Mgr. Strategic Plannning & IT Ireland and Executive Assistant to President WE, en dos recuadros inmediatamente inferiores a la izquierda, mientras que los presidentes de CEMEX en Reino Unido, España, Francia e Irlanda, aparecen colocados de otra forma, no existe motivo para entender que al actor se le equipare al chofer o a la asistente, pues también se observa que en los recuadros de la derecha no figura la fotografía de esas personas a diferencia de lo que ocurre con los recuadros de la izquierda, exactamente igual que ocurre con los presidentes CEMEX de los países mencionados. Tampoco puede accederse a incorporar lo relativo a unas ponencias sobre Iberoamérica en las que interviene don Íñigo por resultar irrelevante y no constar que no haya sido invitado el actor, lo que además no se pretende incorporar al relato fáctico, pese a aludirse a ello. Por último respecto a que después de que tuviera lugar la repatriación del actor, entre el 7 de octubre y el 12 de noviembre de 2011, éste tomara sus vacaciones y permaneciera en Malasia a instancia de la empresa, no se accede a esta pretensión, pues viene a reiterarse la adicción que se ha realizado al ordinal séptimo del relato fáctico

Por último, pretende la adición de un el ordinal, el trigésimo sexto , que se ajuste al siguiente tenor literal:

'TRIGESIMO SEXTO: En fecha 9/12/2010 la empresa entrega Carta de Despido al Trabajador, remitiéndonos a su contenido, y en particular como causa del despido especifica que debido a la actual crisis económica que afecta de forma especial al sector de la construcción y por tanto a los negocios de producción y comercialización del cemento, hormigón y materiales de construcción, principales negocios del grupo, el presupuesto general con el que se cuenta dentro del área regional, y en particular el dedicado a la realización de estudios estratégicos se ha reducido considerablemente.

Ocupando Ud. Un puesto de Adjunto al Presidente de la región de Europa del Oeste, encargado de la búsqueda de alternativas de desarrollo de negocios de infraestructuras en los países de la región, resulta que la siguiente fase del proyecto que actualmente tiene en cartera 'Infraestruture Projects Management in Spain' (Gestión de proyectos de infraestructuras en España) será realizada por el equipo de Planificación estratégica de España en este caso, y por los departamentos equivalentes en los distintos países de la Región en coordinación con el área de Planificación Regional ', lo que basa en el documento 1 de la demandada, consistente en la carta de despido.

No se puede acceder a esta pretensión, pues la carta de despidió se tiene por reproducida en el ordinal tercero del relato fáctico, por lo que la adición propuesta resulta reiterativa.

TERCERO.-El último motivo del recurso formulado por el actor al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral denuncia la infracción de los artículos 6 y 6_0009art>7 del Código Civil , el artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores , así como la doctrina contenida en sentencias del Tribunal Supremo y la tesis que sostienen diversas resoluciones de Tribunales Superiores de Justicia, que cita al desarrollar el motivo, por entender que el despido se realiza en fraude de ley al elegirse la fecha del mismo con el fin de no incluir en la indemnización una serie de conceptos ligados al hecho de que estuvo expatriado antes de ser despedido y que en cualquier caso para fijar la indemnización se debieron tener en cuenta una serie de conceptos que no estaban ligados a que el trabajador hubiera estado expatriado en el periodo inmediatamente anterior a que fuera despedido.

Por su parte la empresa en sus dos motivos formulados al mismo amparo procesal denuncia, de una parte, los apartados 1 y 2 del artículo 26 del Estatuto de los Trabajadores y el artículo 56 de ese mismo texto legal y, de otra, la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , por entender que el salario que se debe tener en cuenta a efectos de fijar la indemnización por despido es el que percibía en esa fecha, no debiendo incluirse en ningún caso conceptos percibidos o que le corresponderían a su situación de expatriado y que aunque no se aceptara tal tesis, se trata de una cuestión litigiosa y discutible, por lo que el error en que habría incurrido la empresa sería excusable y no se devengarían por ello salarios de tramitación.

Por lo que se refiere a la primera de las alegaciones que realiza el trabajador recurrente consistente en que la empresa ha cometido un fraude de ley, pues habría procedido a su despido inmediatamente después de que tiene lugar la repatriación del actor, es decir, elegido la fecha del despido, con la única finalidad de reducir el importe que le hubiera correspondido como consecuencia del despido, al reducirse su salario como consecuencia de prestar servicios en España y no como expatriado.

El motivo no puede prosperar, pues como ya se dijo en el fundamento anterior la recurrente no denuncia la aplicación indebida del Real Decreto 1382/1985, de 1 de agosto, por el que se regula la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, que hace la juez de instancia, por entender que la relación laboral que vinculó a las partes durante el periodo en que el actor permaneció en Malasia estaba regida por el referido Real Decreto, lo que impediría considerar que existe un fraude de ley, ya que si partimos de que la relación que vinculaba a las partes era de esta naturaleza, la empresa podía desistir perfectamente de esta relación, estando tan solo obligada de conformidad con el artículo 10 del Real Decreto 1382/1985 a falta de pacto a abonarle una indemnización '...equivalente a siete días del salario en metálico por año de servicio con el límite de seis mensualidades.', por lo que aunque se aceptara -que no es así- que la retribución del actor ascendía a los 540.806, 26 euros brutos anuales, le habría correspondido una indemnización por el desistimiento de 26.788, 41 euros, suma muy inferior a la que consignó la empresa en concepto de indemnización, 324.187, 13 euros -ordinal cuarto del relato fáctico-, pero es que además la recurrente no niega que la expatriación estuviera sujeta a un plazo y que fuera nulo o irregular el acuerdo de la empresa que acordó el retorno del trabajador, sino que considera fraudulento su despido una vez que se ha producido el retorno, por estar decidido con anterioridad su cese y tener por objeto el retorno exclusivamente la reducción de la indemnización que le hubiera correspondido, por lo que no le hubiera correspondido indemnización alguna como consecuencia de extinción de la Relación Laboral de carácter Especial del personal de Alta Dirección, al estar sujeta a un plazo. A lo que hay que añadir que al actor se le hizo la oferta que recoge el ordinal octavo del relato fáctico, consistente en ocupar el puesto de Vicepresidente Delegado de Áridos en Francis con la siguiente retribución:

'-retribución base anual de 210.000 euros brutos

-retribución variable a corto plazo, basada en los resultados de la Compañía y equivalente a un 37 % de la retribución base anual, de 77.700 euros brutos.

-retribución variable a largo plazo, equivalente al 24 % de la retribución base anual, de 50.400 euros brutos.

El actor, además, tendría derecho a los planes de pensiones previstos por ley, a un presupuesto para alquilar un vehículo que podría utilizar para fines profesionales y personales, siendo a cargo de la empresa todos los gastos de combustible, mantenimiento y seguro; a la cobertura sanitaria; participación en beneficios; tickets restaurante...

No obstante, la propuesta suponía la extinción de la relación laboral con CEMEX ESPAÑA y la antigüedad reconocida al trabajador en la nueva empresa sería la de 1 de agosto de 2010. Ahora bien, para caso de despido improcedente, se le reconocía el derecho a percibir una indemnización de acuerdo a las leyes francesas, computando la antigüedad de 1 de agosto de 2010 y un bonus compensatorio de 233.915,95 euros netos, como consecuencia de los servicios prestados en otras compañías del Grupo Cemex', que si es cierto que llevaba consigo una reducción de su indemnización en caso de despido, también suponía un incremento de la retribución fija, además de otros conceptos retributivos variables y en especie, que superaban la retribución que se fijo al actor una vez que dio por finalizada la relación aboral especial y procedió a reanudar la relación laboral común, de acuerdo con lo previsto en el artículo 9 del Real Decreto 1382/1985 , por lo que se desestima la alegación referida al fraude de ley, y además consideramos razonable la oferta que se le hace para prestar servicios en España, pues se mantenía la retribución fija neta que había venido percibiendo en Malasia como consecuencia del contrato de alta dirección y que no consta que fuera la que había percibido anteriormente como consecuencia de la relación laboral ordinaria, por lo que se rechaza la alegación que realiza el demandante de que la fecha en que decidió la empresa despedirle fuera elegida de forma fraudulenta.

La segunda cuestión que discuten, en este caso ambos recurrentes, es si se debían tener o no en cuenta para fijar el salario a efectos del despido, la denominada retribución variable a corto plazo en el importe que fija la sentencia de instancia, en la que reclama el trabajador o si no se debe computar suma alguna y otro tanto respecto al incentivo sobre el capital, integrado por las acciones CPOs, una parte del mismo -como sostiene la sentencia de instancia-, todo el incentivo sobre el capital -como sostiene la parte actora-, o ninguna cantidad como entiende la empresa, integrado.

Esta Sala entiende que la tesis correcta es la que sostiene la empresa, pues la regla general de conformidad con lo reseñado en la jurisprudencia del Tribunal Supremo contenida en las sentencias de 24 de julio de 1989 y 2 de febrero de 1990 , es que el salario regulador de la indemnización que se debe tener en cuenta para fijar la indemnización por despido es el que tenía el trabajador en el momento del cese y si en esa fecha no tenía la condición de alto directivo sino la de trabajador ordinario no le correspondía ninguno de conceptos discutidos, que le fueron concedidos en su condición de trabajador de alta dirección, y no se deberían tener en cuenta para fijar el salario a los efectos del despido, por lo que no procedería adicionar cantidad alguna al salario de 161.285 euros que tenía el trabajador una vez que se produjo su retorno a España y consecuentemente entendemos que es correcta la cantidad que la empresa consignó y que refleja el ordinal cuarto del relato fáctico, lo que lleva consigo que deba estimarse el recurso formulado por la empresa y desestimarse el que formula el trabajador y revocamos la sentencia de instancia.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por don Carlos Jesús y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la empresa CEMEX ESPAÑA SA contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Madrid con fecha de 14 de abril de 2011 en autos 80/2011, sobre despido, seguidos a instancia del trabajador contra la empresa y en su consecuencia revocamos dicha sentencia y en su lugar desestimamos la demanda de la actora, absolviendo a la empresa de las pretensiones contra la misma deducidas

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por correo certificado con acuse de recibo que se unirá a los autos conforme establece el art. 56 LRJS , incluyendo en el sobre remitido copia de la presente resolución.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente resolución pueden, si a su derecho conviene, interponer RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los DIEZ DÍAS laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia, de acuerdo con lo establecido en los artículos 220 , 221 y 230 de la LRJS .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, que deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso el ingreso en metálico del depósito de 600 euros conforme al art. 229.1 b) de la LRJS y la consignación del importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente número nº 2876 0000 00(SEGUIDO DEL NÚMERO DE RECURSO DE SUPLICACIÓN) que esta Sección Quinta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la calle Miguel Ángel 17, 28010, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala, y expídase testimonio de esta sentencia para su unión al rollo de suplicación.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION:Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día 13-12-12 por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe en la Sala de Audiencias de este Tribunal, habiéndoseme hecho entrega de la misma por el Ilmo. Magistrado Ponente, firmada por los tres Magistrados en esta misma fecha para su notificación. Doy fe.