Sentencia SOCIAL Nº 1069/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 861/2018 de 15 de Mayo de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 861/2018
NIG PV 48.04.4-17/006100
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006100
SENTENCIA Nº: 1069/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 15/5/2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por los Iltmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. MODESTO
IRURETAGOYENA ITURRI y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, Magistrados, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por Nieves contra la sentencia del Juzgado de lo Social num.
2 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 18 de enero de 2018 , dictada en proceso sobre IAC, y entablado
por Nieves frente a INSS y TGSS .
Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA, quien expresa el
criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO: La demandante nacida el NUM000 de 1955 figura afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con número NUM001 , siendo su profesión habitual la de empleada de hogar.



SEGUNDO: Iniciadas actuaciones en materia de invalidez permanente con fecha de 7 marzo de 2017 el INSS dicta resolución administrativa declarando que la actora no está afecta de ningún grado de incapacidad permanente.

Frente a dicha resolución se interpuso reclamación previa en vía administrativa.

Se da por íntegramente reproducido el expediente administrativo.



TERCERO: El cuadro lesional que afecta a la trabajadora según informe del EVI de 16 de febrero de 2017 es el siguiente: Manifestaciones del Interesado Antecedentes - Afectación Actual Mujer 61 años. Empleada hogar ( no trabaja desde octubre 2014).

Valoración IP a instancia de parte.

Denegada IP ( 2016).

AP: -HTA.

-DMNID, -Hipercolesterolemia.

-Bocio muitinodular 14. Hipotiroidismo postquirúrgico en ho sustitutivo.

-Apendicectomizada.

-Accidente de tráfico In hiriere ( 27/10714). Dolor cervicodorsolumbar, omalgia derecha y dolor en tobillo Izquierdo. Recibió tto médico y RH.

Afectación actual: Lumbalgia.

Omalgia derecha.

Sigue controles por MAP.

Exploración por Aparatos 16/02117 Marcha autónoma no claudicante. Realiza P/T , AM y cuclillas.

Movilidad columna lumbar globalmente conservada.

EEll: No arniotrofias. Fuerza conservada. Lassegue derecho (+). ROT simétricos.

Movilidad voluntaria de columna cervical disminuida un 50% en todos los arcos.

Movilidad voluntaria de HD: Antepulsión: 160°, abducción 160°, rotaciones conservadas.

Movilidad de HI: conservada en todos los arcos.

Informe médico de síntesis INSS, Dr Cesareo ( 21/04/16): RMN columna cervical ( 23/04/15): Sin alteraciones en los cuerpos vertebrales. Incipientes cambios degenerativos facelarios C5 C6 y C6-C7. Canal medular de dimensiones normales con la médula cervical normal.

RMN hombro derecho ( 23/04/15): Cambios degenerativos acromioclaviculares con patrón de edema óseo del extremo distal de la clavicuia y mlnimo compromiso de espacio de la corredera subacromial . Pequeña cantidad de liquido en bursa subacromiosubdeltoidea.

RMN columna lumbar ( 05/03/15): Canal raquídeo estrecho ( no de forma critica en L3-L4 ).

Adombamientos discales múltiples.

Conclusiones Juicio Diagnóstico y Valoración Lumbalgia.

Omalgia derecha.

Accidente de tráfico in itinere ( 27/10714). Dolor cervicodorsolumbar, omalgia derecha y dolor en tobillo izquierdo.

HTA.

DMNID.

Hipercolesterolemia, Bocio multinodular IQ. Hipotiroidismo postquirúrgico en tto sustitutivo.

Apendcectomizada.

Tratamiento efectuado y servicios donde ha recibido asistencia el enfermo Tia actual: sitagliptina/metformina. Exforge. Rosuvastatina. Eutirox. Palexia retard. Diazpam. Avamys.

Evolución circunstancias Socio-Laborales Crónica. Mujer 61 años. Empleada hogar (no trabaja desde octubre 2014). Valoración IP a instancia de parte. Denegada IP (2016) Limitaciones Orgánicas y Funcionales Lassegue derecho (+). ROT simétricos. Movilidad voluntaria de columna cervical disminuida un 50% en todos los arcos. Movilidad voluntaria de HD: Antepulsión: 160º, rotaciones conservadas.

Conclusiones Grado 1 del manual de actuación de los médicos del INSS.



CUARTO: La base reguladora de la prestación postulada es de 280,60 euros.

La fecha de efectos económicos es de 10 de marzo de 2017.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'DESESTIMANDO ÍNTEGRAMENTE la demanda presentada por Nieves frente a INSS y TGSS debo declarar y declaro que la trabajadora no está afecta de Incapacidad Permanente Total derivada de enfermedad común, absolviendo a las demandadas de todas las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado por el INSS.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante que, con categoría profesional de empleada de hogar y nacida el NUM000 - 1955, peticiona el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, por dolencias de carácter traumatológico a nivel de columna cervical, lumbar y hombro derecho, además de marcadores de hipertensión, glucosa, colesterol y bocio multinodular, no incapacitantes. La juzgadora de instancia advierte que hay patologías de algias generalizadas lumbares y de hombro derecho, y que la movilidad voluntaria de alguna cervical está disminuída en un 50% y la del hombro derecho alcanza 160º de antepulsión, conservando la movilidad del hombro izquierdo, así como la marcha autónoma no claudicante, puntas, talones, cuclillas y movilidad conservada lumbar, con fuerza mantenida.

Disconforme con tal resolución de instancia, la trabajadora plantea Recurso de Suplicación articulando un primer motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la LRJS al que se suma un segundo motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar.

El recurso ha sido impugnado por la entidad gestora.



SEGUNDO .- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la trabajadora recurrente que induce inicialmente a la modificación fáctica por inclusión de un nuevo hecho declarado probado (podrá ser complemento del 3) para que se deje constancia de la prueba objetiva de resonancia magnética de columna dorsal para hablar de unos moderados cambios, pero sin llegar a ningún tipo de afectación, a criterio de la Sala deviene inoperante e intrascendente por cuanto, sin perjuicio de la realidad de la prueba objetiva a nivel de columna dorsal, no existe patología alguna incapacitante que pueda ser trascendente de cara a la valoración de la situación de grado de incapacidad permanente total que postula.

Por lo mencionado procede denegar la revisión fáctica propuesta.



TERCERO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 194.1.b) de la LGSS de 2015, peticionando el grado de incapacidad permanente total por enfermedad común, valoraremos en su consideración conjunta la actividad profesional de empleada de hogar con las dolencias probadas e indubitadas.

La Incapacidad Permanente (nomenclatura técnico-jurídica establecida de conformidad con el Art. 8-5º de la Ley 24/97 de 15 de Julio de consolidación y racionalización del sistema de Seguridad Social) prevista en los Arts. 136 y 137 de la LGSS de 1994 , a la espera de la modificación que el Art. decimoquinto de la Ley 39/99 introduce en previsión de que la entrada en vigor de nuevas disposiciones reglamentarias previstas por la disposición transitoria 5ª-bis del mismo texto refundido esclarezcan la redacción y numeración de dichos artículos. Sin perjuicio del nuevo RDL 8/15 aplicable por vigencia intertemporal.

Pues bien, dicho articulado califica la Incapacidad Permanente (antes Invalidez) como la situación del trabajador que después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas que disminuyan o anulen su capacidad laboral, sin perjuicio de que con posterioridad pueda producirse una mejora o un agravamiento, incluso una curación, siempre que la recuperación pueda considerarse desde el punto de vista médico como incierta.

Es por ello que existen varias notas características que definen el concepto de Incapacidad Permanente, a) que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivas u objetivables, es decir, que puedan constatarse médicamente y de forma verosímil e indudable b) que sean previsiblemente definitivas, es decir, irreversibles o constatablemente incurables siendo suficiente una previsiòn seria de irreversibilidad para entender tal situación incapacitante ( STS 6-4-90 y 30-6-90 ) y c) que las disfunciones sean graves desde la perspectiva de su incidencia orgánico-laboral hasta el punto de que provoquen una disminución o anulaciòn de su capacidad laboral en una escala gradual que prevé el mismo articulado. Y todo ello con independencia de las circunstancias personales, familiares y socio-laborales que son objeto de valoración en las prestaciones de minusvalías ( S.T.S. 15-7-85 , 10-2-86 y 29-9-87 , entre otras).

Por lo que respecta a la situación de Incapacidad Permanente Total, como señala la jurisprudencia ( S.T.S. de 26-6-91 ) el precepto invoca la profesión habitual, por lo que tiene carácter esencial y determinante la calificación jurídica de la situación residual del afectado, puesto en relación con dicha profesión, de modo y manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden constitutivas o no de un grado de incapacidad en función de las tareas o actividades que requiera esa profesión del presunto incapaz, habiéndose consolidado por el T.S. el criterio de que las tareas que han de analizarse, en relación con las secuelas padecidas por el trabajador, son las que se definen para esa categoría profesional en la correspondiente ordenanza, en su convenio colectivo, incluso, en su momento, en el contrato de trabajo y no las que conforman su puesto concreto de trabajo, en una empresa y con una actividad muy puntual.

Por todo lo manifestado se puede concluir en la valoración global del cuadro patológico en conexión con la categoría profesional de empleada de hogar que, ciertamente, las reducciones funcionales que presenta la trabajadora no podrán ser determinantes del reconocimiento del grado que postula.

Piénsese que estamos única y exclusivamente ante un cuadro traumatológico de conflicto estructural de mayor importancia a nivel de columna cervical (reducción de la movilidad voluntaria en un 50%), con afectación en el hombro derecho (ligeramente disminuída en los últimos grados), con lumbalgias y omalgia derecha, además de otros marcadores (hipertensión, glucosa, colesterol y bocio, que no son incapacitantes), que conllevan un estudio de posibilidad de ejercicio de actividades medias y mantenidas en el esfuerzo físico de realización de las principales actividades propias de empleada de hogar, donde el criterio de la juzgadora de instancia, que debe ser ahora acompasado con el de esta Sala, concuerda que no existe ningún tipo de compromiso radicular o implicación de afectación mayor que conlleve la imposibilidad de ejercicio de actividades moderadas o medianas en su intensidad o esfuerzo, por lo que el desempeño de las tareas mas habituales en el ámbito de la empleada de hogar (limpieza y otras), no se encuentran contraindicadas por las patologías mecánicas, lumbares o, incluso, cervicales y hasta de hombro derecho. La trabajadora mantiene, según algunas informaciones médicas, una marcha autónoma no claudicante, con puntas, talones, cuclillas, y los niveles de movilidad tanto en extremidades superiores o inferiores, con fuerza conservada y sin afectaciones radiculares, lo que supone que no haya alusión a advertencias verdaderamente incapacitantes.

Por todo lo mencionado procede desestimar íntegramente el Recurso de Suplicación de la trabajadora recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.



CUARTO.- Como quiera que la trabajadora recurrente goza del beneficio de justicia gratuita, en atención al art. 235.1 de la LRJS no habrá condena en costas.

Fallo

Que DESESTIMAMOS el Recurso de Suplicación interpuesto por Nieves contra la sentencia dictada en fecha 18-1-18 por el Juzgado de lo Social nº 2 de Bilbao en autos nº 609/17 seguidos a instancia de la hoy recurrente frente a INSS Y TGSS, confirmando la resolución recurrida.

Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros .

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0861-18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699- 0000-66-0861-18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.