Sentencia Social Nº 107/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 5209/2006 de 07 de Febrero de 2007

Encabezamiento

RSU 0005209/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00107/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 002 (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0018134, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0005209 /2006

Materia: OTROS DCHOS. LABORALES

Recurrente/s: Amparo

Recurrido/s: HOSPITAL DE FUENLABRADA CAM

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de MOSTOLES de DEMANDA 0000295

/2004 DEMANDA 0000295 /2004

Sentencia número: 107/2007 /t/

Ilma. Sra. DOÑA M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

PRESIDENTA

Ilmo. Sr. DON MANUEL RUIZ PONTONES

Ilma. Sra. DOÑA CONCEPCIÓN E. MORALES VALLEZ

_________________________________________________

En Madrid, a siete de febrero de dos mil siete, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A :

En el recurso de suplicación número 5.209/06 interpuesto por DOÑA Amparo , frente a la sentencia número 224/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 12 de julio de 2.006, en los autos número 295/04, siendo ponente la Ilma. Sra. Doña M. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por DOÑA Amparo , por despido, contra el HOSPITAL DE FUENLABRADA y CONSEJERÍA DE SANIDAD DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y en su día se celebró el acto del juicio, habiéndose dictado sentencia el 27 de julio de 2004, que fue anulada por la de esta Sala de fecha 22 de febrero de 2005 , dictándose la sentencia que aquí se impugna, que en su parte dispositiva dice:

"Que desestimando totalmente la demanda de despido interpuesta por Dª Amparo frente a HOSPITAL DE FUENLABRADA, debo ABSOLVER y ABSUELVO a la parte demandada de todos los pedimentos de la demanda."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como hechos probados se declaran los siguientes:

"1)- La actora Dª Amparo comenzó a prestar sus servicios en la empresa demandada HOSPITAL DE FUENLABRADA con fecha 16-10-03, con la categoría profesional de Técnico de Recursos Humanos y con un salario mensual bruto de 2.642,20 € con prorrata de pagas extras.

2)- El HOSPITAL DE FUENLABRADA es una empresa pública con forma de entidad de Derecho Público, creada por la Ley 13/02 de 20 de diciembre ; y en base a las competencias que le reconocen sus Estatutos realizó en el año 2003 un proceso de selección de personal, ofertando, entre otras, tres plazas de Técnico de Recursos Humanos.

3)- En la Base 2ª del proceso de selección se establece que "la contratación del personal será fijo desde el primer día de contrato, con el periodo de prueba que se establece en el ET". En la Base 4,2 se establece que el proceso de selección se divide en tres fases principales: currículum- autobaremado, pruebas aptitudinales (conocidas como pruebas psicotécnicas) y entrevista personal. El peso de cada una de las fases en el proceso de selección es el siguiente: 1- currículum autobaremado (45%), 2- prueba psicotécnica (30%) y 3- entrevista personal (25%).

4)- La actora participó en dicho concurso público y le asignaron el puesto tercero de las 2.985 solicitudes presentadas, para la obtención de una de las plazas ofertadas de Técnico de Recursos Humanos.

5)- Ambas partes celebraron en fecha 16-10-03 un contrato laboral por tiempo indefinido en cuya cláusula 4a se establecía un periodo de prueba de seis meses.

6)- La actora prestaba sus servicios en el Área de gestión de personal en dependencia del Jefe de dicha Área en la Unidad de Dirección de Recursos Humanos, siendo los cometidos laborales de la misma, según lo descrito en el perfil de puestos de las Bases del proceso de selección los relativos a: contratación, registro, elaboración de nómina, pago de sueldos, control de personal, permisos, licencias y preparación de negociaciones laborales y acciones legales.

7)- Con fecha 20-1-04 la actora emitió un informe relativo a "la contratación laboral de trabajadoras madres en periodos de maternidad", dirigido al jefe del Área de Gestión de personal del Hospital de Fuenlabrada y cuyo contenido se da por reproducido (documento n° 10 de la actora). Dicho informe lo hizo la actora, previa instrucción de la Jefe del Área de Gestión de personal, Sra. Cristina .

8)- En el formulario de evaluación de personas en periodo de prueba realizado a la actora durante el mes de enero de 2004 por la Jefe del Área de Gestión de personal, se propone que no permanezca en el mismo puesto de trabajo, con las siguientes consideraciones: "Sigue resultándole muy difícil planificar y priorizar su trabajo. Hay que indicarle qué se quiere y cómo se quiere. En enero, al preparar la nómina para entrega, no ayudó a preparar recibos de nómina hasta que yo me puse a ello. La forma de entregar el trabajo y su falta de colaboración generó, en mi opinión, un malestar en el resto de compañeros. En enero realizó los informes legales que fueron revisados por Inés. Sigue llegando tarde, aun informándole de que su horario no es flexible". Como observaciones se concluye: "En este mes Amparo se ha esforzado en mejorar, pero sigue sin encajar en el perfil profesional (con la autonomía, decisión e iniciativa) que se le presupone a un Técnico de RRHH". En dicho informe consta la firma de la actora en fecha 20-2-04, si bien hace constar que no ha recibido copia del mismo.

9)- Con fecha 26-2-04 la empresa demandada le comunicó la voluntad de desistir del contrato de trabajo "por cuanto no se ha dado cumplimiento a los requisitos de aptitud e idoneidad en el puesto, no superando consecuentemente el periodo de prueba de seis meses. El presente desistimiento tendrá plenos efectos el 1-3-04".

10)- Con fecha 27-7-04 se dictó sentencia por este Juzgado en la que se declaraba nulo el despido de la demandante. Instada la ejecución provisional de la misma por la parte actora, por auto de este Juzgado de fecha 16-9-04 se acordó dicha ejecución provisional y con fecha 4-10-04 la actora se reincorpora a su puesto de trabajo.

11)- A consecuencia de la reincorporación de la actora, la entidad demandada ha creado una cuarta plaza para el puesto de Técnico de Recursos Humanos.

12)- Desde enero de 2005 la demandante pasa a depender directamente de la Directora de Recursos Humanos, realizando funciones de elaboración de informes anuales vinculados a la valoración de objetivos individuales, sin que desempeñe actualmente las tareas propias de su puesto de trabajo.

13)- Con fecha 8-3-05 hubo una reunión entre empresa y Comité y en momento dado la actora, en su calidad de miembro del Comité de empresa, formuló una pregunta a la Directora gerente del Hospital relativa a la valoración de los objetivos; dicha gerente contestó que "a Amparo se le ha tratado así por haber sido despedida, porque se la tuvo que readmitir y por tener la situación judicial que tiene". Posteriormente, el Comité de empresa del Hospital remitió a la Directora gerente un escrito en el que manifestaba su repulsa a dichas manifestaciones en contra de la actora.

14)- Las relaciones laborales entre las partes se rigen por el Convenio colectivo para el personal laboral del ente público Hospital de Fuenlabrada. Por Acuerdo de 29-11-05 entre empresa y comité se resuelve que el Hospital optará obligatoriamente por la readmisión en los supuestos de despido disciplinario de personal fijo que sea declarado improcedente por sentencia firme de la jurisdicción competente.

15)- La actora ostenta actualmente el cargo de miembro del Comité de empresa, cualidad que ostenta desde noviembre de 2004.

16)- La actora interpuso reclamación previa el 12-3-04 frente a la resolución que le comunicaba su extinción de contrato, y por Resolución de 5-4-04 de la Gerencia del ente público Hospital de Fuenlabrada se desestima la misma. En dicha resolución se hace constar lo siguiente: ...."Que ante las escasas iniciativas de la trabajadora, han sido diferentes las encomendadas o sugeridas directamente por su responsable, tales como elaboración de "Protocolos", búsquedas normativas en materia de horas extraordinarias o pluriempleo, tareas no todas concluidas con éxito y algunas incluso con escaso rigor técnico. Entre las tareas realizadas de "motu propio", por la ahora reclamante se encuentra el informe a que se alude en la reclamación, que en ningún caso ha supuesto causa directa y única para la no superación del periodo de prueba, no superación que se sustentó en la valoración de los niveles de cumplimiento de las obligaciones especificas de su puesto de trabajo y competencias profesionales durante el citado periodo extremos éstos que le fueron comunicados a la ahora reclamante mediante entrevista personal con su responsable jerárquico, cumplimentando al efecto el modelo de evaluación normalizado del Hospital..."

TERCERO.- Contra dicha resolución se interpone recurso de suplicación por el Letrado DON SANTIAGO VALENTÍN GAMAZO GÓMEZ ALONSO, en representación de la actora, habiendo sido impugnado de contrario por el LETRADO DE LA COMUNIDAD DE MADRID. Recibidas las actuaciones en esta Sala de lo Social se dispuso el pase de los mismos a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Con amparo en el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , interesa la recurrente la adición de un nuevo hecho probado, con la siguiente redacción:

"Dña. Cristina , Jefe del Área de Gestión de Personal, transmite al personal de su departamento, dentro del cual se menciona a la Técnico de Personal, es decir a la actora, el 12.2.04, 14 días antes del desistimiento, la felicitación de la gerente del Hospital por haber conseguido arrancar en real la contratación y las nóminas.

La actora estaba sometida a un régimen de cumplimiento de objetivos, del que depende el devengo de incentivos. Se le pagaron incentivos en enero y febrero de 2004."

Se basa para ello en los documentos obrantes a los folios 97, 63 y 64, de los que se desprenden los extremos que se quieren incorporar, no habiendo obstáculo para hacerlo.

Propone la recurrente la modificación del hecho probado octavo, en la siguiente forma:

"En el formulario de evaluación de personas en periodo de prueba realizado a la actora durante el mes de enero de 2004 por la Jefe del Área de Gestión de personal, se propone que no permanezca en el mismo puesto de trabajo, con los siguientes incidentes críticos negativos: "Sigue resultándole muy difícil planificar y priorizar su trabajo. Hay que indicarle qué se quiere y cómo se quiere. En enero, al preparar la nómina para entrega, no ayudó a preparar recibos de nómina hasta que yo me puse a ello. La forma de entregar el trabajo y su falta de colaboración generó, en mi opinión, un malestar en el resto de compañeros. En enero realizó los informes legales que fueron revisados por Inés. Sigue llegando tarde, aun informándole de que su horario no es flexible". Como observaciones se concluye: "En este mes Amparo se ha esforzado en mejorar, pero sigue sin encajar en el perfil profesional (con la autonomía, decisión e iniciativa) que se le presupone a un Técnico de RRHH". En dicho informe consta la firma de la actora en fecha 20-2-04, si bien hace constar que no ha recibido copia del mismo."

Se trata de una modificación absolutamente irrelevante, por lo que se inadmite.

Interesa también que se añada el siguiente hecho:

"Tras la reincorporación de la actora en octubre de 2004, se sucedieron una serie de incidentes como: la ejecución provisional por vía judicial de la sentencia de instancia (doc. 17 de la actora), denegación de día de permiso como abogada del Turno de Oficio (doc. 20-21 de la actora) reclamación judicial de las vacaciones (doc. 22-23 de la actora), entrega tardía de objetivos e incentivos del trimestre (doc. 26-27), denegación de permiso para devolver el desempleo (doc. 24-25 actora), negación arbitraria de queja por ser encarcaga de "ensobrar" nóminas (doc. 29 actora), reclamación de abono de vacaciones devengadas (doc. 30) actora."

Se trata de hechos posteriores a los aquí enjuiciados, producidos en fase de ejecución provisional de la anterior sentencia anulada y que, por consiguiente, no deben de ser valorados en esta fase de suplicación.

SEGUNDO.- Por el cauce del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia la recurrente la vulneración del derecho fundamental a la libertad de expresión del artículo 20 de la Constitución Española, por considerar que se ha aplicado indebidamente la doctrina constitucional así como el artículo 179.2 en relación con el 181 de la citada Ley procesal, en relación con "la inversión de la carga de la prueba", solicitando que se declara la nulidad del despido y manifestando que aquí no se han aportado sólo indicios sino una evidencia confesada por el ente demandado en la contestación a la reclamación previa, en la que afirma que el informe de 20 de enero "en ningún caso ha supuesto causa directa y única para la no superación del periodo de prueba", de lo que colige que si es causa de extinción de su contrato, así como que en el escrito de la evaluación de la actora de 20 de febrero de 2004, la Dirección del Hospital, dar su opinión técnica honesta en un informe jurídico legal, constituye un "incidente crítico negativo", de lo que resulta, a su juicio, una vulneración constitucional clara y, subsidiariamente, si se considerasen tales manifestaciones únicamente como indicios, debió de invertirse la carta de la prueba, no habiendo la empresa justificado que la medida extintiva encontrara fundamento en causas ajenas a todo propósito atentatorio del derecho constitucional a la libertad de expresión. Finalmente denuncia también la infracción del artículo 1282 del Código Civil , en relación con los hechos posteriores, reveladores de la intención de las partes, refiriéndose al reconocimiento de la empresa recogido en el hecho probado 13, respecto del trato negativo durante la ejecución provisional de la anterior sentencia, así como los incidentes que durante este tiempo se le provocaron, viéndose obligada a acudir a los Tribunales para reclamar, habiéndosele retirado, según consta en el hecho probado 11, su puesto de trabajo por contratarse a otra.

Subsidiariamente, considera infringido el artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores , alegando que el periodo de prueba consignado en el contrato no se ajusta a derecho, es abusivo e infringe el artículo 9 de dicho cuerpo legal, en relación con el 1276 del Código Civil , dado que la actora obtuvo la tercera mejor puntuación en la relación final de candidatos y remitiéndose a la sentencia de esta Sala de 23 de abril de 2002 , no habiéndose garantizado la imparcialidad y la objetividad de la valoración del desempeño, solicitando la improcedencia del despido.

Pues bien, para resolver la cuestión planteada, es necesario tener en cuenta que el Hospital demandado, según establece el artículo 1 del DECRETO 196/2002, de 26 de diciembre, de la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid , por el que se aprueban sus Estatutos, se ha constituido, configurado como una Entidad de Derecho Público de las previstas en el artículo 2.2.c) 2 de la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid , determinando en su artículo 2.1 , que Como Entidad de Derecho Público y régimen de actuación de Derecho Privado, el Ente Público "Hospital de Fuenlabrada" goza de personalidad jurídica propia, plena capacidad de obrar para el cumplimiento de sus fines, patrimonio propio y administración autónoma, quedando adscrita a la Consejería de Sanidad de la Comunidad de Madrid y estando sujeta a lo dispuesto en el artículo 60 de la citada Ley 1/1984 , concretando el artículo 3 que se sujetará al Derecho privado, excepto en la formación de la voluntad de sus órganos y en el ejercicio de las potestades administrativas que tenga atribuidas, en el que actuará con sujeción al Derecho público, rigiéndose por las disposiciones de la Ley 13/2002, de 20 de diciembre , por la que se crea, los presentes Estatutos y su Reglamento de régimen interior. Asimismo, y en lo que le sea de aplicación, se regirá por el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio ) y su Reglamento General (Real Decreto 1098/2001, de 12 de octubre ) y demás normas de carácter reglamentario que se dicten para su desarrollo y ejecución; por la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común; por Ley 9/1990, de 8 de noviembre, Reguladora de la Hacienda de la Comunidad de Madrid , y por la Ley 3/2001, de 21 de junio, de Patrimonio de la Comunidad de Madrid y demás de general aplicación, en cuanto a su régimen económico y financiero, matizando dicho precepto que, "Sin perjuicio de lo previsto en el párrafo anterior, en cuanto a sus relaciones jurídicas externas y, en general, a sus actividades con terceros, se regirá por las normas de Derecho privado que le sean aplicables. El régimen de personal se regulará por el Derecho Laboral." Y "Además, el Ente Público estará sometido en su actuación a estrictos criterios de interés público y rentabilidad social, así como a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en lo relativo a la gestión del personal", agotando la vía administrativa los actos administrativos dictados por el Consejo de Administración y por el Director Gerente del Ente Público en el ejercicio de las funciones públicas de la misma agotan la vía administrativa.

Dichos estatutos, regulan en su Capítulo VI el "Régimen de personal", estableciendo el artículo 34 , lo siguiente:

"1. El personal del Ente Público tendrá naturaleza laboral, según lo previsto en el artículo 93 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , y se regirá por las condiciones establecidas en los contratos de trabajo suscritos, las disposiciones de la Ley 13/2002, de 20 de diciembre , por la que se crea el Ente Público, su convenio colectivo, la citada Ley 1/1986 , la Ley 1/1984, de 19 de enero, Reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid , y por las normas de Derecho laboral.

2. El Consejo de Administración del Ente Público, en virtud de lo previsto en la legislación vigente de la Comunidad de Madrid deberá remitir al Consejero de Hacienda para su aprobación la relación de puestos de trabajo de su plantilla.

3. La selección del personal al servicio de la Empresa se realizará conforme a las siguientes reglas:

a) Para el personal directivo, se seguirán criterios de competencia profesional y experiencia en el desempeño de puestos de responsabilidad en la gestión pública o privada, siendo a este respecto de aplicación la normativa aplicable a los contratos de alta dirección.

b) Para el resto del personal, mediante convocatoria pública, de acuerdo con las disposiciones legales que resulten de aplicación y con los criterios fijados por el Consejo de Administración, que en cualquier caso deberá respetar los principios de igualdad, mérito y capacidad.

4. El personal del Ente Público estará sometido a las normas vigentes sobre incompatibilidades en el sector público."

Por su parte, la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , en el apartado II de su exposición de motivos, dice lo siguiente:

"La Ley no pretende regular únicamente las peculiaridades en el régimen de los funcionarios de la Comunidad que puedan surgir en desarrollo de las Bases estatales. Superando en este punto ciertas inercias tradicionales, es preciso reconocer que hoy no se aseguran exclusivamente los fines públicos mediante el ejercicio de potestades por funcionarios, pues cada día cuentan más los fines públicos asegurados mediante actividades que no suponen ejercicio de potestades y que se encuentran a cargo de personal laboral. Se opta por considerar a todos los trabajadores al servicio de la Comunidad como personal de la misma, indistintamente. Para ello, se parte de la no identificación entre Función Pública y funcionarios, y se considera, por tanto, Función Pública de la Comunidad -en la inteligencia de interpretarla como conjunto de agentes ejecutores de las actividades de la Administración e Instituciones Comunitarias-, tanto al personal funcionario como al personal laboral. Se excluyen de la regulación los cargos políticos, al no mantener una relación de empleo profesional."

Y en su apartado III que "III. Los tres primeros títulos de la Ley se refieren a los aspectos generales y que han de ser de aplicación a la totalidad del personal al servicio de la Comunidad de Madrid.", y, dentro de ellos, el Artículo 4 , establece que "La Legislación estatal será supletoria en las materias no reguladas por la presente Ley y demás disposiciones de la Comunidad de Madrid sobre su personal" y, respecto exclusivamente del personal laboral, el artículo 88.4 ., establece que "está sometido al Derecho del Trabajo. Consiguientemente, sus condiciones de empleo son las establecidas en la contratación colectiva e individual, en el marco de la legislación laboral y de los preceptos de esta Ley que expresamente se le refieran.", y el Artículo 93 , dice que "El personal de las Empresas públicas de la Comunidad tendrá naturaleza laboral y se regirá por los Convenios Colectivos que les sean de aplicación, por la presente Ley, por la Ley de Administración Institucional, por la propia fundacional, y por las normas de derecho laboral."

Por su parte, la Ley 1/1984, de 19 de enero de 1984 , reguladora de la Administración Institucional de la Comunidad de Madrid, en su Artículo 47 remite a la normativa sobre función pública y la de materia laboral, aplicables al personal al servicio de la Comunidad de Madrid.

Así pues, debemos enfatizar en que el puesto de trabajo al que accedió la trabajadora, mediante su participación en un proceso selectivo público, sin perjuicio de su naturaleza laboral, se incardina en la función pública, en cuyo ámbito se incardina el Ente demandado, de acuerdo con la normativa expuesta, debiéndose de resaltar que, según sus estatutos, está sometido en su actuación a estrictos criterios de interés público y rentabilidad social, así como a los principios de igualdad, mérito y capacidad, en lo relativo a la gestión del personal, como no puede ser de otra forma, al estar sujeto a lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución, que garantiza el respeto de tales principios en el acceso a la función pública y que se reconocen en dichos Estatutos expresamente, estableciendo en su artículo 34.3 .b) que la sección del personal laboral se hará mediante convocatoria pública, lo que efectivamente tuvo lugar, como se ha expuesto, en el caso que nos ocupa.

Hemos también de tener en cuenta, que, respecto del personal laboral, la normativa específica del Ente público demandado, así como la de la Comunidad de Madrid, regula su acceso a la función pública de forma incompleta, remitiéndose el artículo 4 de la Ley de la Función Pública de esta Comunidad a la normativa estatal, como supletoria para todo lo que esté regulado en el ámbito Comunitario, siendo, por tanto de aplicación la Ley 30/1984 de 2 de agosto, en cuyo Artículo 19 , que se refiere a la Selección del personal, se establece lo siguiente:

"1. Las Administraciones Públicas seleccionan su personal, ya sea funcionario, ya laboral, de acuerdo con su oferta de empleo público, mediante convocatoria pública y a través del sistema de concurso, oposición o concurso-oposición libre en los que se garanticen en todo caso los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad, así como el de publicidad.

Los procedimientos de selección cuidarán especialmente la conexión entre el tipo de pruebas a superar y la adecuación a los puestos de trabajo que se hayan de desempeñar incluyendo a tal efecto las pruebas prácticas que sean precisas."

Y, por su parte, el Real Decreto 364/1995, de 10 de marzo , por el que se aprueba el Reglamento General de Ingreso del Personal al Servicio de la Administración General y de provisión de puestos de trabajo, también es de aplicación en virtud de lo que dispone su artículo 1.3 :

"Este reglamento tendrá carácter supletorio para todos los funcionarios civiles al servicio de la Administración del Estado no incluidos en su ámbito de aplicación y los de las restantes Administraciones públicas."

estableciendo en su artículo 33 :

"Adquisición de la condición de personal laboral fijo:

1. El órgano competente procederá a la formalización de los contratos previa justificación de las condiciones de capacidad y requisitos exigidos en la convocatoria. Hasta que se formalicen los mismos y se incorporen a los puestos de trabajo correspondientes, los aspirantes no tendrán derecho a percepción económica alguna.

2. Transcurrido el período de prueba que se determine en cada convocatoria, el personal que lo supere satisfactoriamente adquirirá la condición de personal laboral fijo."

Siendo pues necesario, conforme a lo dispuesto en este último precepto, que cada convocatoria establezca el período de prueba necesario para adquirir la condición de personal laboral fijo, siendo, a la luz del artículo 15.4 del citado Real Decreto, al que se remite el 29 aplicable a la selección del personal laboral, las bases de las convocatorias vinculantes para la Administración y los Tribunales que han de juzgar las pruebas selectivas y a quienes participen en las mismas, y no pudiendo ser modificadas después de su publicación, como señala el apartado 5 del mismo precepto, debiendo de estarse a su contenido, estableciéndose, ciertamente, en la que examinamos, según resulta del hecho probado 3, en su base 2ª, "el periodo de prueba que se establece en el ET", y ello de conformidad con lo que dispone el artículo 31 del Convenio Colectivo del Hospital de Fuenlabrada, que regula la adquisición y pérdida de la condición de personal laboral fijo, estableciendo que se adquiere por el cumplimiento sucesivo de los siguientes requisitos:

"a) superación de las pruebas de selección previstas en el presente convenio colectivo.

b) contrato de trabajo debidamente rubricado por las partes.

c) incorporación efectiva al puesto de trabajo con la consiguiente superación del periodo de prueba."

Hemos de tener en cuenta, en primer lugar, que el periodo de prueba se configura por nuestro Estatuto de los Trabajadores, como un período preliminar a la entrada plena en vigor del contrato, de manera que durante el mismo, según dispone el apartado 2 del citado artículo 14 , "el trabajador tendrá los derechos y obligaciones correspondientes al puesto de trabajo que desempeñe como si fuera de plantilla, excepto los derivados de la resolución de la relación laboral, que podrá producirse a instancia de cualquiera de las partes durante su transcurso.", siendo claro que el pacto en el que se acuerda la existencia de tal período, suspende durante la permanencia del mismo determinados efectos del contrato laboral, ésto es los de pertenecer a la plantilla de la empresa y los derivados de la resolución de la relación laboral, de manera que los mismos únicamente entran en vigor, si se supera a satisfacción de ambas partes ese período probatorio, entrando el trabajador tan sólo tras el mismo a formar parte de la plantilla de la empresa, y así el Estatuto establece para esa relación inicial más débil los mismos derechos y obligaciones que corresponderán al contrato de trabajo cuando se halle desplegando todos sus efectos, y ello por cuanto constante la misma se produce una prestación de trabajo efectiva de igual características que la que después, en su caso, se consolidará, pero no otorga al trabajador derecho alguno derivado de la resolución de la relación laboral, porque es obvio que si el empresario decide desistir durante el período de prueba, el contrato de trabajo queda rescindido al haberse revelado inexistente la causa del mismo, por no concurrir en el trabajador las cualidades en virtud de las cuales se le iba a adjudicar el desempeño de un determinado puesto de trabajo, y por consiguiente es claro que el mismo no ha adquirido derecho alguno a la permanencia de la relación laboral, sino meras expectativas de tal permanencia, condicionadas a la superación del período de prueba, supuesto éste en el que únicamente el contrato, según el apartado 3 del citado precepto "producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa.", es decir tan sólo si el vínculo se consolida con la entrada en vigor de todos los efectos del contrato de trabajo, se tiene en cuenta el tiempo de servicios prestados durante el período de prueba, careciendo en otro caso de virtualidad en orden a cualquier indemnización, habiéndolo entendido así el Convenio Colectivo aplicable a la presente litis, según lo trascrito, ya que únicamente se alcanza la condición de personal laboral fijo cuando se supera el periodo de prueba y no en el momento de la contratación.

Al amparo de esta regulación el Ente Público demandado, aplicando las bases de la convocatoria y lo pactado en el contrato, ha procedido a rescindir el contrato de la actora en el periodo de prueba, sin que se derive de ello la vulneración de ningún derecho fundamental, no existiendo indicio alguno al efecto, ya que no lo constituye el que determinadas actuaciones, informes o manifestaciones de la trabajadora pudieran desagradar a sus superiores, sin que de ello pueda derivarse infracción alguna al derecho a la libertad de expresión, porque esa falta de sintonía, en contratos únicamente sometidos al Estatuto de los Trabajadores y normas aplicables a las empresas privadas, puede dar lugar a la rescisión, tanto por parte del empleador como del empleado, y precisamente por ello no es necesaria la alegación de causa para dar por finalizada la relación laboral durante el periodo de prueba.

Pero el demandado es un Ente Público y para dilucidar el alcance y condiciones que el periodo de prueba ha de cumplir en el acceso a la función pública como personal laboral, hemos de tener en cuenta no solo la norma Estatutaria referida, aplicable al desarrollo de la relación laboral, sino también, en cuanto al acceso a ella, lo dispuesto en el artículo 103 de la Constitución y en toda la normativa expuesta que lo desarrolla, ámbito legal muy diferente del aplicable a las empresas privadas y que, en todo caso ha de resultar garantizado, conforme a las propias exigencias del Estatuto del demandado, debiéndose de tener en cuenta lo siguiente:

1º) El artículo 23.2 de la Constitución reconoce a los ciudadanos el derecho a acceder en condiciones de igualdad a la función pública, con los requisitos que señalen las Leyes, y el 103.3 de la misma norma, exige que el acceso a la función pública se lleve a efecto de acuerdo con los principios de mérito y capacidad.

2º) Para que ello sea así la Ley 30/1984 , la Ley 1/1986 de la Comunidad de Madrid y los Estatutos del Ente Público demandando, exigen que seleccione a su personal mediante convocatoria pública en la que se garanticen los preceptos constitucionales antes citados.

3º) La garantía de la observancia de las exigencias constitucionales, viene dada por la imparcialidad del Tribunal, denominado en este caso Mesa de Selección, conforme a los Estatutos del demandado, designado para juzgar el mérito y la capacidad de los concursantes y por la aplicación igualitaria a todos ellos de las bases de la convocatoria que es la que rige el proceso selectivo, estableciendo la base 4.1 de éste, que dicha Mesa ha de garantizar y supervisar el desarrollo adecuado de tal proceso en todas sus fases.

4º) Así, la resolución de la Mesa de Selección de dicho proceso, y así resulta de lo actuado, es vinculante para el Ente Público demandado, de manera que éste no puede alterar el orden de la lista de aprobados ni dejar de adjudicar a los que obtuvieron los primeros número, las plazas ofertadas, siempre que cumplan todos los requisitos formales exigidos por la convocatoria, lo que ocurrió en el caso de la demandante.

5º) El acceso a la función pública no quedaba perfeccionado con la mera firma del contrato e incorporación de la trabajadora al puesto de trabajo para el que fue seleccionada, sino tras la superación del periodo de prueba pactado en el contrato, de manera que la supervisión del mismo por la Mesa de Selección era obligada, al ser el periodo de prueba, como se ha dicho, la última fase del proceso de selección en tanto se establece en las bases y en el Convenio, como obligatoria su superación para acceder definitivamente al puesto de trabajo; y es que la supeditación de la adjudicación definitiva de una plaza a quien haya superado un concurso público como el que aquí nos ocupa, - en el que era necesario acreditar la aptitud para el desempeño de las funciones correspondientes a cada categoría - a un previo período de prueba sin las mismas garantías exigidas para el proceso de selección, supondría, a la luz del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , la posibilidad de desistir del contrato sin necesidad de justificación alguna, lo que resulta contra natura, siendo claramente inconstitucional, ya que desvirtuaría absolutamente el mandato de la Constitución y las previsiones legales para garantizar el acceso a la función pública del personal laboral de acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad, dejando sin efecto la decisión del Tribunal calificador que los garantiza y a la que está vinculado, en este caso, el Hospital de Fuenlabrada, pues, independientemente de cual fuera la lista de aprobados, permitiría que el superior jerárquico de turno pudiera vetar tal acceso desistiendo, a su libre albedrío, del contrato de todo aquel que considerase oportuno, obviando todas las normas que regulan la incorporación del personal laboral fijo a las Administraciones públicas, lo que llevaría a facilitar todo tipo de actuaciones fraudulentas posibilitando la contratación de personas menos cualificadas o de interinos o el mantenimiento indefinido de éstos en plazas inicialmente adjudicadas a los aprobados, deviniendo en fin estéril y superfluo todo el proceso selectivo y la función del Tribunal, y vulnerado el artículo 103.3 de la Constitución, así como los principios de legalidad, jerarquía normativa, seguridad jurídica que junto con la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos garantiza el artículo 9.3 de la Suprema norma.

6º) Es pues evidente que la superación de un período de prueba para obtener la fijeza en la contratación del personal laboral, contemplada en el Real Decreto 364/1995 , únicamente puede darse cuando previamente se haya establecido en la convocatoria, como en el supuesto de litis, y sólo puede considerarse conforme a la Constitución, cuando dicha prueba sea evaluada durante todo el periodo prefijado, de forma objetiva e imparcial, lo que debería, en todo caso ser supervisado y avalado por el Tribunal designado conforme a dicha convocatoria, que es el garante de los principios constitucionales que no pueden verse obviados por la sola decisión de otras personas no designadas conforme a la normativa aplicable para tales funciones de garantía, por lo que solo por acuerdo de la Mesa de Selección podía haber sido cesada la actora sin acceder a la condición de personal laboral fijo.

De cuanto antecede hemos de concluir que el periodo de prueba pactado en el contrato, es nulo, vulnerando la Constitución, la Ley y los Estatutos del Ente Público demandado, al no contener la previsión de estar supervisado por la Mesa de Selección, careciendo totalmente de eficacia la decisión extintiva tomada por la Directora Gerente del Hospital, que pretendía invalidar, sin garantías, resolviendo el contrato de la demandante, todo un proceso selectivo para acceder a la función pública, de lo cual ha de concluirse que efectivamente el acto extintivo del demandado es constitutivo de despido y que el mismo es improcedente, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 55.4 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores determina, para los supuestos de despido improcedente, las siguientes indemnizaciones:

a) Cuarenta y cinco días de salario por año de servicio, prorrateándose por meses los períodos inferiores a un año y hasta un máximo de 42 mensualidades.

Esta corresponderá excepto en el caso de que la trabajadora, en el plazo de cinco días, opte por la readmisión, al ser representante de los Trabajadores y no tener opción por la indemnización el demandado, conforme se declara probado en los hechos 15 y 14, respectivamente, de la resolución impugnada.

b) En todo caso una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir, desde la fecha del despido hasta que se notifique la sentencia de la jurisdicción competente, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a dicha sentencia y se prueba por el empresario lo percibido, para su descuento de los salarios de tramitación, debiendo igualmente descontarse los periodos en los que la relación laboral estuvo vigente, en fase de ejecución provisional de la primera sentencia dictada en la Instancia.

Así en el presente caso corresponden las indemnizaciones siguientes, siendo el tiempo de servicio a tener en cuenta, el transcurrido hasta la decisión extintiva que se enjuicio, de cuatro meses y medio y el salario diario de 88,07 euros:

- 17 días x 88,07 euros ......1.497,19 euros

- salarios de tramitación a razón de 88,07 euros diarios.

A la vista de cuanto antecede,

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por DOÑA Amparo , frente a la sentencia número 224/06, dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de los de MÓSTOLES (Madrid), el día 12 de julio de 2.006, en los autos número 295/04, en procedimiento por despido seguido contra el HOSPITAL DE FUENLABRADA y en consecuencia revocamos la misma y declaramos el despido de la trabajadora improcedente, condenando a la demandada a estar y pasar por tal declaración, así como por la opción que, en el plazo de cinco días desde la notificación de esta sentencia, realice la actora entre la readmisión o el abono de una indemnización cifrada en MIL CUATROCIENTOS NOVENTA Y SIETE EUROS CON DIECINUEVE CÉNTIMOS (1.497,19 euros), y en todo caso a que abone a la actora los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que se notifique esta sentencia, deduciéndose los salarios abonados en fase de ejecución provisional, o hasta que haya encontrado otro empleo, si tal colocación es anterior a la misma y se prueba por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de tramitación, en el presente caso a razón de 88,07 euros diarios, así como a mantenerla en alta en Seguridad Social durante el mismo período.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que ha de prepararse por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DIAS siguientes a su notificación, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que cuando el recurrente no tenga reconocido el beneficio de justicia gratuita ni ostente la condición de trabajador o beneficiario de la Seguridad Social, o causahabiente de alguno de ellos, ni se trate del Ministerio Fiscal, Estado, Comunidad Autónoma, Entidad Local u Organismo Autónomo dependiente de alguno de ellos, deberá acreditar ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso la consignación del importe de la condena en la cuenta corriente número NUM000 , que esta Sección Segunda tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal nº 1.026, sita en la Calle Miguel Ángel nº 17 de Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista y además deberá depositar 300 euros ingresándolos en la cuenta 2410 del Banco Español de Crédito, Sucursal de la Calle Barquillo nº 49 (oficina 1.006) de Madrid, que tiene abierta la Sala IV de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo en la Secretaría de dicha Sala al tiempo de personarse en ella.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.