Sentencia Social Nº 107/2012, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 197/2011 de 24 de Febrero de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: Recurso de suplicación

En Santa Cruz de Tenerife, a 24 de febrero de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Santa Cruz de Tenerife formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D./Dna. MARIA DEL CARMEN SANCHEZ PARODI PASCUA (Presidente), D./Dna. ANTONIO DORESTE ARMAS y D./Dna. MARIA CARMEN GARCIA MARRERO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm.0000197/2011, interpuesto por D./Dna. Miriam , frente a la Sentencia del Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife en los Autos No 0001185/2009 en reclamación de Derechos-cantidad, siendo Ponente el ILTMO./A. SR./A. D./DNA.ANTONIO DORESTE ARMAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por D. /Dna. Miriam , en reclamación de Derechos-cantidad siendo demandado D. /Dna. CONSEJERIA DE EDUCACION,UNIVERSIDAD Y DEPORTES DEL GOBIERNO DE CANARIAS y DIRECCION GENERAL DE FUNCION PUBLICA DE LA CONSEJERIA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y SEGURIDAD y celebrado juicio y dictada Sentencia el día 13/09/2010, por el Juzgado de referencia, con carácter desestimatorio.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes: PRIMERO-. La actora presta servicios para la Consejería de Educación, Cultura y Deportes como personal laboral, con una antiguedad de 1 de julio de 1996 con la categoría profesional de auxiliar administrativo y con un salario mensual prorrateado de 1.771,02 euros. SEGUNDO.- El centro de trabajo de la actora es la Biblioteca Pública de Santa Cruz de Tenerife, adscrito a la Consejería de Educación. TERCERO.- Por Resolución de 28 de marzo de 2005 de la Dirección General de Trabajo relativa a registro, depósito y publicación del Convenio Colectivo del Personal Laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, publicada en el BOC no 80 de 25 de abril de 2005, se aprobó introducir en el apartado b) del art. 46 del Convneio un nuevo número distinguido con el 4, denominado COMPLEMENTO DE ATENCION AL PUBLICO', con el siguiente texto: 'Retribuye la especial dedicación a tareas de atención al público que conllevan determinados puestos de trabajo. Será de aplicación a aquellos puestos de trabajo que dediquen más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público, y que cumplan con los demás requisitos que determine la Comisión Negociadora del Convenio Colectivo. La asignación del commplemento se efectuará por la citada Comisión, dentro de las disponibilidades presupuestarias que a tal efecto se establezcan'. CUARTO.- Por resolución de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes de 7 de diciembre de 2005 se ordena el abono del complemento indicado en el anterior hecho probado para el personal laboral con la categoría de auxiliar administrativo y subalterno que se detallaba en el anexo de la resolución, y en el que no está incluída la actora, con efectos de 25 de abril de 2005. QUINTO.- La Dirección General de la Función Pública dictó Resolución de 14 de marzo de 2008, que contiene las instrucciones sobre el reconocimiento y abono del complemento de atención al público previsto en el art. 46 b) punto 4 del Convenio Colectivo , hasta tanto no se alcance acuerdo con la Comisión Negociadora. Los criterios para el reconocimiento del complemento previsto en esta resolución son los siguientes: 1) Los puestos de trabajo a que se aplique el complemento de atención al público han de pertenecer, en todo caso, a la categoría profesional de auxiliar administrativo (grupo IV). 2 )El complemento se asignará preferentemente a aquellos puestos de auxiliar administrativo adscritos a unidades administrativas de registro e información.

Excepcionalmente, podrá asignarse a otros puestos de dicha categoría cuando así se justifique en el expediente instruído al efecto, en el que deberá obrar memoria acreditativa de que el puesto de trabajo de que se trate conlleva una especial dedicación a tareas de atención al público y en la que se describa detalladamente, además, el contenido de tales tareas. El expediente de concesión del complemento, en estos casos excepcionales, deberá contener informe favorable de la Dirección General de la Función Pública. 3) En todo caso, deberá figurar en el expediente certificación expedida por la unidad de personal del departamento correspondiente, en el que conste que el puesto de trabajo al que se propone asignar el complemento dedica más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público. SEXTO.- Se ha agotado la reclamación previa.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que desestimando la demanda formulada por DNA. Miriam contra LA CONSEJERIA DE EDUCACION, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y LA DIRECCIÓN GENERAL DE FUNCION PUBLICA DE LA CONSEJERIA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y SEGURIDAD DEL GOBIERNO DE CANARIAS, debo absolver y absuelvo a las demandadas de las pretensiones formuladas en su contra.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte D. /Dna. Miriam , y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Senalándose para votación y fallo el día 23 de enero de 2012.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia desestima la demanda por la que la actora, auxiliar administrativo destinada en una Biblioteca Pública, personal laboral de la Administración Autonómica, reclamaba diferencias salariales por el concepto de 'plus de atención al público'.

El recurso de suplicación se articula en dos motivos, uno revisorio y otro de censura jurídica con respectivo y correcto amparo en los apartados b y c del art. 191 LPL . El recurso es impugnado -inútilmente- por la representación letrada de la Administración Pública empleadora.

SEGUNDO.- El motivo revisorio insta la modificación del segundo hecho probado para dejarlo así: 'La actora desarrolla su actividad dentro de su centro de trabajo, este es Biblioteca Pública de Santa Cruz de Tenerife, con categoría de auxiliar administrativo. Durante toda la jornada laboral, la actora dedica la mayor parte de su jornada laboral a tareas de atención al público'.

A) Previo a su examen debe la Sala repasar los criterios relativos a esta clase de motivos. Al efecto, la Sala ha sintezado la doctrina relativa a su estimación, razonando que todo motivo de revisión fáctica requiere, para su éxito, de la concurrencia de las siguientes exigencias, derivadas de lo dispuesto en los arts. 191.b y 194.3 de la LPL y sintetizadas por la doctrina ( Sentencia de esta Sala de 28.06.05 ), todo ello siguiendo la jurisprudencia ( STS 21.05.90 ):

a) Senalamiento preciso de los hechos probados tildados de erróneos o incompletos, que en el supuesto del presente caso se cumple, al que suele anadirse un segundo requisito de orden formal puro, consistente en que se proponga un texto alternativo que sustituya o complete el de la Sentencia recurrida, requisito que igualmente se cumple por parte del recurrente, y que, de todas formas, no constituye un requisito en sentido estricto, pues su incumplimiento no ocasiona el rechazo del motivo ( STCo 230/00 ).

b) Que exista soporte probatorio documental o pericial; son inhábiles, a estos efectos revisorios, todas los demás probanzas, a excepción de que se trate de hechos notorios o pacíficos. La convicción fáctica judicial de la instancia, en los demás casos, deviene inatacable en virtud del principio de inmediación de la potestad valorativa probatoria del 'Iudex a quo', que no es soberana ni excluyente, pero sí muy amplia dados los términos legales antedichos, restrictivos en cuanto a la posibilidad de actuación de este Tribunal Superior en este recurso extraordinario y excepcional.

Sólo excepcionalmente, ( Sentencia de 19-6-08 ,entre otras pocas) ha admitido la Sala revisión fáctica sin tal apoyo documental o pericial, enlos raros casos en los que la afirmación judicial estuviera totalmente ayuna de probanza o, aunque apoyada en prueba, fuera lo que la Jurisprudencia constitucional denomina como o 'injerencias absurdas, arbitrarias o irracionales' ( STCo. 175/85 ), por ejemplo en la aplicación totalmente equivocada de las normas procesales ( y, por tanto, de orden público) relativas a la carga de la prueba (inversión, hechos conformes o hechos notorios) lo que en contadas ocasiones, ciertamente excepcionales, ha hecho la Sala ante tales supuestos (Sentencias de este Tribunal de 19-6-08 y 30-6-09 entre muy pocas otras) ante afirmaciones judiciales fácticas totalmente ayunas de prueba. En efecto, la declaración de hechos probados sin soporte probatorio alguno debe ser alterada, porque no puede permitirse que la libertad valorativa del Juez de Instancia, en materia probatoria, sea ilimitada (desde luego que no es tan 'soberana', como suele proclamarse) pues está sujeta no sólo a los principios legales de valoración de la prueba (por ejemplo la de presunciones judiciales y legales de los arts. 385 y 386 de la LECv. o a los preceptos que regulan el valor probatorio de determinados medios de prueba como los del art. 319 de la citada Ley adjetiva), sino también a la sujección a la doctrina jurisprudencial constitucional que proscribe la valoración 'arbitraria o irracional' ( STCo. 175/85 ).'

c) Evidencia del error (o de la insuficiencia) del relato histórico a partir de la probanza anterior, sin que sea menester realizar conjeturas, deducciones o hipótesis más o menos lógicas para mostrar el pretendido error o insuficiencia. ( STS 21.05.90 ).

d) Y, por último, trascendencia, utilidad o necesariedad de practicar la alteración fáctica propuesta a los fines de modificar el signo del fallo; esto es, que sea precisa la revisión de los hechos probados para poder invertir o alterar el signo del fallo de la Sentencia recurrida, pues, si ésta va a confirmarse, por cuanto no se produce infracción normativa o jurisprudencial ( arts. 191.c y 194.2 LPL ) o bien si la Sentencia no precisa de alteración fáctica para ser revocada total por parcialmente, resulta estéril acceder a la revisión de hechos, por más que concurran los anteriores requisitos, salvo que la alteración sea precisa para el supuesto de revisión del criterio de esta Sala por el Tribunal Supremo en un eventual recurso de casación por unificación de doctrina ( STS 25.02.03 ).

B) En el caso, cumplidos los requisitos de técnica procesal, la recurrente senala el documento no 61 de los autos, que evidencia el error judicial si bien no en los términos que propone la recurrente, pues tal documento es una certificación del funcionario de Cuerpo Superior de Bibliotecarios que realiza funciones de dirección ('responsable', dice) de la citada Biblioteca y reza 'desarrolla su jornada laboral en un puesto de atención al público en el horario de 9 a 14 h o de 14 a 21 h según le corresponda turno de manana o de tarde', en cuyos términos hay que estimar el motivo, y no en los de la propuesta, si bien la conclusión es la misma, pues lo que indica es que su puesto de trabajo es de atención al público y que dedica a ello más de la mitad de la jornada, teniendo en cuenta que ésta es de 37,5 horas semanales, que es el de la Administración Pública y su jornada diaria es de 7 horas, con lo que sólo 2,5 horas a la semana no lo dedica a ello.

TERCERO.- El motivo de censura juridica ( art. 191.c LPL ) senala infracción a lo dispuesto en los arts. 14 y 24 de la Constitución (cita inadecuad por genérica) y el art. 46. del Convenio Colectivo Único del personal laboral de la Administración Autonómica, precepto -este sí- que es el adecuado y sobre el que esta Sala ya se ha pronunciado en reiteradas ocasiones en el sentido propugnado por la parte trabajadora recurrente, en pronunciamientos como los de 3-6-08, 14-10-09 o 31-3-10.

En ésta último la Sala razonó que: 'aunque el citado precepto convencional esté 'acabado' en sentido formal (pues así se ha publicado), resulta que no está 'acabado' en el sentido material o de su eficacia práctica, pues otorga un derecho que, todo lo más, es expectante, (debido a esa ineficacia material), aunque más bien es una mera expectativa. Pues bien, 'la ineficacia práctica de estas normas (al otorgar expectativas y no derechos/deberes) no puede, en absoluto, ser suplida por los Tribunales de Justicia, que tienen vedada la labor normativa ( arts. 66.2 , 97 , 150.1 y especialmente 117.4 de la Constitución , 2.2 de la LOPJ y 1.6 del Código Civil ) de tal suerte que si una norma de cualquier rango y clase (incluso convencional, como en el caso presente) no está materialmente completa, en este sentido de ineficacia práctica, no puede ningún órgano jurisdiccional completarla, para convertir la expectativa en un derecho material pues excederia su ámbito competencial, cenido a la exégesis normativa ( arts. 5 LOPJ y 3.1 del Código Civil ) llegando, todo lo más, a inaplicar normas ( art. 6 LOPJ ) pero nunca a suplirlas, y sin que con ello se vulnere la obligación legal ( arts. 11.3 LOPJ y 1.7 del Código Civil ) de juzgar, pues ésta se cumple con la Sentencia que resuelve la pretensión, sólo que la resuelve en sentido negativo, desestimándola ante la falta de requisitos que la propia Ley no concreta'.

A tal efecto anade la citada resolución que 'aún sin suplir la norma, cabe resolver el presente litigio acudiendo a otros mecanismos previstos en la Ley, todo ello en base al ya citado dato fáctico consistente en la Resolucion de la Secretaría General Técnica de la Consejería de Educación, que otorgó tal complemento salarial sin exigir más requisitos que el único que concretó el citado art. 46 (Atención al Público más del 50% de su jornada) si bien tal acto se limitó sólo a esa Consejería y a quienes ostentan dos categorías concretas (subalternos y auxiliares administrativos); los mecanismos que lo permiten son la aplicación del principio constitucional de igualdad y, de otro lado, la figura de los actos propios, cuya traducción laboral, cuando se proyecta directamente sobre determinados trabajadores, es la institución de la condición más beneficiosa'.

En el presente caso, 'el acto propio es concluyente (la Resolución de la Consejería de Educación de fecha 7-12-05 es norma reglamentaria, desde la óptica del Derecho Administrativo aunque mero acto patronal a estos efectos laborales) que causa estado (otorga el plus a esos trabajadores), y que concede este beneficio o ventaja de forma clara, al otorgar el complemento sin exigir más requisitos que el del porcentaje de jornada dedicado a la atención al público, si bien no se concede a los actores, sino a otros trabajadores de forma genérica, por lo que la condición más beneficiosa adquirida por éste se erige en el apoyo para la aplicación del principio constitucional y legal de proscripción de la discriminación laboral injustificada.'

Este mismo argumento es aplicable respecto de la Resolución de la Dirección General de la Función Pública no 297 de 14-3-08 por la que se dictaron Instrucciones respecto de la concesión del Complemento de atención al Público, para puestos de trabajo pertenecientes a la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, asignándose preferentemente a puestos adscritos a unidades administrativas de registro e información y de la Resolución del Director del Servicio Canario de Empleo de fecha 21-4-2008 por la que se concede de oficio, con efectos del 1-5-2008, el complemento de atención al Público al personal laboral que se relaciona en los Anexos I y II de esa resolución'.

Por un lado, como senala la citada sentencia, en relación con la Resolución de la Consejería de Educación de fecha 7-12-05 'la Administración Autonómica no es una empresa distinta de sus Organismos y Entes autónomos, sino que se produce una unidad patronal, real y efectiva, que no puede seguir la independencia formal de la personalidad jurídica propia de los Organismos y Entes Autónomos distinta de la Administración Pública (en sentido estricto) aunque para ello haya que acudir a la categoría laboral del Grupo de Empresas'.

Sin embargo y como matiza la indicada sentencia de fecha 9-5-2008 'no todos los actores pueden percibir el complemento o plus, puesto que el acto propio patronal antes transcrito sólo lo reconoce respecto a las categorías de Subalternos y Auxiliares Administrativos, y, por tanto, sólo a estas dos categorías ha de reconocerse el derecho al complemento aquí discutido y precisamente por ese elemento diferencial (distintas categorías laborales) no existe afectación al principio de igualdad, pues las diferencias de trato salarial entre categorías constituye elemento distintivo razonable ( STCo 171/89 y 177/88 , 28/92 y 2 y 74/98 ) máxime al ser las favorecidas las categorías de rango inferior'. También en el presente caso, la Resolución de la Dirección General de la Función Pública no 297 de 14-3-08 reconoce la aplicación del complemento únicamente a los Auxiliares Administrativos.

Y, proyectando estos criterios al caso de los subalternos destinados en centros de ensenanza media (Institutos) la Sala ya ha sentado criterio desestimatorio y, además, hace suyos los atinados razonamientos de la Sentencia recurrida, a cuyo tenor tampoco se ha cumplido formalmente con la exigencia contenida en la citada Resolución según la cual: 'Excepcionalmente podrá asignarse a otros puestos de dicha categoría cuando así se justifique en el expediente instruido al efecto, en el que se deberá obrar memoria acreditativa de que el puesto de trabajo de que se trate conlleva una especial dedicación a tareas de atención al público y en el que se describa detalladamente, además, el contenido de tales tareas. El expediente de concesión del complemento en estos casos excepcionales deberá contener informe favorable de la Dirección General de la Función Pública.

En todo caso, deberá figurar en el expediente certificación expedida por la Unidad de Personal del Departamento correspondiente, en la que conste que el puesto de trabajo al que se propone asignar el complemento dedica más del cincuenta por ciento de la jornada laboral a la realización de tareas de atención al público'.

La citada resolución anade que dichas condiciones deberán observarse en la tramitación de todos aquellos expedientes de reconocimiento del complemento de atención al público que se inicien a partir de la fecha de dicha resolución, así como para aquellos casos en los que se haya interpuesto reclamación administrativa previa sin que haya recaído aún resolución expresa, ya sea en vía administrativa o judicial,

En efecto, ni se ha instruido expediente, ni hay memoria acreditativa de que el puesto de trabajo de que se trate conlleva una especial dedicación a tareas de atención al público ni se describen detalladamente, además, el contenido de tales tareas, faltando también la certificación expedida por la Unidad de Personal del Departamento correspondiente.

Finalmente, a mayor abundamiento, a pesar de la certificación emitida por el Secretario del IES ANDRÉS BELLO, que se limita a manifestar que la parte actora destina más de la mitad de su jornada laboral a la atención al público, ofrece serias dudas que, a la vista de las funciones que desempenan los subalternos, pueda estar ocupado en más de la mitad de su jornada laboral en la atención al público.

No se niega que el actor desempene determinadas funciones de atención al público, pero sí su naturaleza y que esas funciones ocupen más de la mitad de su jornada habitual.

En efecto, aunque el Subalterno sí tiene encomendadas tareas de atención al público, en ningún caso ocupa más del 50% de su tiempo en ese tipo de tareas. El 50% de dedicación, evidentemente, no viene referido a determinados periodos del ano en los que la afluencia de público pueda ser superior -inicio o final de curso, por ejemplo-, sino que se trata de una media ponderada a lo largo de todo el ano.

Las tareas de atención al público que se realizan, en la categoría profesional de Subalterno, principalmente consisten en controlar la entrada de las personas ajenas al Centro y a atender, informar, orientar e indicar la oficina a la que deben dirigirse, acompanándoles si fuera necesario, así como a atender al teléfono. Salvo los casos en los que la parte actora deba acompanar a las personas ajenas al centro hasta la concreta oficina o dependencia a la que deben dirigirse -supuestos generalmente excepcionales, derivados presumiblemente de incapacidad por parte del usuario-, la mayoría de esas actividades de atención al público se caracterizan por su brevedad; uno, un par de minutos a lo sumo, es normalmente más que suficiente para identificar a la persona que accede al centro e informarle del lugar donde le atenderán; y ello cuando se trate de personas absolutamente ajenas al centro y que acudan en escasas ocasiones, porque es de suponer que las personas que visitan el mismo con frecuencia no necesitan ni siquiera que se les indique donde deben acudir. Lo mismo puede decirse de la atención al teléfono. A ello debe anadirse que resulta cuanto menos dudoso que dichas tareas se puedan equiparar con un concepto estricto de atención al público, entendido como dar una información detallada (procedimientos, requisitos de solicitudes, recursos, plazos, etc) sobre un determinado proceso administrativo que, en los Centros Educativos, es realizado por los Auxiliares Administrativos y el equipo Directivo del Centro y no por los Subalternos.'

Por tanto, ha lugar a estimar el motivo y el recurso, revocándose la Sentencia de instancia y estimando la demanda, declarar el derecho de la actora al percibo del plus de atención al público, en tanto continúe en las mismas condiciones y condenando a la empresa Administración Publica autonómica al pago a la actora, por tal concepto, de la cantidad de 836,88 euros por el período reclamado en la demanda y ampliado en el juicio (julio 08 a mayo 10).

Fallo

Que debemos estimar y estimamos el recurso de suplicación interpuesto por D./Dna. Miriam contra Sentencia del Juzgado de lo Social de referencia de fecha 13 de septiembre de 2010 , en reclamación de Derechos-cantidad y en consecuencia debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia en el sentido de revocar la Senencia de intanstancia y estimando la demanda, declarar el derecho de la actora al percibo del plus de atención al público, en tanto continúe en las mismas condiciones y condenando a la Administración Pública Autonómica al pago a la actoa pro tal concepto de la cantidad de 836,88 euros por el periodo de julio 08 a mayo de 2010.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social No 3 de Santa Cruz de Tenerife, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes y con advertencia a las mismas de que contra la presente Resolución podrá interponer sólo Recurso de Casación para Unificación de Doctrina, que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 , 221 , 229 y 230 de la Ley Procesal Laboral , 36/2011 de 10 de octubre advirtiéndose, en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 600 euros así como el importe de la condena, deberá efectuarse por todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social y no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso, presentando resguardo acreditativo de haberse efectuado en la c/c no 3777 que esta Sala tiene abierta en el Banco Espanol de Crédito, Oficina 1101, de la calle Villalba Hervás, 12, 38002 de Sta. Cruz de Tenerife, haciendo constar el código no 66 (Recursos de Casación Laboral) y a continuación número del rollo de suplicación en cuatro dígitos y los dos últimos números del ano del mismo rollo, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Remítase testimonio a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese otro testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencia.

Así por esta nuestra Sentencia, que es definitiva, la pronunciamos, mandamos y firmamos.