Sentencia Social Nº 107/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 89/2012 de 04 de Abril de 2012

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00107/2012

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG: 26089 44 4 2011 0001875

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000089 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: DESPIDO OBJETIVO INDIVIDUAL 0000532 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de LOGROÑO

Recurrente/s: SIPROAL LACADOS SL

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Juan Enrique

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Sent. Nº 107/12

Rec. 89/12

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano :

Presidente. :

Ilmo. Sr. Cristóbal Iribas Genua :

Ilma. Sra.: Mercedes Oliver Albuerne :

En Logroño, a cuatro de abril de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NO MBRE DEL REY

Ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 89/12, interpuesto por SIPROAL LACADOS, S.L. asistido por la Letrada Dña. Eva Sánchez Polidoro, contra la sentencia nº 408/11 del Juzgado de lo Social nº Dos de La Rioja de fecha veintitrés de septiembre de dos mil once y siendo recurrido DON. Juan Enrique , asistido por el Letrado D. Pablo Rubio Medrano, ha actuado como PONENTE EL ILMO. SR. DON Miguel Azagra Solano.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos SIPROAL LACADOS, S.L. presentó demanda ante el juzgado de lo Social nº DOS de La Rioja, contra D. Juan Enrique, en reclamación de DESPIDO.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, recayó Sentencia con fecha veintitrés de septiembre de dos mil once, cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal:

"HECHOS PROBADOS:

Primero .- El actor , D. Juan Enrique, prestó servicios por cuenta de la empresa demandada, Siproal Lacados SL, dedicada a la actividad siderometalúrgica, desde el 1/02/09, con categoría profesional de peón , y salario bruto anual de 15.207'83 ?, habiéndose producido la integración en su plantilla por subrogación de la indicada mercantil en la posición jurídica de su anterior empleadora Sistema Procesos de Aluminio SA, a la que había estado vinculado laboralmente desde el 2/11/06 hasta el 31/01/09 en virtud de contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción que tenía por objeto atender la acumulación de trabajo originada por la apertura de una nueva planta de extrusión, con una duración pactada hasta el 1/02/07, que, a su vencimiento fue objeto de una prórroga de 9 meses, y, por mutuo acuerdo de las partes, el 2/11/07 se transformó en indefinido , pactándose en su cláusula séptima que le resultaría aplicable la disposición adicional primera de la Ley 12/2001 .

Segundo .- El Sr. Juan Enrique estuvo adscrito a la plantilla de Selección de Personal La Rioja ETT, durante los periodos de tiempo y en virtud de las siguientes modalidades contractuales, habiendo prEstado servicios en la empresa usuaria Sistemas y Procesos de Aluminio SA, en virtud del correspondiente contrato de puesta a disposición:

- 9/02/06 a 31/03/06, contrato de trabajo de interinidad

- 3 a 9/04/06, contrato de trabajo eventual por circunstancias de la producción.

- 10/04 a 26/05/06 , contrato de la misma naturaleza que el anterior

- 29/05/06 a 28/07/06, contrato eventual por circunstancias de la producción

- 21/08/06 a 22/09/06, contrato de idéntica naturaleza que el precedente

- 25/09/06 a 31/10/06, contrato eventual por circunstancias de la producción

Tercero.- Durante todo el tiempo que el demandante prestó servicios en Sistema de Procesos de Aluminio SA, realizó funciones de embalado de perfiles y mientras ha formado parte de la plantilla de Siproal Lacados SL se ha dedicado al embalaje de perfiles lacados.

Cuarto.- La persona que ocupa el cargo de director general de Sistema de Procesos de Aluminio SA y formalizó con el demandante los correspondientes contratos de trabajo es la misma que suscribió con el actor y con otros 6 trabajadores procedentes de la misma el correspondiente acuerdo de subrogación en su condición de representante de Siproal Lacados SL.

Ambas mercantiles tienen el mismo número de fax y de teléfono, sus instalaciones se encuentran ubicadas en el mismo local sito en el polígono industrial El Sequero de Arrúbal, teniendo las mismas un logotipo similar.

La actividad a la que se dedica Sistema de Procesos de Aluminio SA es la de fabricación de perfiles de aluminio, y la de Siproal Lacados SA el lacado o tratamiento superficial de los perfiles que han sido extruídos en la primera de ellas.

Quinto.- El 20/07/11 la empresa demandada notificó al actor comunicación escrita con el siguiente texto:

"...

Mediante la presente carta, le comunico que esta empresa se ve en la necesidad objetiva de amortizar su puesto de trabajo , al amparo del artículo 52.c) en relación con el 51.1º del ET, concretándose la misma en causas económicas, por ende, y derivada de ésta, en causas organizativas y de producción.

Los motivos que obligan a dicha decisión son los siguientes:

Como usted sabe, el objeto social de esta empresa es la fabricación de perfiles de aluminio, así como el tratamiento superficial de metales. Es igualmente sabido que dichas actividades se encuentran directamente vinculadas al sector de la construcción, de tal forma , que al haber descendido de forma notoria y evidente la actividad en el mismo, esto ha repercutido en forma grave, tanto en el volumen de pedidos y actividad de la empresa , como en el volumen de facturación y beneficios de la misma.

En este sentido, la facturación de esta empresa, ha pasado de 883.748'25 ? en el ejercicio 2008 a 846.084'35 ? en el año 2010, lo cual ha supuesto una reducción del 4'3%. En tanto el beneficio antes de Impuestos en igual periodo ha descendido 48'1%.

Para más concreción de los datos que se ofrecen, le exponemos la siguiente situación, con datos extraídos de las declaraciones del Impuesto de sociedades correspondientes a los años 2008, 2009 y 2010, que están a su disposición por si quisiese hacer alguna comprobación.

- En el año 2008 , de un total de ventas de 883.748'25 ?, éstas permitieron un beneficio antes de Impuestos de 13.595'56 euros. Dichas cifras sufrieron un descenso en el año 2009, de tal forma que las ventas se vieron reducidas respecto al año anterior en un 21'9% al alcanzar la cuantía de 660.877'59 euros. Siguiendo con la línea descendente que se perfilaba, el ejercicio 2010 se cerró con ventas de 846.084'35 euros, lo que originó un beneficio antes de Impuestos de 7.062'89 euros, es decir, un descenso respecto al año anterior de 37'8%.

Todo ello nos lleva a concluir que en el periodo comprendido entre 2008 y 2010 ambos inclusive , se ha producido un descenso de 4'3% en las ventas y 48'1% en el beneficio antes de Impuestos.

- Si comparamos las cifras antes mencionadas, con los gastos de personal, excluída una fuerte indemnización por accidente laboral, vemos que la cifra de 524.738'66 euros/año en 2010 supone un incremento de 13'52% respecto del 2008. En tanto las ventas y sobre todo los beneficios de la compañía se han reducido sustancialmente en el mismo periodo.

El número de personas en julio de 2008 era de 20. En Julio de 2009 se pasó a 23 empleados, cifra ésta que se ha mantenido hasta julio de 2011. Dada la situación económica de la empresa, según se ha descrito , la cifra de 23 resulta insostenible , por lo que su reducción es imprescindible.

La empresa se encuentra en la actualidad en un escenario peor si cabe respecto del que había en el 2010, y que provocó un importante descenso en beneficios en el pasado ejercicio 2010. Por otra parte la facturación de los 6 primeros meses de 2011 ha registrado la cifra de 313.151'39 euros, que, comparada con 452.086'09 euros del mismo periodo de 2010 significa un deterioro de 26'3% en tan solo un año. Los beneficios antes de Impuestos de enero a junio arrojan unas pérdidas de 13.139'44 euros, que comparada con igual periodo de 2010, que fueron de 3.837'25 euros positivos, significa una reducción del 442'4% respecto de igual periodo de 2010.

La evolución de la compañía en estos seis primeros meses del año permite una extrapolación a final del año 2011, que lleva a unas ventas de unos 574.115 euros y beneficios antes de Impuestos a una pérdida de unos 29.600 euros. O sea, una reducción respecto a 2010 , de 32'1% en ventas y de 519'1% en beneficios. Todo ello viene a confirmar la necesidad de adoptar medidas de ajuste y reorganización de la plantilla, en aras a preservar la pervivencia de la misma. La amortización de este puesto y otros cuatro más en la Sección de lacados, significará un ahorro de unos 104.000 euros anuales. Este ahorro significará que la cuenta de resultados de la empresa pase de pérdidas a beneficios en el plazo de doce meses.

Se hace necesario, por tanto , eliminar un turno de trabajo en lacados y reducir la plantilla existente y redimensionarla de acuerdo a las necesidades actuales, lo que justifica la amortización de puestos de trabajo en dicha Sección de lacados.

En este sentido y en relación a su puesto en la sección de lacados, la dirección de la empresa ha considerado su amortización, dado que al haber descendido de forma notoria las ventas, el volumen de producción en dicha Sección también ha descendido correspondientemente.

Se le significa que dadas las actuales circunstancias económicas, la empresa se ha visto en la necesidad de reducir la plantilla existente y redimensionarla de acuerdo a las necesidades actuales, a los efectos de asegurar nuestra viabilidad en el mercado, por lo que todo ello ha justificado la necesidad de emprender acciones de reorganización de nuestros recursos , y llevar a cabo la amortización de su puesto de trabajo , que en este caso lamentamos sea el suyo.

Por todo ello se le comunica, que cesará en la prestación de servicios en el día de hoy 20 de julio de 2011.

Al mismo tiempo, le comunico que se pone a su disposición la cantidad de 3.942'4 euros correspondiente a la indemnización legal de veinte días por año de antigüedad que le corresponde, con un tope de doce meses, mediante la entrega en este acto de dicha cuantía, así como la cantidad de 1.874'49 euros correspondientes al finiquito y a los 15 días de preaviso no realizado.

Sexto.- En el momento de entrega de la carta de despido se pusieron a disposición del trabajador dos talones por el importe que se indica en la carta de despido, rehusando el mismo su recepción, si bien al día siguiente procedió a su percibo habiendo consolidado las referidas sumas.

Séptimo.- Los resultados económicos declarados fiscalmente por la empresa demandada en los ejercicios 2008 a 2010 han sido los siguientes:

Importe neto de la cifra de negocio Gastos de Personal Otros gastos Explotación Resultados explotación Resultados antes de Impuestos

2008 883.748'25 462.230'93 115.095'55 14.142'63 13.595'56

2009 660.877'59 489.452'94 104.608'21 13.276'19 11.353'82

2010 846.084'35 614.379'66 127.986'44 7.732'73 7.062'89

El desglose de la partida gastos de personal en los ejercicios de referencia ha sido el siguiente:

Salarios Indemnizaciones SS a cargo de la empresa Otros Gastos Sociales

2008 330.087'93 97.845'32 34.297'68

2009 373.477'22 109.160'69 6.815'01

2010 401.009'24 89.641 118.564'71 5.164'71

Octavo.- La base imponible del I.V.A. correspondiente al primer trimestre del ejercicio 2011 fue de 168.360'96 ? , y la del segundo de 144.790'43 ?.

Noveno.- El número de empleados en alta en la empresa demandada ha sido de 20 en Julio de 2008 y 23 en Julio de 2009 y en la misma mensualidad de 2010 y de 2011, siendo todos ellos trabajadores indefinidos.

Décimo.- Extruperfil SA, se dedica a la actividad de extrusión , anodizado y lacado de perfiles de aluminio, y tiene su sede social en Dos Hermanas (Sevilla)

Sus accionistas son titulares mayoritarios del capital social de Siproal Lacados SL y de Sistemas y Procesos de Aluminio SA, y la primera adquiere a la segunda los perfiles lacados que previamente han sido extruídos por la segunda.

El 12 de julio de 2010 se produjo un incendio en las naves de lacado y breda II de Extruperfil, que dio lugar a que hubiera de interrumpirse la actividad (concepto que fue indemnizado por la compañía aseguradora en la cantidad de 130.848'89 ?), habiendo debido como consecuencia de ello recurrir a Siproal Lacados para suplir su ausencia de producción.

Décimoprimero.- Con fecha 22/07/11 el demandante presentó papeleta de conciliación, celebrándose el acto el día 2 de agosto con resultado sin avenencia.

F A L L O : Que ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por D. Juan Enrique contra Siproal Lacados SL debo declarar y declaro improcedente el despido del actor , condenando a la empresa demandada, a su elección, a su inmediata readmisión en las mismas condiciones que regían antes de producirse aquél, o a abonarle una diferencia en el importe de la indemnización de 6.370'93 ? (10.313'33 - 3.942'4), con satisfacción en ambos casos de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido (20/07/11) hasta la notificación de la Sentencia al empresario, o hasta que el trabajador hubiese encontrado otro empleo, si tal colocación fuese anterior a la Sentencia y se acreditase por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios mencionados a razón de 41'67 ? día , entendiéndose en caso de no ejercitar la opción que procede la readmisión.

La opción deberá ejercitarse mediante escrito o comparecencia en la secretaría de este Juzgado en los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia sin esperar a que la misma adquiera firmeza."

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de Suplicación por SIPROAL LACADOS, S.L., siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al ponente para su examen y resolución.

CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: La Sentencia dictada en la instancia estimó la demanda de despido interpuesta por D. Juan Enrique contra la empresa "Siproal Lacados S.L." , declarando la improcedencia de la decisión extintiva adoptada por la empresa, y condenando a la empleadora a cumplir con las consecuencias legales inherentes al referido pronunciamiento.

La resolución judicial mencionada no es compartida por la representación letrada de "Siproal Lacados, S.L.", y por ello, interpone frente a la misma recurso de suplicación que ampara en tres motivos distintos, a través de los cuales afirma, que se han producido determinadas infracciones de normas o garantías del procedimiento que le ocasionan indefensión; postula la revisión de los hechos declarados probados en la Sentencia del juzgado; y solicita el que, por parte de esta Sala, se examine el derecho aplicado en aquella.

SEGUNDO: El primer motivo del recurso se ampara en el apartado a) del artículo 191 de la LPL , y mediante el mismo, la parte recurrente sostiene que la Sentencia dictada en la instancia vulnera tanto el artículo 80 de la Ley Procesal Laboral, como el artículo 24 de la C.E. .

Según el parecer de quien recurre, las empresas "Selección de Personal La Rioja ETT" y "Sistemas y Procesos de Aluminio , S.A.", deberían haber sido traídas al proceso, bien en calidad de "demandados propiamente dichos" , o en su caso como "interesados".

Las razones en las que se basa esa solicitud son las siguientes: en relación a la empresa "Selección de Personal La Rioja ETT", la recurrente entiende que debería haber sido llamada al proceso pues la Sentencia, a la hora de establecer la antigüedad del actor a los efectos de calcular la indemnización por despido, ha tenido en cuenta una serie de contratos suscritos entre el demandante y esa ETT, que dieron lugar a contratos de puesta a disposición entre la ETT y la empresa "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", cuya legalidad es necesario analizar y justificar.

En relación con la empresa "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A." , la parte que recurre entiende que debería haber comparecido como parte en las actuaciones, pues la Sentencia de instancia considera la presencia de un grupo de empresas entre esta mercantil y la finalmente demandada, siendo esta una cuestión no planteada por el demandante , que ha condicionado el establecimiento de una determinada antigüedad del actor y, por ello, de una determinada indemnización.

En definitiva, la parte recurrente a través de este primer motivo, considera que la relación jurídico-procesal entablada no se encuentra válidamente constituida.

Pues bien, para dar solución a la cuestión planteada deben efectuarse las consideraciones siguientes: desde un punto de vista formal esta Sala aprecia que el contenido del primer motivo del recurso no guarda relación con la petición que se contiene en su suplico. Efectivamente , la súplica del recurso, en sus dos primeros apartados, se reduce al intento de conseguir de esta Sala el dictado de un pronunciamiento mediante el cual se proceda "a estimar los razonamientos vertidos en el motivo primero del presente recurso, en el sentido de estimar la infracción de las normas de procedimiento y garantías que han generado indefensión a mi representada" y en segundo lugar, que "con base en dicha estimación, y considerando que existen elementos suficientes para que esa Sala entre a conocer del fondo del presente procedimiento, dicte en su día Sentencia por la que estimando íntegramente el presente Recurso, proceda a revocar la sentencia de Instancia , y declare procedente o convalidada la extinción del contrato de trabajo del actor".

Ante estas solicitudes, solo puede afirmarse que , o bien se estima la infracción de normas procedimentales que ocasionan indefensión y por ello la conclusión solo puede ser la de declarar la nulidad de actuaciones, algo que no se pide; o bien se entra a conocer del fondo del asunto, para lo cual no pueden apreciarse las infracciones anteriores, siendo por ello las peticiones contradictorias entre sí.

Por otro lado, la excepción litisconsorcial que ahora se plantea, reproduce la alegación deducida en la instancia que fue adecuadamente resuelta por la juez "a quo".

Efectivamente es de señalar que el artículo 12.2 de la Ley de Enjuiciamiento Civil -Ley 1/2000, de 7 de enero- establece lo siguiente: "cuando por razón de lo que sea objeto del juicio la tutela jurisdiccional solicitada sólo pueda hacerse efectiva frente a varios sujetos conjuntamente considerados, todos ellos habrán de ser demandados , como litisconsortes, salvo que la ley disponga expresamente otra cosa".

Se trata, por tanto, de llamar al proceso a todos aquellos que puedan resultar afectados, en sus Derechos e intereses, por el proceso judicial seguido, bien porque así lo imponga la Ley o porque vengan vinculados con el objeto de la controversia.

La razón de ser de la excepción procesal de referencia se halla en el principio constitucional de tutela judicial efectiva y de evitación de indefensión que proclama el artículo 24 de la Constitución Española y, precisamente por ello, se halla establecida la posibilidad de apreciación de oficio de tal defecto procesal.

La Sala Cuarta del T.S. , en Sentencia de 16 de julio de 2004 -recurso 4165/2003 - ya estableció lo siguiente: "ello exige que el Juzgado la aprecie de oficio antes de admitir la demanda a trámite aplicando la previsión del artículo 81 de la LPL en relación con el artículo 80.1 .b); y si en ese momento le ha pasado inadvertido el defecto deberá , en el momento en que tome conciencia de él o le sea señalado por las partes, anular las actuaciones para que se subsane la demanda y se constituya correctamente la relación jurídico-procesal. La necesidad de esa actuación judicial de oficio encuentra su razón de ser en que el litisconsorcio pasivo necesario o, en otros términos, la correcta configuración de la relación jurídico-procesal , es una cuestión que por afectar al orden público ( S.T.C. 165/1999 ) queda bajo la vigilancia de los tribunales y obliga al Juzgador a preservar el principio de contradicción y Derecho a la tutela judicial efectiva sin indefensión de quienes deben ser llamados al proceso como parte".

Este criterio jurisprudencial viene avalado por el Tribunal Constitucional en Sentencias 118/1987, 11/1988 y 87/2003 que configura como obligación del órgano judicial la apreciación de oficio del expresado defecto litisconsorcial.

En el supuesto traído a enjuiciamiento, la acción ejercitada por el demandante es una acción de despido, derivada de una decisión empresarial consistente en extinguir su relación de trabajo por causas objetivas. La Sentencia que pone fin a la cuestión planteada solo puede afectar al demandante y a la empresa para la que prestaba servicios, sin que pueda tener repercusión respecto de empresas que no han adoptado decisión alguna de despido, respecto de las cuales no se ha ejercitado acción de ninguna clase , y a las que, por ello, ninguna responsabilidad puede serles reclamada.

Esta conclusión no puede dejarse de lado por el hecho de que para establecer la correcta antigüedad del demandante a los efectos de calcular la indemnización por despido, haya de analizarse con carácter previo si la prestación de servicios para la empresa , cedido por una ETT, es un tiempo de prestación a tener en consideración a efectos indemnizatorios, pues ese análisis no permite variar la relación jurídico-procesal derivada de la acción que se ejercita.

Por otro lado, la demanda iniciadora de las presentes actuaciones ya estableció la antigüedad que, según el reclamante , tenía en la empresa, siendo por ello conocida esta fecha por la empresa demandada desde el momento mismo en el que la acción fue ejercitada, no siendo posible alegar indefensión alguna por ese hecho. La juez de instancia, es a este respecto suficientemente expresiva cuando recuerda en el apartado B) del fundamento de Derecho tercero de la Sentencia, que la antigüedad la fija el demandante en el hecho primero de su demanda, indicando en el hecho tercero que uno de los motivos por los que la medida extintiva no se ajustaba a Derecho era porque la indemnización reconocida no se correspondía con aquella a la que legalmente tenía Derecho a percibir. Así pues , la empresa demandada no puede alegar sorpresa o indefensión alguna cuando la Juzgadora de instancia decide estimar las alegaciones del demandante en lo atinente a su antigüedad en la empresa, máxime cuando la empleadora era plenamente conocedora de las circunstancias relativas a la contratación del demandante y así se desprende del contenido del hecho probado cuarto de la Sentencia en donde se deja constancia de que la persona que ocupa el cargo de director general de la empresa "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A." , es el representante de la empresa demandada, y la persona que formalizó los contratos de trabajo con el actor, teniendo ambas empresas el mismo fax , el mismo teléfono, estando ubicadas sus instalaciones en el mismo lugar, teniendo un logo similar etc...

En definitiva, la relación jurídico-procesal se estableció de manera correcta, y no puede apreciarse indefensión alguna para la demandada por el hecho de no haber traído al proceso a empresas ajenas a la relación de trabajo mantenida con el demandante , máxime cuando la antigüedad reclamada por el actor fue por este alegada en su escrito de demanda y la empresa no articuló medio probatorio alguno al objeto de rechazar aquella.

TERCERO: El segundo de los motivos del recurso se articula al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, interesando la modificación de los hechos probados segundo y cuarto de la Sentencia recurrida.

En relación con el hecho probado segundo, la parte recurrente postula su variación de modo y manera que de estimarse la solicitud, el mencionado hecho quedaría redactado del modo siguiente:

" El Sr. Juan Enrique estuvo adscrito a la plantilla de Selección de Personal La Rioja ETT, durante los periodos de tiempo y en virtud de las siguientes modalidades contractuales,sin que se haya acreditado cual de los periodos que a continuación se dirán correspondió como empresa usuaria Sistemas y Procesos de aluminio S.A.:

- 9/02/06 a 31/03/06, contrato de trabajo de interinidad.

- 3 a 9/04/06, contrato eventual por circunstancias de la producción.

- 10/04 a 26/05/06, contrato eventual por circunstancias de la producción.

- 21/08/06 a 22/09/06 , contrato de idéntica naturaleza que el precedente.

- 25/09/06 a 31/10/06 contrato eventual por circunstancias de la producción."

La base y fundamento de la mencionada modificación se sitúa por la parte recurrente en los documentos obrantes a los folios 115 a 124 y 132 de las actuaciones.

Pues bien, para dar respuesta a esta petición no está de más recordar que el proceso laboral es un procedimiento judicial de única instancia en el que la valoración de la prueba es función atribuida en exclusiva al Juez «a quo», de modo que la Suplicación se articula como un recurso de naturaleza extraordinaria que no permite al Tribunal entrar a conocer de toda la actividad probatoria desplegada en la instancia, limitando sus facultades de revisión a las pruebas documentales y periciales que puedan haberse aportado, e incluso en estos casos, de manera muy restrictiva y excepcional en la medida en que únicamente puede modificarse la apreciación de la prueba realizada por el Juez de lo Social cuando de forma inequívoca , indiscutible y palmaria, resulte evidente que ha incurrido en manifiesto error en la valoración de tales medios de prueba. En cualquier otro caso, debe necesariamente prevalecer el contenido de los hechos probados establecido en la Sentencia de instancia, que no puede ni tan siquiera ser sustituido por la particular valoración que el propio Tribunal pudiera hacer de esos mismos elementos de prueba.

Así pues, la valoración de la prueba es facultad privativa del órgano judicial de instancia, sin que pueda sustituirse su valoración por otra voluntaria y subjetiva confundiendo este recurso excepcional con una nueva instancia, por lo que en consecuencia, los hechos declarados probados, reflejo de dicha valoración deben prevalecer , en tanto en cuanto no se acredite el error del Juzgador en su plasmación.

Teniendo como base lo hasta ahora expuesto, debe recordarse también que para que pueda procederse a la modificación de hechos probados de cualquier Sentencia, no es suficiente en absoluto la alegación de que "no hay prueba en tal sentido", sino que es necesario que se haya producido un error en la valoración probatoria por parte del Juzgador, que tal error sea diáfano , y que se desprenda de los documentos y periciales obrantes en autos, oportunamente invocados por la parte recurrente; no siendo tales las circunstancias del caso.

Reiterada doctrina jurisprudencial que por conocida no merece ser reseñada, establece que la invocación de prueba negativa o ausencia de prueba es inhábil a los pretendidos efectos revisorios, no pudiendo basarse una revisión fáctica en la inexistencia de prueba, o en la alegación de hecho negativo, pues ello haría olvidar que el magistrado de instancia, forma su convicción, término mucho más amplio que probanza estricta, con la valoración y apreciación de los diversos datos y elementos que convergen en el proceso , alegaciones de parte, conducta procesal y la totalidad de la prueba practicada.

Teniendo en consideración lo hasta ahora referido, sólo puede concluirse en la necesidad de rechazar el motivo de revisión interpuesto.

Esta conclusión alcanza una mayor contundencia cuando se comprueba que, como consta en el fundamento de Derecho primero de la Sentencia recurrida, el hecho probado segundo de la misma, cuya variación se pide, resulta de los documentos 1 y 5 del actor "en relación con el interrogatorio de la empresa demandada". Así pues, la Juzgadora de instancia, no solo ha tenido en consideración a la hora de plasmar el hecho probado segundo , los mismos documentos en los que se basa la petición de revisión, sino que para llevar a cabo tal cometido ha tomado en especial consideración el interrogatorio de la parte demandada llevado a cabo durante el acto de juicio, examinando por ello una prueba más amplia que la invocada en el motivo y que no puede servir de base para fundar la revisión.

La mera negación de hechos pretendida por la recurrente , sin prueba alguna destinada a probar cosa distinta a la establecida en el hecho probado segundo, impide a esta Sala modificar la valoración de prueba llevada a cabo en la instancia, no pudiendo sustituir este criterio valorativo por el pretendido por la parte, al no apreciarse error alguno en la valoración.

Pretende también la parte recurrente modificar la redacción del hecho probado cuarto, solicitando que el mismo quede redactado del siguiente modo:

"Debiera Decir: "la persona que ocupa el cargo, de director general de Sistemas de procesos de Aluminio S.A. y formalizó con el demandante los correspondientes contratos de trabajo , es la misma que suscribió con el actor y con otros 6 trabajadores procedentes de la misma el correspondiente acuerdo de subrogación en su condición de representante de Siproal Lacados SL".

Pues bien, la solicitud no puede ser en modo alguno acogida pues no se basa en documento o pericia alguna, únicos medios de prueba que pueden servir de base a la solicitud de revisión.

Lo realmente pretendido por la recurrente no es tanto la revisión fáctica de la Sentencia, cuando el reproducir consideraciones y valoraciones efectuadas en la instancia que nada tienen que ver con la modificación de los hechos probados de la Resolución que se quiere combatir.

El motivo, por lo expuesto, no puede acogerse.

CUARTO: En vía de censura jurídica y con amparo en el artículo 191 c) de la Ley Adjetiva Laboral, la parte recurrente entiende que la Sentencia de instancia vulnera el artículo 52 ET, y la doctrina jurisprudencial contenida en resoluciones tales como la ST.S.J. de Málaga de 6-11-98 ; de La Rioja de 20-10-98 ; de Cataluña de 1-9-95 y de Asturias de 26-5-95 .

A este respecto es importante recordar que en el ámbito jurídico "o de Derecho", el recurso de suplicación debe citar con precisión y claridad el precepto (constitucional , legal, reglamentario, convencional, cláusula contractual) que estima infringido, argumentando suficientemente las razones que crea que le asisten para así afirmarlo, ya que la Sala no puede conocer de las violaciones jurídicas no acusadas en el recurso, aunque existan , con la única salvedad de que , por trascender al orden público y conculcarlo, el Tribunal debiera actuar de oficio, pues lo contrario quebraría el principio de igualdad procesal entre las partes litigantes, pues mal podría defenderse la parte recurrida de unos motivos que por su inconcreción oscuridad u omisión no le permitieran el cabal conocimiento de dicho recurso, de sus tesis argumentales y en definitiva, de la pretensión de la parte recurrente.

De no cumplirse estos requisitos mínimos de forma , el recurso de Suplicación ha de desestimarse , con la consecuencia automática de ver confirmada la Sentencia de instancia defectuosamente impugnada, sin que ello comporte vulneración del artículo 24.1 de la Constitución, pues como ha tenido ocasión de señalar el TS en sus Autos de 17 enero 1991 y 13 noviembre 1992 así como el propio T.C. en sus Sentencias 29/1985, de 28 de febrero, 99/1990 de 24 de mayo, y 10 de febrero 1992, no basta con manifestar una voluntad de recurrir la Sentencia de instancia, sino que hay que hacerlo con las exigencias que impone el propio recurso interpuesto, máxime cuando se trata de un recurso extraordinario , cual acontece como se dijo con el recurso de suplicación.

En el caso planteado, y pese a que la parte que recurre entiende que la Sentencia ha infringido determinada doctrina jurisprudencial, no se cita ni una sola Sentencia dictada por el Tribunal Supremo o por el Tribunal Constitucional, cuya doctrina haya resultado contradicha por la Sentencia que es objeto de recurso. A este respecto , la parte recurrente cita en su recurso una serie de Sentencias de la Salas de lo Social de diversos TSJs, resoluciones estas que no conforman jurisprudencia aunque en su contenido se refieran a otras resoluciones dictadas por el Alto Tribunal.

Al margen de estas referencias específicas a resoluciones dictadas por la Sala de lo Social de determinados Tribunales Superiores de justicia, no se identifica ni una sola Sentencia del Tribunal Supremo cuya doctrina se considere vulnerada por la Juez de Instancia , y basando el motivo del recurso en una posible infracción de la jurisprudencia aplicable al caso concreto, esta incorrección debería ser suficiente para rechazar de plano el motivo.

El apartado c) del artículo 191 de la LPL determina que el recurso de suplicación tiene por objeto examinar las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, por lo que mal puede la Sala examinar la infracción de una supuesta jurisprudencia que no se menciona, salvo que como afirma el TS en Sentencias de 22 de abril de 1970 (R.J. 19702384 ) y 21 de junio de 1971 (RJ 19712681), las infracciones denunciadas trasciendan de modo evidente y directo al orden público que no ha sido el caso de autos. El artículo 194.2 de la LPL insiste en la necesidad de que el recurrente cite concretamente en el escrito de interposición del recurso las normas del ordenamiento jurídico o la jurisprudencia que se consideren infringidas; y si la norma contiene varios apartados, debe concretarse incluso, cuál de ellos se reputa infringido, y en el caso de la jurisprudencia debe esta citarse de forma expresa. Pues bien , ninguna de estas exigencias concurren en la redacción del motivo.

Pese a la deficiente técnica jurídica empleada en el planteamiento del recurso, y pese a las irregularidades referenciadas hasta ahora, sobre la base de la aplicación del Derecho a la tutela judicial efectiva , debe darse por esta Sala respuesta concreta al recurso planteado.

Todo el motivo del recurso, como así se establece en el mismo, parte de lo interesado en los motivos anteriores, motivos que como hemos tenido ocasión de exponer, han sido expresamente rechazados. Pues bien, del inalterado relato de hechos que contiene la Sentencia recurrida , esta Sala no puede sino llegar a la misma conclusión alcanzada por la Juzgadora de instancia.

Son hechos acreditados que el demandante ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa "Siproal Lacados, S.L.", desde el 1 de febrero de 2009, ostentando la categoría profesional de peón y percibiendo como contraprestación por sus servicios un salario bruto anual de 15.207,83 ?. Es un hecho igualmente acreditado e indiscutido por las partes, el que la integración del demandante en la plantilla de la demandada se produjo por subrogación de esta mercantil en la posición jurídica de sus anterior empleadora "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", empresa ésta a la que el demandante había Estado vinculado desde el 2 de noviembre de 2006 hasta el 31 de enero de 2009 en virtud de un contrato temporal que , por mutuo acuerdo entre las partes se trasformó en indefinido.

Consta acreditado que el actor, desde el 2 de febrero de 2006 estuvo adscrito a la plantilla de la empresa "Selección de Personal La Rioja ETT" en virtud de la suscripción de varios contratos temporales , habiendo prestado servicios para "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", mediante los correspondientes contratos de puesta a disposición, y consta igualmente que durante el tiempo en el que el demandante trabajó para "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", realizó funciones de embalado de perfiles y cuando trabajó para la demandada fue dedicado al embalaje de perfiles lacados.

De igual modo, los hechos probados de la Sentencia reflejan que el Director General de "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A." , formalizó con el demandante los correspondientes contratos de trabajo, siendo esta persona, pero esta vez en su condición de representante de la demandada, la que suscribió con el demandante y con otros trabajadores de esa empresa, el acuerdo de subrogación. Las dos mercantiles tienen el mismo nº de teléfono y de fax, sus instalaciones se encuentran ubicadas en el mismo local y tienen un logotipo similar.

Sobre la base de estos hechos, y a los efectos de computar la antigüedad del trabajador en la empresa para calcular la indemnización por despido, la magistrada de instancia, con indudable acierto , recoge la doctrina jurisprudencial referente a los supuestos de sucesión de contrataciones temporales -fraudulentas o no- , aplicando tal doctrina a la sucesión de contratos temporales cuando, como es el caso que nos ocupa, ha intervenido una ETT a través de contratos de puesta a disposición.

El apartado B) del fundamento de Derecho sexto de la Sentencia, con evidente valor fáctico , establece como probado que las contrataciones entre el demandante y la empresa "Selección de Personal La Rioja ETT", a través de las cuales el actor trabajó para la empresa usuaria "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", tuvieron por objeto el desarrollo de las mismas funciones consistentes en el embalado de perfiles extruidos, actividad que constituye la actividad permanente y estructural del proceso productivo de la empresa, y que permite aseverar que el actor no fue destinado a la atención de incrementos coyunturales de producción que no pudieran ser atendidos por la plantilla orgánica de la empresa. Por eso , el tiempo de servicios computable a los efectos de establecer la antigüedad del trabajador, es la fecha del 2 de febrero de 2006, fecha a partir de la cual el demandante trabajó de manera ininterrumpida para la empresa en cuya posición jurídica se subrogó la demandada "Siproal Lacados" cuando integró al actor en su plantilla.

La contratación del demandante a través de una ETT se realizó en fraude de ley, pues se acudió a tal modo de contratación para acometer necesidades permanentes en la empresa.

La empresa demandada y hoy recurrente , no puede invocar la ignorancia de la prestación de servicios del demandante para la mercantil "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A.", pues ambas empresas se dedican a actividades complementarias dentro del mismo sector económico y productivo, comparten local, medios materiales , logotipos, produciéndose entre ambas un trasvase sucesivo de trabajadores, y mantienen una dirección unitaria que tiene su reflejo más patente, a los efectos ahora analizados, en el hecho de que la persona que actuó como representante de "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A." cuando el actor fue contratado por esa compañía , es la que comunicó al INEM su subrogación como representante de "Siproal Lacados S.A.". Fue precisamente esta persona la que en juicio reconoció conocer que el demandante había Estado cedido a "Sistemas y Procesos de Aluminio, S.A." por una ETT, cuáles eran las labores desarrolladas , y que se había recurrido a esa práctica con otros trabajadores de la empresa.

En definitiva, y dejando al margen la irregularidad de la contratación del demandante efectuada el 2 de noviembre de 2006 por falta de temporalidad de la contratación, la antigüedad del trabajador en la empresa a los efectos de calcular la indemnización por despido , no puede ser otra que la recogida en la Sentencia de instancia, y por lo tanto, la demandada debió calcular la indemnización derivada del despido objetivo llevado a cabo conforme a tal parámetro, no siendo el error cometido un error excusable que determine una repuesta distinta a la de declarar la improcedencia del despido ocurrido. En el caso enjuiciado no se aprecia, atendidas las circunstancias concurrentes , razón alguna para que el abono de la indemnización derivada de la extinción de la relación laboral del demandante haya sido minorado al omitir en el cálculo la relación de trabajo del actor iniciada en febrero de 2006 y no habiéndose cumplido las formalidades exigidas por el artículo 53.1.b) de la LPL para validar el acuerdo extintivo, el cese debe calificarse de improcedente.

Al entenderlo así la magistrada de instancia, no se aprecian ninguna de las infracciones denunciadas, debiendo confirmarse la Sentencia de instancia en su totalidad.

QUINTO: Al no gozar la empresa recurrente del beneficio de Justicia gratuita, ha de disponerse la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir, y condenarle a abonar al letrado impugnante de su recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, de conformidad con lo dispuesto los artículos 202.1 y 4, y 233.1 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos DESESTIMAR y DESESTIMAMOS EL RECURSO DE SUPLICACIÓN interpuesto por la representación letrada de la empresa "SIPROAL LACADOS, S.L.", frente a la Sentencia número 408/11, dictada en fecha 23 de septiembre de 2011 por el juzgado de lo Social número Dos de La Rioja , y correspondiente a los autos 532/2011 seguidos frente a la recurrente por DON Juan Enrique en reclamación sobre DESPIDO, CONFIRMANDO LA SENTENCIA de instancia en su integridad y condenando a la parte recurrente a abonar al letrado de la impugnante del recurso la cantidad de 600 euros en concepto de honorarios, con la pérdida de la consignación y del depósito que constituyó para recurrir a los que se les dará el destino que legal o reglamentariamente corresponda una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0089-12 del BANESTO, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal superior de Justicia de La Rioja , en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia , incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./