Sentencia Social Nº 107/2013, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4476/2012 de 28 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA

PLAZA DE GALICIA

Tfno: 981184 845/959/939

Fax:881881133 /981184853

NIG:36057 44 4 2012 0001647

402250 SECRETARIA SR. GAMERO LOPEZ-PELAEZ IP

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0004476 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000336 /2012 JDO. DE LO SOCIAL nº 004 de VIGO

Recurrente/s:FARMACIA MARIA TERESA GARCIA PEÑA

Abogado/a:MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ

Procurador/a:MARIA DOLORES NEIRA LOPEZ

Graduado/a Social:

Recurrido/s: Lorena

Abogado/a:MARIA CARMEN FERNANDEZ VIRIATO

Procurador/a:SUSANA PREGO VIEITO

Graduado/a Social:

ILMO/A SR/SRA MAGISTRADOS

D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA

PILAR YEBRA PIMENTEL VILAR

RAQUEL NAVEIRO SANTOS

En A CORUÑA, a veintiocho de Diciembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0004476 /2012, formalizado por el/la D/Dª MIGUEL ANGEL FERRERAS DIEZ, Letrado, en nombre y representación de FARMACIA MARIA TERESA GARCIA PEÑA, contra la sentencia dictada por XDO. DO SOCIAL N. 4 de VIGO en el procedimiento DEMANDA 0000336 /2012, seguidos a instancia de Lorena frente a FARMACIA MARIA TERESA GARCIA PEÑA, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª EMILIO FERNANDEZ DE MATA.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:D/Dª Lorena presentó demanda contra FARMACIA MARIA TERESA GARCIA PEÑA, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia, de fecha dieciocho de Junio de dos mil doce

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

PRIMERO.- La demandante DNA. Amelia , mayor de edad, con DNI n° NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, con CIF G- 27263185, dedicada a la actividad económica de organización profesional, desde el 16 de enero de 2006, con categoría profesional de administrativa, y salario de 1.489,99 euros mensuales, con prorrata de pagas extras (49,66 euros día).

SEGUNDO.- En fecha 20 de diciembre de 2011 la demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, comunico a la actora carta de despido, con efectos del día 31 de diciembre de 2011. El contenido de la carta es el siguiente:

'Muy Sra. Nuestra:

Por la presente pongo en su conocimiento que, con efectos del die 31 de diciembre de 2011, e/ Órgano de gobierno de este empresa ha tornado la decisión de sancionarle con el DESPIDO DISCIPLINARIO, fecha a partir de la cual queda extinguido el contrato de trabajo que le unía a este entidad.

Del mismo modo, le informo que en este mismo acto se reconoce la IMPROCEDENCIA del despido y se le ofrece en concepto de indemnización la cantidad de ONCE MIL CIENTO SETENTA Y CUATRO EUROS CON NOVENTA Y DOS CENTIMOS (11.174,92.-), equivalente a cuarenta y cinco días de salario por año trabajado y teniendo en cuenta que su antigüedad en la empresa es desde e/ 16 de enero de 2007.

En el caso de que no acepte la indemnización, se le informa de que, en el plazo máximo de las 48 bores siguientes al despido, se procederá a consignar la citada suma en la cuenta abierta a tales efectos en los Juzgados de lo social de Lugo a los efectos previstos en el artículo 56.2 del Estatuto de los Trabajadores pare que sea retirada por usted cuando y si lo considera oportuno.

En Lugo, a 20 de diciembre de 2011.'

TERCERO.- La actora no ha ostentado, en la empresa durante el último año, cargos de representaci6n unitaria o sindical.

CUART0.- La entidad demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS, ante la negativa de la actora, consigno en data 2 de enero de 2012, en el Juzgado de lo Social, la suma de 11.174,92 euros en concepto de indemnización por despido improcedente.

QUINTO. El 8 de febrero de 2012 se celebro el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Conselleria de Traballo de fa Xunta de Galicia, que concluyo como intentado sin avenencia.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Amelia , debo declarar y declaro improcedente el despido de la actora con efectos de fecha 31 de. diciembre de 2012, y condeno a la empresa demandada CONSELLO GALEGO DE COLEXIOS VETERINARIOS a que, en el plaza de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, indemnicen a la actora por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 13.408,20 euros, de los que se debe deducir los 11.174,92 euros que ya cobra, y, en todo caso, a abonar a la trabajadora los salarios de tramitación dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la presente resolución, en cuantía de 49,66 'euros, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por FARMACIA MARIA TERESA GARCIA PEÑA formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha 17 de septiembre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 27 de diciembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia estima la demanda y declara improcedente el despido de que fue objeto la actora en fecha 20-02-2012 por parte de la empresa, condenando a ésta última a que en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia opte entre la readmisión de la trabajadora o abonarle una indemnización de 16.209,534 euros, así como los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la notificación de la sentencia en caso de readmisión, a razón de 44,65 euros/día, advirtiendo a la empresa que en caso de no optar en el plazo expresado se entenderá que procede la readmisión.

Frente a este pronunciamiento se alza la parte demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se declare la nulidad de la sentencia recurrida ordenando la reposición de los autos al momento de dictarse para que, por el juzgado de lo social, se dicte otra distinta que no comprenda los hechos contradictorios según lo denunciado o, subsidiariamente, con estimación del recurso, se revoque la recurrida desestimando la demanda y declarando la procedencia del despido con las consecuencias e indemnizaciones legalmente inherentes a tal declaración.

SEGUNDO.-Con este objeto, en el primero de los motivos del recurso y con amparo procesal en el artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita la nulidad de la sentencia por contener hechos contradictorios, uno de los cuales funda la decisión contenida en el fallo, infringiéndose así los requisitos del contenido de la sentencia, con indefensión para la parte y vulneración del artículo 24.1 de la Constitución Española , argumentando que en el segundo párrafo del fundamento de derecho primero de la sentencia se contiene, con indudable valor de hecho probado, lo siguiente: '...en los regiros de ventas aparecen ya desde el 2009 repetidas operaciones de reintegro en efectivo del importe medicamentos de precio elevado realizadas reiterada y mayoritariamente con clave personal de la actora, con cargo siempre a recetas para pensionistas extendidas en papel con código ilegible y tarjeta del asegurado también ilegible, inexistentes y no facturadas a la Seguridad Social, el lo al menos en 336 ocasiones', siguiendo afirmando 'es cierta esa última aseveración que la carta contiene, pues se aporta listado de dichas operaciones, cuya veracidad no resulta desvirtuada...', para casi acto seguido señalar al final del párrafo tercero del mismo fundamento de derecho '... nos falta por acreditar la otra fase del supuesto fraude. Y son esos apuntes de que habla en la carta de despido, nos falta la acreditación del reintegro del supuesto pensionista'.

Es requisito indispensable para que prospere un motivo de nulidad al amparo del artículo 193.a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , antes artículo 191.a) de la Ley de Procedimiento Laboral que exista cita de la norma procesal infringida, tal y como establece una general y constante jurisprudencia, no satisfaciendo este requisito la cita de un precepto como el artículo 24 de la Constitución Española , que ciertamente es fundamento, principio e inspiración del sistema procesal, pero que por tal razón es de índole genérica y carece del estricto carácter procesal o adjetivo que se precisa concurra en la norma infringida.

A mayor abundamiento debe señalarse que la parte pretende que se declare la nulidad de la sentencia para que la jueza a quo dicte otra nueva en la que, por indicación del Tribunal, no emplee parte de la argumentación que ha empleado para dictar la hoy recurrida, es decir, limitando a la jueza a quo el empleo que los argumentos que considere convenientes, en relación con el relato fáctico de la sentencia, para fundamentar su resolución, lo que no es el objeto del recurso de suplicación, ni de cualquier otro recurso, ya que el juez debe resolver con plena y total libertad de criterio y dentro del margen de la legalidad.

Tan sólo es posible que, teniendo en cuenta que el recurso de suplicación se da contra el fallo y no contra la fundamentación jurídica de la sentencia, la parte solicite la modificación del relato fáctico de la sentencia y/o realice la denuncia de la infracción normativa que entienda cometida y con su argumentación, basada en la misma, convenza a la Sala de que se producido un error en la valoración de la prueba, que es lo que la parte pretende a continuación, no ocasionándosele ningún tipo de indefensión.

TERCERO.-Seguidamente, en los dos restantes motivos del recurso, que por razones de conexión deben entrarse a conocer conjuntamente, y con amparo procesal en el artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , pretende la parte que se ha producido la infracción, por errónea aplicación del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y de la jurisprudencia que lo desarrolla e interpreta su aplicación, citando la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justica de la Comunidad Valenciana de 6 de febrero de 2007 la de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria de 22 de marzo de 2006, argumentando, en síntesis, que la sentencia parte de un hecho negativo cierto para deducir, sin mayor razonamiento, un nuevo hecho negativo consistente en que por esa inexistencia previa no podría generarse automáticamente un pedido del mismo por solicitud del que no se tiene, cuando no ocurre así, sino todo lo contrario.

Igualmente denuncia la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , en relación con el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que consta en los hechos probados que hasta en 336 ocasiones y desde noviembre de 2009 hasta el 8 de enero de 2012, se hicieron constar en el sistema informático de la farmacia dispensaciones de medicamentos, con tarjeta sanitaria y receta ilegible, en la mayor parte de los casos con la clave personal de la actora, mecanizándose posteriormente las devoluciones del importe abonado a los supuestos compradores y sin que las recetas fueran remitidas para su facturación al Sergas, por lo que a la actora deben imputarse las sustracciones realizadas, ya que la operativa nunca ocurría cuando la actora no trabajaba o estaba de vacaciones.

Debe señalarse en primer lugar, que las sentencias dictadas por las Salas de lo Social de los diferentes Tribunales Superiores de Justicia no tienen la consideración de jurisprudencia, a tenor de lo dispuesto en el artículo 1.6 del Código Civil , por lo que no pueden servir para fundar el motivo del recurso.

Pues bien, la dificultad de que la parte alegue, como una de las normas vulneradas, un precepto legal de naturaleza procesal, cuando el motivo del recurso se reserva para la denuncia de infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, tratándose del error de derecho en la apreciación de la prueba, para obtener una valoración distinta de la efectuada por la juez de instancia, para lo que se ha de alegar que no se han valorado los hechos de acuerdo con las reglas del criterio humano no existiendo un enlace preciso y directo entre el hecho probado y el presunto, puede ser obviada, ya que, de acuerdo con la Jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, las presunciones efectuadas en la instancia por el magistrado pueden combatirse en el recurso extraordinario -tanto de Casación como de Suplicación- de dos formas: a)Impugnando la existencia del hecho base por el cauce del artículo 191b) de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy artículo 193.b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, y b) denunciando, por el cauce del artículo 191c) de la Ley de Procedimiento Laboral -hoy artículo 193.c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social -, la infracción del artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (antes artículo 1.253 del Código Civil ) por no ajustarse la construcción del enlace lógico a las reglas del criterio humano, ( Sentencias del Tribunal Supremo de 27 de noviembre de 1.986 , 31 de marzo de 1.987 y 22 de julio de 1.991 ), debiéndose seguir el criterio del juez de instancia cuando no se evidencie de forma patente que la conclusión obtenida no se ajusta a las reglas del criterio humano, resultando absurda, ilógica o inverosímil.

La prueba de presunciones judiciales prevista en el artículo 386 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , establece que 'A partir de un hecho admitido o probado, el tribunal podrá presumir la certeza, a los efectos del proceso, de otro hecho, si entre el admitido o demostrado y el presunto existe un enlace preciso y directo según las reglas del criterio humano. La sentencia en la que se aplique el párrafo anterior deberá incluir el razonamiento en virtud del cual el tribunal ha establecido la presunción'.

En el presente caso, la jueza a quo, tras reflejar en el relato fáctico de la sentencia que: 1º Desde el mes de noviembre de 2009 hasta el 8 de enero de 2012 en la mencionada farmacia se ha hecho constar en el sistema informático, dispensaciones de medicamentos, con tarjeta de beneficiario ilegible, y receta (en papel) también ilegible, en su mayoría con clave personal de la actora y que dichas recetas no han sido remitidas al Colegio de Farmacéuticos para su posterior abono por el Sergas; 2º que no aparecen dispensaciones de medicamentos realizadas de dicha forma en periodos en los que la actora estuvo de vacaciones.

De ello la jueza a quo deduce que tan sólo puede inferirse que se vendieron medicamentos con cargo al Sergas y que estos no fueron facturados indiciariamente por la actora, pero que no es esto lo que se imputa en la carta de despido a la actora, sino haber procedido, con posterioridad a la operativa antes descrita, a realizar operaciones de devolución del importe al beneficiario, pensionista del sistema y que supuestamente habría realizado el anticipo del importe íntegro, cuando dichas operaciones no pueden obedecer a la aportación de la receta por el beneficiario, porque dichas recetas no existían, habiéndose apropiado con ello, en el periodo contemplado, de 19.867,65 euros.

En el relato fáctico de la sentencia, la jueza a quo no refleja que se hayan realizado las operaciones de reintegro denunciadas como ficticias, y la parte recurrente no ha intentado su inclusión en el relato fáctico de la sentencia, no siendo cierto, tal cual la parte recurrente pretende, que la propia jueza a quo, en el apartado segundo in fine del fundamento de derecho primero de la sentencia, reconozca la certeza y veracidad de dicha operativa, con valor de hecho probado, limitándose a señalar literalmente que 'Es cierta esta última aseveración que la carta contiene, pues se aporta listado de dichas operaciones, cuya veracidad no resulta desvirtuada por la testifical practicada en la persona del ingeniero informático, que dice que conoce el sistema por lo consultado en internet; afirmación de poca virtualidad probatoria', referido siempre a la dispensación de recetas para pensionistas extendidas en papel, con código ilegible y tarjeta del asegurado también ilegible, inexistentes y no facturadas posteriormente a la seguridad social, ello al menos en 336 ocasiones.

Por ello la jueza concluye que al no haberse acreditado la comisión de la conducta de apropiación de cantidades imputada a la actora el despido deba declararse improcedente, con las pertinentes consecuencias legales, lo que en modo alguno es una conclusión absurda, ilógica o inverosímil, sino que obedece fielmente a las reglas del criterio humano.

No es óbice para ello que, tras la anterior conclusión, la jueza a quo entienda que si no existía un medicamento en la farmacia, no puede generarse automáticamente un pedido y dicha argumentación pueda ser errónea -lo que realmente ocurre es que, automáticamente, el programa emite un borrador de pedido del medicamento cuando la venta de uno rebaja el límite establecido del mínimo stock requerido, o simplemente por cursarse una petición de venta de uno inexistente en la oficina de farmacia, recogiendo un stock negativo, de tal forma que figurando el medicamento y su código sanitario en el sistema informático del ordenador, es posible su dispensación aparente, generándose automáticamente el pedido, bastando, para llegar a dicha conclusión, realizar una pequeña lectura del funcionamiento de los programas informáticos empleados en las oficinas de farmacia-, pues dicha argumentación es accesoria de la principal, que lleva a estimar la demanda, es decir, que no se ha acreditado la conducta imputada a la actora de apropiación, mediante el mecanismo que se señala en la carta de despido, de más de 19.000 euros.

No existe por ello la denunciada infracción de la normativa procesal en materia de prueba de presunciones, ni tampoco infracción del artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , procediendo desestimar el recurso y confirmar en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO.-De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 235.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, que no goza del beneficio de justicia gratuita, con inclusión de la cantidad de quinientos cincuenta euros (550 euros), en concepto de honorarios de la Letrada impugnante de su recurso.

Al desestimarse el recurso y a tenor de lo dispuesto en el artículo 204 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , procede ordenar la pérdida del depósito necesario para recurrir y de la consignación realizada al efecto, a los que se dará el destino legal, una vez sea firme esta sentencia.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. MIGUEL ANGEL FERRERAS DÍEZ, en nombre y representación de DÑA. María del Pilar , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Cuatro de los de Vigo, en fecha dieciocho de junio de dos mil doce , en autos, seguidos a instancia de DÑA. Lorena contra la RECURRENTE, sobre DESPIDO, debemos confirmar y confirmamos en su integridad la resolución recurrida, imponiendo a la RECURRENTE las costas del recurso y a tal efecto, la recurrente deberá abonar los honorarios de la Letrada impugnante del recurso, en cuantía de quinientos cincuenta euros (550 euros).

Se acuerda la pérdida del depósito necesario para recurrir y de la consignación realizada a estos efectos, a los que se dará el destino legal correspondiente una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral . Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar:

-La cantidad objeto de condena en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 80 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

-El depósito de 600 euros en la c/c de esta Sala nº 1552 0000 35 (nº recurso) (dos últimas cifras del año).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.