Sentencia Social Nº 107/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 3, Rec 737/2014 de 05 de Febrero de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 03 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , 914931930 - 28010

Teléfono: 914931930

Fax: 914931958

34002650

NIG: 28.079.00.4-2012/0027882

Procedimiento Recurso de Suplicación 737/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid Seguridad social 1401/2012

Materia: Incapacidad permanente

Sentencia número: 107/2015-CB

Ilmos. Sres

D./Dña. JOSE RAMON FERNANDEZ OTERO

D./Dña. VIRGINIA GARCÍA ALARCÓN

D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ

En Madrid a cinco de febrero de dos mil quince habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 3 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 737/2014, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. FRANCISCO MANUEL JIMENEZ AGUILERA en nombre y representación de D./Dña. Justiniano , contra la sentencia de fecha 24/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1401/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Justiniano frente a FREMAP MATEP DE LA SEG SOCIAL, EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID SA , INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación por Incapacidad permanente, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. CONCEPCIÓN MORALES VÁLLEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero.- D. Justiniano , nacido el día NUM000 -1956 y con DNI NUM001 figura afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el número NUM002 . Viene ejerciendo la profesión de conductor de autobuses urbanos por cuenta de la Empresa Municipal de Transportes de Madrid S.A.

La indicada entidad, a fecha 31-3-2011 tenía concertada la cobertura de los accidentes de trabajo de sus empleados con Mutua Fremap.

El día 31-3-2011, mientras prestaba servicios por cuenta de la EMT, se le cayó un panel que le golpeó en el hombro izquierdo. Consecuencia del dolor originado por el golpe, en mayo de 2011 fue sometido a RNM que reflejó tendinopatía del supraespinoso e infraespinoso con rotura de la zona superior del tendón, bursitis subdeltoidea y alteraciones degenerativas en la articulación acrimioclavicular. Fue intervenido quirúrgicamente en junio de 2011 (sutura del supraespinoso). En RMN de noviembre de 2011 se objetivó cambios de postcirugía reparadora del tendón del supraespinoso sin imágenes de rotura tendinosa y bursitis subdeltoidea leve. En diciembre de 2011 fue sometido a una EMG que ofreció datos de normalidad sin afectación de nervios dependientes del trinco superior del plexo braquial.

El día 3-2-2012 inicio proceso de incapacidad temporal por el accidente de trabajo fechado el día 31-3-2011, siendo sometido a una segunda intervención quirúrgica consistente en cirugía artroscópica para resección del ganglión de la articulación acrimioclavicular y extirpación distal de la clavícula (técnica de Munford).

El día 30-5-2012 recibió el alta por curación.

Segundo.- Solicitado por D. Justiniano el reconocimiento de pensión de incapacidad permanente, e incoado el expediente, el día 24-8-2012 se emitió informe médico de síntesis. El día 5-9-2012 el Equipo de Valoración de Incapacidades emitió dictamen propuesta calificando la situación de D. Justiniano como constitutiva de lesiones permanentes no invalidantes, baremo 71. Dicha propuesta fue íntegramente asumida por la Dirección Provincial del INSS que el día 2-10-2012 emitió resolución reconociendo a D. Justiniano la cantidad de 690 euros con cargo a Mutua Fremap y correspondiente a lesiones permanentes no invalidantes, Baremo 71.

Tercero.- Contra la anterior resolución se formuló reclamación previa que fue desestimada.

Cuarto.- D. Justiniano , como consecuencia del traumatismo sufrido en marzo de 2011, padeció un síndrome subacromial con rotura del tendón supraespinoso. Tras los tratamientos quirúrgicos prescritos presenta secuelas de rigidez articular de hombro izquierdo. Cuenta con march normal. Cuello con leve contractura en trapecio izquierdo pero con BA conservado. ESD normal. ESi con puntos artroscopicos. No aparente amiotrofia en bíceps ni tríceps izquierdo. BA activo con flexión de 120º y abducción de 90º, siendo rotación interna a L5 y externa a cuello difícil. BA pasivo con leve mejoría siendo abducción 140º, elevación a 150º, rotación interna de 60º y externa de 70º. BM con aparente colaboración siendo 4/5 global. Mano izquierda con pinza, puño y palma normal, y presión funcional. D. Justiniano es diestro.

Quinto.- El INSS y Mutua Fremap reconocen a D. Justiniano los requisitos de alta y cotización para el acceso a pensión de incapacidad permanente por accidente de trabajo.

La base de cotización por accidente de trabajo de D. Justiniano en el mes de enero de 2012 (y correspondiente a 31 días) ascendió a 2.362,50 euros.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'Que DESESTIMANDO la demanda que en materia de INCAPACIDAD PERMANENTE ha interpuesto D. Justiniano contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA FREMAP y EMPRESA MUNICIPAL DE TRANSPORTES DE MADRID S.A., debo absolver y absuelvo a éstos de los pedimentos ejercitados en demanda.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Justiniano , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 23/09/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 05 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

UNICO.-Frente a la Sentencia de instancia en la que se desestima la pretensión articulada en la demanda rectora de las presentes actuaciones en materia de invalidez en la que solicita una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total o subsidiariamente parcial, derivada de accidente de trabajo, para una profesión habitual de conductor de autobuses, se formaliza Recurso de Suplicación por la representación procesal de D. Justiniano , en el que se articulan tres motivos de recurso.

El primero,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la modificación del Hecho Probado Cuarto, para el que se propone un texto alternativo del siguiente tenor literal 'Don Justiniano , como consecuencia del traumatismo sufrido en marzo de 2011, padeció un síndrome subacromial con rotura del tendón supraespinoso. Tras los tratamientos quirúrgicos prescritos presenta secuelas de rigidez articular de hombro izquierdo. Hipotrofia ligera de todos los grupos musculares, especialmente del bíceps, tríceps y branquial anterior, en BA reducido en un 19%-33%. Sobrecarga importante del tríceps braquial. Dolor +++ a la movilización activa y pasiva del hombro izquierdo. Dolor + a la palpitación y presión incluso ligeras sobre manguito de los rotadores. Dolor intenso a la palpitación y presión sobre cabeza humeral en su vertiente anterior y externa. Balance Articular Activo: Hombro: Flexión 104 grados (Normal 140 grados); Abdución 86 grados (Normal 180 grados); Retropulsión 12 grados (Normal 40 grados); Rotación externa abolida; Rotación interna abolida. Don Justiniano es diestro.', citando en apoyo de su pretensión el Informe Médico de Síntesis de fecha 24/08/2012 (folios 51 a 55) y el Informe médico legal de fecha 13/05/2014 (folios 183 a 203).

No puede ser acogida favorablemente tal pretensión revisoria, por cuanto es doctrina reiterada de Suplicación que, ante la existencia de dictámenes periciales contradictorios, si es al Juzgador de instancia a quien corresponde valorar la prueba practicada, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 97.2 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , y éste llega a una determinada conclusión, la misma ha de prevalecer sobre la interpretación subjetiva de cualquiera de las partes, máxime si tenemos en cuenta la reiterada doctrina jurisprudencial según la cual ante la disparidad de criterios, ha de aceptarse normalmente el que ha servido de base a la resolución que se recurre, debiendo resaltarse que el órgano de instancia podía optar conforme al artículo 348 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , por el dictamen que estimara más conveniente y le ofreciera una mayor credibilidad, sin que contra la apreciación conjunta de la prueba quepa la consideración aislada de alguno de sus elementos y solo pudiendo rectificarse aquel criterio por vía de recurso si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida, lo que aquí no acontece, pues el Informe Médico de Síntesis de fecha 24/08/2012 que sirve de base a la Resolución de la Entidad Gestora, difiere notablemente del contenido del Informe pericial de parte, en cuanto a las limitaciones funcionales que presenta D. Justiniano . El motivo se desestima.

El segundo,al amparo del artículo 193, apartado b) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , interesando la adición de un nuevo Hecho Probado, para el que se propone un texto del siguiente tenor literal 'Las lesiones sufridas por Don Justiniano revisten la cualidad de invalidantes. El actor se encuentra imposibilitado para realizar actividades profesionales que incluyan esfuerzos físicos generales de intensidad y duración severos: ejecución de movimientos monomanuales izquierdos de carácter repetitivo; ejecución de cualquier tarea que provoquen sobrecarga mecánica para la extremidad superior izquierda y la cintura escapular; limitación franca para ejercer funciones de contrarresistencia con la extremidad superior izquierda; limitación franca para la ejecución de tareas que precisen movimientos de palanca con la extremidad superior izquierda; imposibilidad para la realización de acciones que precisen posturas antigravitatorias ejercidas con la extremidad superior izquierda (por encima de los 90 grados). Todo ello atendiendo al tipo de trabajo que desarrolla el actor como conductor de autobús, a saber: movimientos continuos y repetitivos con ambas extremidades superiores, como es sabido y notorio; además de movimientos por encima de los 90 grados necesarios para el manejo del autobús, al encontrarse paneles de mandos por encima del eje horizontal del brazo.', y también que 'El actor ha tenido una tratamiento prescrito específico contra el dolor consistente en Etoricoxib, Omeprazol y Paracetamol.', citando en apoyo de su pretensión el informe de Salud de su centro de atención primaria de fecha 23/05/2014 (folios 180 a 182) y el Informe médico legal de fecha 13/05/2014 (folios 183 a 203).

Del informe de Salud de su centro de atención primaria de fecha 23/05/2014, se infiere de manera clara, evidente y directa, de forma contundente e incuestionable el tratamiento farmacológico pautado al trabajador.

Por lo demás la adición fáctica interesada responde a una trascripción parcial y sesgada de los ordinales Decimoprimero y Decimosegundo de las conclusiones medico-laborales del Informe médico legal de fecha 13/05/2014, que se integra el ramo de prueba de la parte actora, y de él no se desprende de forma clara, patente y directa, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas, la revisión fáctica que se pretende por el recurrente, en sustitución del criterio emitido por el Juzgador de instancia al valorar libremente la prueba practicada en su conjunto.

El tercero,al amparo del artículo 193, apartado c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre , por infracción del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , y de la doctrina de esta Sala de los Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid que expresamente se cita en apoyo de su pretensión, por entender en síntesis la recurrente y se transcribe su literalidad, que 'Siendo el Informe de la Doctora Blanca , el más cercano a la fecha del juicio oral (mayo de 2014), ha de tenerse en consideración que el Informe del EVI es de 2012, sin que se haya actualizado, y teniendo la patología que sufre Don Justiniano un carácter irreversible.'

Nuestro Sistema de Seguridad Social tiene un carácter esencialmente profesional en el que destaca la valoración no solo de las lesiones y limitaciones en sí sino también su incidencia en el menoscabo funcional u orgánico. Todo ello, además, ha de conectarse a los requerimientos físicos exigidos por la profesión habitual (para la incapacidad permanente total) o la de cualquier otra de las ofrecidas en el mercado laboral (incapacidad permanente absoluta).

Es reiterada la jurisprudencia ( Sentencias del Tribunal Supremo de fechas 24/07/1986 y 09/04/1990 ) que establece que a los efectos de la declaración de invalidez permanente en el grado de incapacidad permanente total, debe de partirse de los siguientes presupuestos:

La valoración de la invalidez permanente ha de hacerse atendiendo fundamentalmente a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos del trabajador, en cuanto tales restricciones son las que determinan la efectiva restricción de la capacidad de ganancia.

Han de ponerse en relación las limitaciones funcionales resultantes con los requerimientos de las tareas que constituyen el núcleo de la concreta profesión.

La aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, dedicación, rendimiento y eficacia, sin que el desempeño de las mismas genere 'riesgos adicionales o superpuestos' a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a 'una continuación de sufrimiento' en el trabajo cotidiano.

No es obstáculo a la declaración de tal grado de incapacidad el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, más livianas y sedentarias, o incluso pueda desempeñar tareas 'menos importantes o secundarias' de su propia profesión habitual o cometidos secundarios o complementarios de ésta, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y conserve una aptitud residual que 'tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concretar relación de trabajo futuro.'

Debe entenderse por profesión habitual no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador está cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en la movilidad funcional.

Sentado lo anterior, en el concreto supuesto que se somete a la consideración de la Sala, y tomando en consideración el inalterado relato de hechos declarados probados de la Sentencia que se recurre, hemos de partir de la patología que presenta el actor en la actualidad, que se recoge en el Hecho Probado Cuarto, y que según consta, es 'como consecuencia del traumatismo sufrido en marzo de 2011, padeció un síndrome subacromial con rotura del tendón supraespinoso. Tras los tratamientos quirúrgicos descritos presenta secuelas de rigidez articular del hombro izquierdo. Cuenta con marcha normal. Cuello con leve contractura en trapecio izquierdo pero con BA conservado. ESD normal. ESI con puntos artroscópicos. No aparente amiotrofia en bíceps ni tríceps izquierdo. BA activo con flexión de 120º y abducción de 90º, siendo rotación interna a L5 y externa a cuello difícil. BA pasivo con leve mejoría siendo abducción 140º, elevación a 150º, rotación interna de 60º y externa de 70º. BM con aparente colaboración siendo 4/5 global. Mano izquierda con pinza, puño y palma normal, y presión funcional.', que no es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente total para su profesión habitual de conductor de autobus, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.4 del RDL 1/1994, de 20 de junio , habida cuenta que la rigidez articular de su hombro izquierdo clínicamente objetivada le limita en menos del 50% el balance articular activo y pasivo del hombro, siendo además el miembro no rector (Fundamento de Derecho Tercero con valor de Hecho Probado e Informe Médico de Síntesis de fecha 24/08/2012 obrante a los folios 51 a 55), de modo que la Sala ha de concluir, que en la actualidad, no está inhabilitado para la realización de las fundamentales tareas de su profesión habitual de conductor de autobuses urbanos, pues la misma no requiere un balance articular completo de los hombros.

Y tampoco la citada patología de su hombro izquierdo, es determinante, en la actualidad, y a criterio de esta Sala, de una invalidez permanente en grado de incapacidad permanente parcial para su profesión habitual de conductor de autobus, de conformidad con lo dispuesto en el citado artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio , pues no presenta limitaciones funcionales que dificulten y entorpezcan la ejecución eficaz de las tareas inherentes a un conductor de autobus, de modo que la Sala, ha de concluir que la patología objetivada no tiene la entidad necesaria para producir en el actor, una disminución no inferior al 33% en su rendimiento normal para su profesión habitual de conformidad con lo dispuesto en el artículo 137.3 del RDL 1/1994, de 20 de junio .

Y no se desvirtúa la anterior conclusión por el tratamiento farmacológico pautado al trabajador que se recoge en el informe de Salud de su centro de atención primaria de fecha 23/05/2014 obrante a los folios 180 a 182, pues de la entidad del mismo se ha de concluir que no tiene ninguna repercusión funcional en orden a la conducción de vehículos.

Y tampoco se desvirtúan las anteriores conclusiones por el contenido del Informe médico legal de fecha 13/05/2014 obrante a los folios 183 a 203, pues aun siendo cierto que su elaboración es más cercana al acto de juicio oral, no lo es menos que hemos de partir del Informe que le ha ofrecido una mayor credibilidad al Juzgador de instancia, por su objetividad e imparcialidad, y éste ha sido el Informe Médico de Síntesis de fecha 24/08/2012, por lo que a él habrá de estarse en orden al reconocimiento del grado de invalidez que aquí se solicita.

En virtud de cuanto antecede, procede la desestimación del Recurso de Suplicación interpuesto por la representación procesal de D. Justiniano , y confirmar la Sentencia de instancia en todos sus términos.

Y ello, sin hacer especial pronunciamiento de costas, ni en materia de depósitos y consignaciones, conforme a lo dispuesto, respectivamente, en los artículos 235 y 229.4 de la Ley de 36/2011, de 10 de octubre , al gozar el recurrente del Beneficio de Justicia Gratuita.

VISTOSlos anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Dº FRANCISCO MANUEL JIMENEZ AGUILERA en nombre y representación de D./Dña. Justiniano , contra la sentencia de fecha 24/06/2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 14 de Madrid en sus autos número Seguridad social 1401/2012, y, en consecuencia, debemos confirmar la sentencia de instancia en todos sus términos. Sin hacer expresa declaración de condena en costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2828-0000-00-(NÚMERO DE RECURSO) que esta Sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en Paseo del General Martínez Campos 35, 28010 Madrid, o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria de 20 dígitos (CCC) siguiente:

Clave entidad

0049

Clave sucursal

3569

D.C.

92

Número de cuenta

0005001274

I.B.A.N: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA, se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento. MUY IMPORTANTE: Estos 16 dígitos correspondientes al procedimiento tienen que consignarse en un solo bloque. Es importante que este bloque de 16 dígitos este separado de lo que se ponga en el resto del campo por espacios. Si no se consignan estos dieciséis dígitos o se escriben erróneamente, la transferencia será repelida por imposibilidad de identificación del expediente judicial y será devuelta a origen. Pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art. 230.1 L.R.J.S ).

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día

por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.