Sentencia Social Nº 107/2016, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2448/2015 de 26 de Enero de 2016

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2448/2015

N.I.G. P.V. 48.04.4-15/000807

N.I.G. CGPJ48020.44.4-2015/0000807

SENTENCIA Nº: 107/2016

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 26 de enero de 2016.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, Dª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Tania contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 10 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de octubre de 2015 , dictada en proceso sobre (IAC), y entablado porla citada recurrentefrente aINSS y TGSS.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

'1º.- La actora DÑA. Tania , nacida el NUM000 1.960, figura afiliada al Régimen General de la seguridad Social con el nº NUM001 , ejerciendo su actividad laboral de dependienta de panadería cuyas funciones son las genéricas de la atención a los clientes y venta de productos de pan, en la empresa Sabeko Banaketa.

2º.- En virtud de Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de fecha 25 de noviembre de 2.014, y previo dictamen del E.V.I., se declaró que la actora no se encontraba afecta a grado de incapacidad permanente alguno. Interpuesta reclamación previa, la misma fue desestimada.

3º.- La base reguladora para la incapacidad permanente postulada en computo mensual asciende a 1.173,96 euros, siendo la fecha de efectos la del cese en la actividad.

4º.- La actora padece las siguientes patologías: Fibromialgia; cervicalgia. Cervicoartrosis leve de predominio C4-C5 y C5-C6. Lumbalgia. Trastorno de ansiedad y depresión.

Las anteriores patologías le producen el siguiente menoscabo funcional:

Antecedentes personales: fibromialgia y Trombocitosis sin tratamiento.

Diagnostico: cervicalgia. Parestesis y pérdida de fuerza en ESS. RMN: discartrosis leve de predomino C4-C5; C5-C6. Lumbarlgia con irradiación bitaletal.

La Unidad del Dolor le deriva a Psiquiatria. El psiquiatra pauta Rexer.

Informe Reumatololo 23/10/2014:..... desde el punto de vista reumatologico no encuentro motivo para justificar la trombocitosis, no objetivo artritis

Analítica 02/10/2014: colesteror 283. Ac antinucleares + 1:100. Ac antiparientales: + a título 20. Plaquetas 906.

Exploración:

Marcha autónoma no claudicante. realiza puntas, talones y cuclillas. Apoyo monopodal y salto correctos. Sin limitaciones de movilidad en columna cervical y salto correctos. Sin limitaciones de movilidad en columna dorsolumbar. DDS.: 5 cm. Laségue y Bragard negativos. Caderas sin limitaciones. EM general: 5/5 fuerza y sensibilidad conservadas. ROT correctos. No signos inflamatorios. Talones-nalgas en decubito 0 cm.

Practicada RMN destaca:

RM CERVICAL: rectificación y leve inversion asociada de la lordosis cervical. Discartrosis anterior leve difusa, de predominio en C4-C5 y C5-C6, no apreciando hernias ni protusiones discartrosicas significativas actuales que condiconen calro compromiso radiculo - formainal actual. RM LUMBAR: pequeñas hernias discales, enT12-L1 y en L1-L2, posterocentrales y sin calro compromiso radiculo-foraminal actual, Pequeña fisura anular eb ka vertuebte formainal izquierda del disco L2-L3, pudiendo asociar una incipiente herniación focal asociada en dicha localización sin clara radiculopatia actual, a valorar clinicamente. pequeña hernia protuida focal lateroforaminal derecha en L5-S1, con compromiso parcial de dicho receso, sin clar radiculopatia actual asociada.

5º.- El Instituto Nacional de la Seguridad Social asume el riesgo de la protección derivada de enfermedad común, al estar al corriente en el pago de las cotizaciones la empresa.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'Que desestimando la demanda formulada por DÑA. Tania frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL Y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los demandados de cuanto se reclama en la demanda, confirmando la resolución administrativa.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Entabla recurso de suplicación la parte actora frente a la sentencia que ha desestimado su pretensión, confirmando la resolución del INSS que le denegó la incapacidad permanente en cualquiera de sus grados.

La trabajadora que, según sentencia, tiene como profesión de referencia dependienta de panadería dentro de un supermercado, realizando las funciones de atención a la clientela y venta de los productos, puede conforme a la determinación judicial alcanzada, afrontar la esencia de su profesión, dado que el síndrome fibromiálgico que aqueja le genera dolor pero no de modo permanente y no se acompaña de limitación de funcionalidad objetivada, con parcial incidencia en el desarrollo de la actividad y por ello compatible con el desarrollo de su trabajo, presentando un trastorno ansioso depresivo, sin gravedad pues no se acompaña de síntomas psicóticos ni de deterioro cognitivo, conservando la movilidad de la columna vertebral.

El recurso pretende un pronunciamiento de la Sala por el que se revoque la resolución judicial, con reconocimiento del grado invalidante reclamado.

Se ha opuesto al recurso la entidad gestora, responsable de la prestación.

SEGUNDO.-Con amparo formal en la letra b) del art.193 LRJS , propugna la recurrente la modificación de hechos probados de la sentencia, en concreto del ordinal cuarto, en el que figura el cuadro residual y menoscabo funcional que aqueja la trabajadora, a fin de añadir al mismo el contenido parcial de la gammagrafía de 13 de noviembre de 2014 y la EMG de 22 de septiembre de 2015, el certificado de empresa (referido al cambio de puesto de trabajo), el informe del servicio de Psiquiatría de 1 de septiembre de 2015, también que sigue tratamiento en la Unidad del dolor, interesando la transcripción parcial de lo manifestado en el acto del juicio por el facultativo Dr. Nemesio .

Esta Sala viene exigiendo de forma reiterada con apoyo en la doctrina de la Sala Cuarta (contenida, entre otras, en sentencias de 18 de febrero de 2014, recurso 108/2013 , 14 mayo de 2013, rec. 285/2011 , y 17 de enero de 2011, rec. 75/2010 ), la revisión de la crónica judicial exige no solo que se indiquen qué hechos han de adicionarse, rectificarse o suprimirse, sin que en ningún caso bajo esta delimitación conceptual fáctica puedan incluirse normas de derecho o su exégesis, también que se cite concretamente la prueba documental o pericial que, por sí sola, demuestre la equivocación del juzgador, de una manera manifiesta, evidente y clara, precisando los términos en que deben quedar redactados los hechos probados y su influencia en la variación del signo del pronunciamiento pues ha de ser trascendente para modificar el fallo de instancia.

Ahora bien, no cabe llevar a cabo un análisis de la prueba practicada con una nueva valoración de la totalidad de los elementos probatorios, pues ello supondría, en definitiva sustituir el criterio objetivo del Juzgador de instancia por el de la parte, lógicamente parcial e interesado, lo que es inaceptable al suponer un desplazamiento en la función de enjuiciar que tanto el art. 2.1 LOPJ como el art.117.3 CE otorgan en exclusiva a los Jueces y Tribunales, de forma que es el Magistrado de instancia, quien, en virtud de las facultades que le confiere el art.97.2 LRJS , es soberano para examinar los distintos elementos de convicción unidos al proceso, optando entre las pruebas que se someten a su consideración por las que considere que apoyan de una manera más real y eficaz el sustrato fáctico de la cuestión que se somete a su consideración, y si son los informes médicos y dictámenes periciales los que apoyan la revisión, ha de considerarse que el Juzgador puede optar por el que estime conveniente y le ofrezca mayor credibilidad, rectificándose su criterio sólo por vía de recurso, si el dictamen que se opone tiene mayor fuerza de convicción o rigor científico que el que ha servido de base a la resolución recurrida.

Pues bien, sin perjuicio de destacar que la EMG de septiembre de 2015 en efecto reveló hallazgos sugestivos de afectación crónica de segmento-míotomo radicular lumbar L5 derecho, y que la gammagrafía reveló que sufría espondiloartropatía degenerativa a niveles D10, D11 y L4, y poliartropatia degenerativa, nada añaden estas pruebas a los menoscabos funcionales que ha valorado el Magistrado, como tampoco el informe del servicio de Psiquiatría puesto que ya se ha valorado y considerado el estado psíquico de la actora (en especial que no tiene síntomas psicóticos ni tampoco deterioro cognitivo), como también consta que presta servicios como dependienta de pan al haber acordado la empresa un cambio de puesto de trabajo, pasando de dependienta de pescadería a dependienta de panadería (que es la ocupación laboral considerada en sentencia), e igualmente figura que sigue en tratamiento en la Unidad de dolor desde donde se le derivó al servicio de psiquiatría (que le pautó Rexer).

En orden a las manifestaciones del perito médico en el acto de juicio, no fue asumido por el Magistrado y sí el informe del médico evaluador con los informes médicos que cita, y el resultado de la exploración, fijando la situación psico física de la actora, criterio judicial al que ha de estarse al no ser erróneo ni arbitrario.

Por las razones expuestas no ha lugar a la variación pretendida.

TERCERO.-La crítica jurídica descansa en la infracción de los arts.137.1 y 137.4 LGSS .

Incide el motivo en que la propuesta de incapacidad se ha propuesto por Inspección Médica, que la trabajadora desde enero de 2015 está en incapacidad temporal, y que la empresa le ha cambiado de puesto de trabajo al no poder afrontar la esencia de su profesión, así como en el tratamiento en la Unidad de dolor, destacando también el informe pericial y concluye que la situación psico-física de la actora le inhabilita para el desarrollo de su profesión.

Las incapacidades permanentes que la ley define son esencialmente profesionales, y en concreto la incapacidad permanente total es aquélla que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión siempre que pueda dedicarse a otra distinta ( art. 137.4 LGSS , vigente por la D.T. 5ª bis TRLGSS). El Tribunal Supremo ha destacado en sentencias de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, debiéndose reconocer la incapacidad permanente total cuando las lesiones inhabilitan para desarrollar todas o las fundamentales tareas de la profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia ( STS de 22 de septiembre de 1988 ) y con un rendimiento económico aprovechable ( STS de 17 de febrero de 1988 ), y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( STS de 27 de febrero de 1989 y 14 de febrero de 1989 ).

Consiguientemente deben valorarse la trascendencia que tienen las limitaciones con que definitivamente queda el trabajador en orden al desempeño de la ocupación que realiza habitualmente, careciendo de interés a estos efectos, la repercusión en otros aspectos de la vida o en su capacidad para ejercer otras profesiones distintas.

Estamos ante una dependienta de panadería en un supermercado, profesión que entraña la atención del público y venta de productos, que no exige especial esfuerzo físico, ni tampoco psíquico, coincidiendo con la instancia en que su situación psicofísica no le hace tributaria de la incapacidad permanente total.

Ello es así puesto que mantiene no solo la marcha autónoma y sin limitaciones (puede puntas, talones y cuclillas), no tiene merma a nivel cervical, ni de columna dorso lumbar, conservando la fuerza y movilidad de las extremidades superiores (esenciales para el desempeño de su actividad laboral), y también un estado psíquico suficiente para desempeñarla, y sin perjuicio de considerar que está en tratamiento por la trombocitosis que padece, y que la fibromialgia le causa dolor que puede limitar y condicionar la vida diaria y su profesión, ésta no exige especiales requerimientos físicos, por lo que no apreciamos que haya errado la instancia al concluir como lo ha hecho, procediendo previa desestimación del recurso de suplicación, la confirmación de la sentencia.

CUARTO.-No ha lugar a la condena en costas pese a la desestimación del recurso de suplicación al haberse interpuesto por quien goza del beneficio de justicia gratuita y no ha litigado de forma temeraria ( artículo 235 LRJS ).

Fallo

Sedesestimael recurso de suplicación interpuesto por Doña Tania contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 10 de Bilbao dictada el 20-10-15 , en los autos nº 89/15, seguidos por la citada recurrente contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL. Se confirma la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado porLetradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además,si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, alprepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo deprepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Losingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000- 66-2448-15.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2448-15.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.