Sentencia SOCIAL Nº 107/2018, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 105/2018 de 19 de Abril de 2018

Encabezamiento

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL
LOGROÑO
SENTENCIA: 00107/2018
C/ MARQUES DE MURRIETA 45-47
Tfno: 941 296 421
Fax: 941 296 595
NIG: 26089 44 4 2017 0001277
Equipo/usuario: MRP
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000105 /2018
Procedimiento origen: SSS SEGURIDAD SOCIAL 0000415 /2017
Sobre: INCAPACIDAD PERMANENTE
RECURRENTE: D Leon
ABOGADO/A: PEDRO MARIA PRUSEN DE BLAS
RECURRIDOS D: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERIA GENERAL DE
LA SEGURIDAD SOCIAL , MUTUA UNIVERSAL MATEPSS Nº 10 , GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS
ALIMENTACION, S.A.
ABOGADOS: LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL, LETRADO DE LA SEGURIDAD SOCIAL ,
ESTER GARCIA MARTINEZ , SARA LAMAZA MURO
, , , , , ,
Sen t. Nº 107/18
Rec . 105/2018
Ilm a. Sra. Dª Mª José Muñoz Hurtado. :
Presidenta. :
Ilm o. Sr. D. Ignacio Espinosa Casares. :
Ilm o. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :
En Logroño, a diecinueve de abril de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados
al margen y
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el recurso de Suplicación nº 105/2018 interpuesto por D. Leon , asistido del Letrado D. Pedro
Maria Prusén de Blas, contra la SENTENCIA nº 52/18, del Juzgado de lo Social nº DOS, de Logroño de
fecha 5 DE FEBRERO DE 2018 y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL
y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, asistidos del Abogado de la Administración
de la Seguridad Social; MUTUA UNIVERSAL, asistida de la Letrada Dª. Ester García Martínez; GRUPO
EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN, S.A., asistido de la Letrada Dª. Sara Lamaza Muro, ha actuado
como PONENTE EL ILMO. SR. D.Ignacio Espinosa Casares.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, por D. Leon , se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número DOS de Logroño, contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la MUT UA UNIVERSAL y el GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN, S.A., en reclamación de INVALIDEZ PERMANENTE.



SEGUNDO .- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 5 DE FEBRERO DE 2018 recayó sentencia cuyos hechos declarados probados y fallo son del siguiente tenor literal: 'HE CHOS PROBADOS:
PRIMERO .- El demandante nacido 18/04/1965 se encuentra afiliado al régimen general de la seguridad social siendo su profesión habitual la de peón de industria de fabricación y comercialización de productos alimentarios, actividad que desarrolla en la empresa GRUPO ALIMENTACIÓN PALACIOS S.A. que tiene concertadas las contingencias profesionales con la MUTUA UNIVERSAL.



SEGUNDO .- El actor sufrió un accidente de trabajo el 30 de junio de 2015 consistente en colisión entre dos transpaletas quedando el actor atrapado entre la plataforma de su equipo y la de su compañero, sufriendo fractura del 5º metatarsiano que evolucionó a neuroma de mortón en 2º espacio intermetarsiano.



TERCERO .- El actor inicio un proceso de incapacidad temporal y tras tratamiento quirúrgico, farmacológico y rehabilitador se insto expediente de incapacidad permanente en el que se emitió informe de valoración médica en fecha 8 de mayo de 2017 con el siguiente contenido: MANIFESTACIONES DEL INTERESADO ANTECEDENTES AT EL 30/5/2016 ATRAPAMIENTO DE PIE IZQUIERDO CON UNA TRASPALETA, RESULTANDO FRACTURA DE 5º METATARSIANO. EVOLUCIONÓ A NEUROMA DE MORTON EN 2º ESPACIO INTERMETARSIANO.

AFECTACION ACTUAL DEMORA EXPTE 08/049313316-56. SE SUSCRIBE.

EXPLORACIONES POR APARATOS APARATO LOCOMOTOR UMEVI (8-5-2017): REFIEREDOLOR PIE IZQUIERO Y DISESTESIAS DORSO Y DEDOS DEL PIE IZQUIERO. EF: MARCHA NO CALUDICANTE. PIE IZQUIERDO: CAMBIOS DE COLARACION DOLOR EN GATILLO AL PRESIONAR CABEZA MTT 2º Y 3º DEDOS FUERZA HALLUX 5/5.

EMG(13-9-2016): LESIÓNAXONAL PARCIAL MODERADA EN RAMA SENSITIVA PERONEAL LATERAL SUPERFICIAL DE NERVI CIÁTICO POPLITEO EXTERNO IZQUIERDO. NERUROMNA DE MORTON SIENDO MUY SIMILAR AL ESTUDIO PREVIO. FRACTURA DE DIAFISIS DISTAL DE 5º MTT YA CONSOLIDADA. AFETACION OSTEOCONDRAL EN LA ART DE LA IIº CUÑA CON ESCAFOIDES.

RMN PIE IZQUIERO (10-3-2017): AUMENTO DE PARTES BLANDAS EN EL II ESPACIO INTEREDIGITAL DE MORFOLOGIA PSEUDONODULAR, A VALORAR CON LA CLÍNICA PARA DESCARTAR NEUROMA DE MORTON, SIENDO MUY SIMILAR AL ESTUDIO PREVIO.

BIOMECÁNICA (16-2-2017): SIN ALTERACIONES SIGNIFICATIVAS EN EL MOMENTO ACTUAL UNIDAD DEL DOLOR(24-4-2017): MEJORÍA, REPROGRAMACIÓN DEL NEUROESTIMULADOR AFECCIONES PISQUICAS PSIQUIATRÍA(1-3-2017): SINTOMAS ADAPTATIVOS RELACIONADOS CON SU PATOLOGÍA DOLOROSA Y LIMITANTE. ANSIEDAD COGNITIVA. MEJORÍA CLÍNICA DESDE LA IMPLANTACION DEL NEUROESTIMULADOR.TTº LORAZEPAM Y CYMBALTA.

¿EL INTERESADO SE HA NEGADO A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS? (S/N): N ¿EXISTE IMPOSIBILIDAD O DIFICULTAD DE CONOCER EXACTAMENTE LA SITUACION SANITARIA DEL INTERESADO POR SU NEGATIVA A LA REALIZACION DE LAS PRUEBAS (S/N): CONCLUSIONES DEFICIENCIAS MAS SIGNIFICATIVAS FRACTURA DE 5º METATARSIANO YA CONSOLIDADA.

NEUROMA DE MORTON.

TRASTORNO ADAPTATIVO ANSIOSO- DEPRESIVO.

TRATAMIENTO EFECTUADO, CENTRO ASISTENCIA AL ENFERMO AINES.RHB. LORAZEPAM Y CYMBALTA IMPLANTE DE NEROESTIMULADOR.

LIMITACIONES ORGANICAS Y FUNCIONALES DOLOR INTENSO PIE IZQUIERDO. LESIÓN AXONAL PARCIAL MODERADA EN RAMA SENSITIVA PERONEAL LATERAL SUPERFICIAL DEL CPI. BIOMECANICA QUE INFORMA SIN ALTERACIONES, CONCLUSIONES LIMITACION PARA TAREAS DEAMBULACION PROLONGADA.



CUARTO .- Con fecha 10 de mayo de 2017 se denegó al actor grado alguno de incapacidad permanente, presentada reclamación previa la misma fue desestimada en resolución de 7 de julio de 2017.



QUINTO .- En fecha 16 de febrero de 2017 se le realizó al actor una prueba biomecánica con el siguiente resultado: La respuesta motora del tobillo pie izquierdo es buena dentro de la normalidad. La bipedestación estática la distribución de cargas de simétrica, sin que se aprecie apenas protección del pie izquierdo, 51% sobre el derecho.

La deambulación no requiere de ayudas técnicas, se realiza a velocidad prácticamente normal duración de la pisada ligeramente superior a 800 ms, y el patrón de marcha no presenta asimetrías significativas tiempos de apoyo prácticamente simétricos, curvas cinéticas de morfología normal y simétricas.

Resultados compatibles con evolución favorable del proceso, sin que se aprecien alteraciones funcionales significativas en el momento actual.



SEXTO .- La última resonancia magnética realizada al trabajador el 10 de marzo de 2017 recoge objetivamente los siguientes resultados: aumento de las partes blandas en el 2º espacio interdigital de morfología seudomodular, a valorar con la clínica para descartar neuroma de mortón, siendo muy similar al estudio previo. Trabeculación de tejido celular subcutáneo en la región dorsal del pie, a valorar antecedentes quirúrgicos. Fractura de la diáfisis distal del 5º metatarsiano ya consolidada. Afectación degenerativa osteocondral en la articulación de la 3º cuña con escafoides.

Igualmente se le realizó un TAC el 10 de mayo de 2017 con el siguiente diagnóstico: cambios postraumáticos en el cuerpo del 5º metatarsiano. Quistes geodas subcondrales en el polo distal escafoides y polo proximal de 3º cuña.

SÉPTIMO .- El dolor persistente en el pie izquierdo determinó la implantación de un neuroestimulador sin la mejoría esperada, asimismo el actor inició tratamiento por síntomas depresivos en relación con su patología orgánica.

OCTAVO .- El actor presenta actualmente como principales patologías: - fractura del 5º metatarsiano - neuroma de mortón.

- dolor persistente en pie izquierdo.

- lesión axonal parcial moderada de la rama sensitiva peroneal - trastorno adaptativo NOVENO .- El trabajador no tiene pautada ayuda externa para la deambulación, sin embargo se desplaza con un bastón de apoyo, no presentando externamente cojera al andar, sube y baja escaleras sin limitación, y utiliza vehículos tanto coche como moto de forma habitual.

DÉCIMO .- Entre las funciones propias de su actividad laboral se encuentran: - labores de logística y almacenamiento de producto terminado, utilizando para ello el uso de carretillas elevadoras y transpaletas, tanto eléctricas como manuales.

- esporádicamente, realizar tareas manuales para el montaje de palets con los distintos productos solicitados por los clientes, función de Licking o puesta de pedidos.

UNDÉCIMO .- La base reguladora de la incapacidad permanente por contingencias profesionales es de 1.580,96 euros, y la indemnización por incapacidad permanente parcial por contingencias profesionales es de 42.516 euros, y la fecha de efectos económicos 10 de mayo de 2017.

F A L L O : DESESTIMO la demanda presentada por don Leon contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, MUTUA UNIVERSAL y GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN S.A., y en consecuencia confirmando la resolución administrativa impugnada, ABSUELVO a la demandada de las pretensiones formuladas en su contra.'

TERCERO. - Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por, D. Fernando , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO .- Contra la sentencia número 52/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 5 de febrero de 2018 , se interpone recurso de suplicación por parte de la representación letrada de D. Leon , en cuyos cinco primeros motivos- que serán estudiados conjuntamente por evidentes razones metodológicas- , y bajo el adecuado amparo procesal de la letra b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , solicita lo siguiente: A) La sustitución del hecho probado quinto, proponiendo el siguiente texto alternativo: '

QUINTO.- En fecha 24 de mayo de 2017 se emite informe referente a estudio podológico que arroja el siguiente resultado: DIAGNÓSTICO: Marcha inestable secundaria a secuela post-traumática en pie izquierdo tras accidente laboral.

Pie izquierdo supinado secundario a patología dolorosa tras traumatismo y cirugías.

TRATAMIENTO: Soportes plantares para repartir presiones y aumentar estabilidad. También descarga de antepie izquierdo con alargo funcional tipo balancín.

Seguir con bastón para mejorar apoyo y descarga de extremidad inferior izquierda.' En apoyo de dicha pretensión revisoria cita el informe del Dr. Raimundo , de fecha 24 de mayo de 2.017 - obrante en los folios 186 a 193-.

B) La modificación del hecho probado séptimo proponiendo el siguiente texto alternativo: 'SÉPTIMO.- El diagnóstico de Síndrome de Dolor Regional Complejo (SDRC) tipo II y el fracaso del tratamiento con Qutenza local, siendo el dolor persistente en el pie izquierdo, determinó la implantación de un neuroestimulador sin la mejoría esperada, asimismo el actor inició tratamiento por síntomas depresivos en relación con su patología orgánica.' Asimismo, la modificación del hecho probado octavo, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'OCTAVO. - El actor presenta actualmente como principales patologías: - fractura del 50 metatarsiano - neuroma de mortón - síndrome de dolor regional complejo (SDRC) Tipo II - dolor persistente en pie izquierdo.

- lesión cvconal parcial moderada de la rama sensitiva peroneal - trastorno adaptativo' En apoyo de ambas pretensiones revisorias cita los informes de la Dra. Frida , de fechas 7 y 15 de noviembre de 2.016 -obrante a los foliso 228 y 222- C) La adición de un nuevo hecho probado, que sería el octavo bis, que tendría el siguiente tenor literal: 'OCTAVO BIS. - El actor presenta actualmente las siguientes limitaciones: - Limitación para la deambulación prolongada.

- Limitación para deambulación en terrenos irregulares.

- Limitación para la bipedestación.' En apoyo de dicha adicción cita el informe del EVI y el informe médico de la Dra. Bosque, de fecha 11 de enero de 2.018 -obrante en los folios 174 a 182-.

D) La modificación del hecho probado noveno, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'NOVENO.- El trabajador tiene pactada ayuda externa para la deambulación con un bastón de apoyo, presentando inestabilidad a la marcha, sube y baja escaleras con limitaciones e inestabilidad, y utiliza vehículos tanto coche como moto de manera esporádica, con el fin de posibilitar y aliviar los dolores en aquellos desplazamientos que requieren andar más .' Asimismo, solicita que se acomode el relato fáctico contenido en el fundamento de derecho primero a la nueva redacción ahora solicitada.

En apoyo de dichas pretensiones cita los informes de los doctores Frida y Raimundo , ya mencionados; y el informe del detective privado -obrante en los folios 322 a 365-.

E) La modificación del hecho probado décimo, proponiendo el siguiente texto alternativo: 'DÉCIMO. - Entre las funciones propias de su actividad laboral desarrollada en la empresa se encuentran: - labores de logística y almacenamiento de producto terminado, utilizando para ello el uso de carretillas elevadoras y transpaletas, tanto eléctricas como manuales (en concreto carretilla modelo TOYOTA BT LPE 240/M y 7PML20/8).

- realizar tareas manuales para el montaje de palets con los distintos productos solicitados por los clientes, función de Licking o puesta de pedidos.

Como Peón de industria manufacturera alimentaria debe ayudar a los operadores de máquinas y a los ensambladores y realizan diversas tareas simples y rutinarias de fabricación.

Entre sus tareas se incluyen: - pesar, retractilar, cerrar y embalar manualmente materiales y varios productos; - llenar a mano frascos, latas, cajas y otros recipientes con productos; - rotular a mano productos, envases y varios recipientes; - transportar bienes, materiales, equipos, u otros objetos a la zona de trabajo, y retirar las piezas acabadas; - cargar y descargar vehículos, camiones y vagonetas; - liberar las máquinas en caso de quedar bloqueadas y limpiar las máquinas, equipos y herramientas; - clasificar y separar a mano productos acabados o componentes.

Como peón en industria cárnica es el operario encargado de ejecutar predominantemente labores para cuya realización se requiere la aportación de su esfuerzo físico, una práctica operatoria sencilla, prestando la atención necesaria en cada caso.' En apoyo de dicha modificación cita el informe emitido por la empresa Grupo Empresarial Palacios Alimentación -obrante en el folio 321-.

Como con reiteración ha venido declarando esta Sala - entre otras en Sentencias de 24 de febrero - dos-, 10 y 14 de marzo y 20 de octubre de 2016 y 10 y 11 de octubre de 2017, siguiendo la sentencia del Tribunal Supremo de 6.4.2006 , 20- 2 - 2.007 y 15-10-2.007 - para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por el Magistrado de instancia, han de cumplirse los siguientes requisitos: a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio.

c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción -concepto más amplio que el de medios de prueba-.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez 'a quo' en uso de la facultad-deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

e) La alegación de inexistencia de pruebas, denominada por la doctrina 'obstrucción negativa', carece de eficacia revisora en suplicación, dadas las amplias facultades que el artículo 97.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , actual Art. 97 de la LRJS , otorga al Juzgador 'a quo' para la apreciación de los elementos de convicción.

f) En el caso de dictámenes periciales contradictorios, debe aceptarse, en principio, el que haya servido de base a la resolución recurrida, es decir, el admitido como prevalente por el Juez 'a quo', a no ser que se demostrase palmariamente el error en que éste hubiere podido incurrir en su elección, por tener el postergado o rechazado una mayor credibilidad, dada la categoría científica del facultativo que lo haya emitido o por gozar de mayor fuerza de convicción.

g) El error debe ser concreto, evidente y cierto, y debe advertirse sin necesidad de conjeturas, hipótesis o razonamientos, ni puede basarse en documentos o pericias a las que se hayan opuesto documentos o pericias por la otra parte, precisándose, por ello, de una actividad de ponderación por parte del juzgador.

Así las cosas, aplicando la jurisprudencia transcrita al supuesto examinado el motivo no puede prosperar, pues, como expresa la Juzgadora de instancia -en su fundamento de derecho primero- 'Los hechos declarados probados han resultado acreditados por la prueba documental obrante en autos, tanto los correspondientes al expediente administrativo unido a autos así como la historia clínica del paciente en la mutua demandada y el informe pericial emitido por la Dra. Bosque a instancias de la parte demandante, de todos ellos se deduce que el actor presenta una patología dolorosa en el pie izquierdo tratada con neuroestimulador tras la fractura sufrida en accidente de trabajo, asimismo se ha valorado el informe de investigación realizado por detective privado de donde se ha deducido el hecho probado noveno, se observa la deambulación con apoyo ligero sin cojera y el uso de vehículos a motor incluida moto que requiere el apoyo en parado sobre los dos pies.'

SEGUNDO .- Los motivos sexto, séptimo y octavo -que serán estudiados conjuntamente, por evidentes razones metodológicas -los dedica el Letrado recurrente (bajo el adecuado amparo procesal de la letra c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social ) a denunciar la infracción de lo dispuesto en los artículos 193-1, párrafo primero y 194-5 de la Ley General de la Seguridad Social ; y, subsidiariamente del artículo 194-4 y 137-3 de la misma Ley .

En definitiva, en opinión del Letrado recurrente la sentencia de instancia impugnada debió declarar al actor en situación de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total o parcial para su profesión habitual de peón de industria de fabricación y comercialización de productos alimentarios.



TERCERO .- A) Tras la entrada en vigor el 2 de enero de 2016 del TRLGSS aprobado por RD Legislativo 8/15 (disposición final única de dicho cuerpo normativo) y en tanto en cuanto no se produzca el desarrollo reglamentario a que se refiere su Art. 194.3 , el concepto de los diversos grados de incapacidad permanente es el que proporciona la versión del Art. 194 conforme a su disposición transitoria 26ª, en el que, reproduciendo el artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social de 1994 , su número 5, define la incapacidad permanente absoluta como la que inhabilite por completo al trabajador para toda profesión u oficio Para la valoración del mencionado grado de incapacidad deben seguirse los siguientes criterios establecidos por la Jurisprudencia que por el momento continúan vigentes: I- La invalidez merecerá la calificación de absoluta cuando al trabajador no le reste capacidad alguna ( STS 29-9-1987 ), debiéndose realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos ( STS 6-11-1987 [RJ 19877831]), sin que puedan tomarse en consideración las circunstancias subjetivas de edad, preparación profesional y restantes de tipo económico y social que concurran, que no pueden configurar grado de incapacidad superior al que corresponda por razones objetivas de carácter médico, exclusivamente ( SSTS 23-3-1987 , 14-4-1988 ) debido a que tales circunstancias pueden tomarse exclusivamente en consideración para la declaración de la invalidez total cualificada, debiéndose valorar las secuelas en sí mismas ( STS 16-12-1985 ) II- Deberá declararse la invalidez absoluta cuando resulte una inhabilitación completa del trabajador para toda profesión u oficio, al no estar en condiciones de acometer ningún quehacer productivo porque las aptitudes que le restan carecen de suficiente relevancia en el mundo económico para concertar alguna relación de trabajo retribuida ( SSTS 18-1 y 25-1-1988 ) implicando no sólo la posibilidad de trasladarse al lugar de trabajo por sus propios medios y permanecer en él durante toda la jornada ( STS 25-3-1988 ) y efectuar allí cualquier tarea, sino la de llevarla a cabo con un mínimo de profesionalidad, rendimiento y eficacia, en régimen de dependencia con un empresario durante toda la jornada laboral, sujetándose a un horario y con las exigencias de todo orden que comporta la integración en una empresa, dentro de un orden establecido y en interrelación con otros compañeros ( SSTS 12-7 y 30-9-1986 ), en tanto no es posible pensar que en el amplio campo de las actividades laborales exista alguna en la que no sean exigibles estos mínimos de capacidad y rendimiento, que son exigibles incluso en el más simple de los oficios y en la última de las categoría profesionales, y sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario ( STS 21-1-1988 ).

III- No se trata de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia ( SSTS 6-2-1987 , 6-11-1987 ). En consecuencia, habrá invalidez absoluta siempre que las condiciones funcionales médicamente objetivables del trabajador le inhabiliten para cualquier trabajo que tenga una retribución ordinaria dentro del ámbito laboral ( SSTS 23-3-1988 , 12-4-1988 ).

En tal sentido se ha señalado que lo preceptuado en el número 5 del art. 137 LGSS , al definir la incapacidad absoluta para todo trabajo, no debe ser objeto de una interpretación literal y rígida, que llevaría a una imposibilidad de su aplicación, sino que ha de serlo de forma flexible ( STS 11-3-1986 ) B) El Art. 194.4 del mismo texto legal define a la incapacidad permanente total, al igual que lo hiciera el Art. 137.4 LGSS 1994 , como la situación que inhabilita al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de su profesión habitual siempre que pueda dedicarse a otra distinta, y el apartado 2 dispone que 'Se entenderá por profesión habitual, en caso de accidente, sea o no de trabajo, la desempeñada normalmente por el trabajador al tiempo de sufrirlo, y en caso de enfermedad, común o profesional, aquella a la que el trabajador dedicaba su actividad fundamental durante el periodo de tiempo anterior a la iniciación de la incapacidad temporal que reglamentariamente se determine'. Periodo de tiempo que, a tenor del Art. 11.2 OM 15/04/69, son los doce meses previos al comienzo de la IT de la que derive la incapacidad permanente.

Jurisprudencialmente continúan siendo de aplicación los siguientes criterios sentados por el TS en cuanto al concepto de profesión habitual a que debe venir referida la incapacidad permanente: 1) El vigente sistema de calificación de la incapacidad permanente es de carácter profesional, lo que comporta que no haya de realizarse una valoración del estado psicofísico del trabajador conforme a criterios tasados, sino mediante la evaluación conforme a criterios estimativos de la incidencia del cuadro patológico que le aqueja en su aptitud para el desempeño de su profesión habitual, concepto este último que no resulta equiparable a las labores que se realicen en un determinado puesto de trabajo, sino que se identifica con aquella actividad profesional que esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarle en virtud de la movilidad funcional.

De modo que la profesión habitual se define en atención al ámbito de las funciones que engloba el tipo de trabajo que se realiza o pueda realizarse dentro de la movilidad funcional, no estando encorsetada a la delimitación formal del grupo profesional.

Y, a efectos de calificación de la incapacidad permanente, han de tenerse en cuenta todas las funciones que objetivamente integran esa profesión. ( SSTS 7/06/12, Rec. 1939/10 ; 22/05/12, Rec. 2.111/11 ; 10/10/2011 Rec. 5611/10 ) 2) La profesión habitual a tomar en consideración a la hora de valorar la incapacidad permanente es aquella a la que de manera prolongada y continuada se haya dedicado el beneficiario, y no la residual a cuyo ejercicio ha podido haber conducido la situación invalidante ( SSTS 26/03/12, Rec. 2322/11 ; 15/03/11, Rec.

1.048/10 ).

Por otro lado, el artículo 194-1 a) de la L.G.S.S dispone que 'se entenderá por incapacidad permanente parcial para la profesión habitual la que, sin alcanzar el grado de total, ocasione al trabajador una disminución no inferior al 33 por ciento en su rendimiento normal para dicha profesión, sin impedirle la realización de las tareas fundamentales de la misma.



CUARTO.- Sentado lo anterior, y aplicando la doctrina anteriormente expuesta al supuesto sometido a la consideración de esta Sala, los motivos deben ser desestimados.

En efecto, como pone de relieve la Juzgadora de instancia, el actor padece una fractura del 5º metatarsiano del pie izquierdo, sin que le suponga una cojera real, evidenciándose que no presenta limitaciones, más que para actividades que impliquen deambulación prolongada en el tiempo o por terrenos irregulares; sin embargo, las actividades que su profesión habitual implican, principalmente, la conducción de vehículos carretillas, transpaletas, no teniendo ninguna limitación para tal conducción; y si bien es cierto que, además, realiza, esporádicamente, tareas manuales para el montaje de palets con los distintos productos solicitados por los clientes, dicha labor tampoco precisa de una bipedestación continuada en el tiempo, ni deambulación por terreno irregular.



QUINTO.- Así pues, y por todo lo expuesto, procede la desestimación del recurso interpuesto y confirmar la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de General y pertinente aplicación.

Fallo

Que, desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D. Leon , contra la sentencia nº 52/18 del Juzgado de lo Social nº 2 de Logroño, de fecha 5 de febrero de 2.018 , recaída en autos promovidos por el recurrente contra el INS TITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , la MUTUA UNIVERSAL y la empresa GRUPO EMPRESARIAL PALACIOS ALIMENTACIÓN, S.A., en reclamación por incapacidad permanente absoluta, o, subsidiariamente, total o parcial, debemos confirmar y confirmamos dicha sentencia.

Not ifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ésta consignarse del siguiente modo: a) Si se efectúa en una Oficina del BANCO DE SANTANDER se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones que esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0105-18, Código de Entidad 0030 y Código de Oficina 8029.

b) Si se efectúa a través de transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta núm.0049 3569 92 0005001274, código IBAN. ES55, y en el campo concepto: 2268-0000-66-0105-18.

Pud iendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos.

E./