Sentencia SOCIAL Nº 107/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2402/2018 de 15 de Enero de 2020

Encabezamiento

RECURSO Nº 2402/18 IN
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMA.SRA.DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ.
ILMO.SR.DON FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO.
ILMO.SR.DON JESÚS SÁNCHEZ ANDRADA.
En Sevilla, a quince de enero de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen.
EN NOMBRE DEL REY
Ha dictado la siguiente:
SENTENCIA Nº 107 /20
En el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo nº 151, contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número cuatro de Sevilla, ha sido Ponente la ILMA. SRA. DOÑA
MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en autos número 343/12 se presentó demanda por D. Arsenio , sobre Seguridad Social, contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y contra CCPP Hábitat 71, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 29/01/13 por el Juzgado de referencia en que se estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO: En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO.- D. Arsenio , N.I.F. vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia de CCPP Hábitat 71, con la categoría profesional de conserje-mantenedor. Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias profesionales en la Mutua Asepeyo.



SEGUNDO.- La empresa comunicó al actor, por escrito de 23.1.2012, la extinción de su contrato con efectos de ese mismo día, con reconocimiento de improcedencia (folio 135).



TERCERO.- Sus funciones son las de limpieza y conservación del portal, portería, escaleras, pasillos, zonas comunes, sótanos, patios, azoteas, pistas deportivas y demás partes integrantes del edificio, vigilancia del portal, apertura y cierre del portal, transporte de bolsas de basura y desperdicios desde el cuarto de basura hasta los contenedores municipales, organización, reparación y todo lo relativo al mantenimiento de la comunidad, así como cualquier otra función o tarea inherente a la categoría profesional del trabajador (folio 111).



CUARTO.- El actor causó baja por I.T. el 3.5.2010, derivada del accidente de trabajo el 21.09.2009 hasta el día 3.12.2010 fecha en que causó alta por mejoría que permite realizar la profesión habitual (folio 115).



QUINTO.- El actor causó baja por I.T. el día 28.12.2010, derivada de enfermedad común (dolor articular-pierna) hasta el día 12.7.2011, fecha en que se dio de alta por informe propuesta (folio 95 vuelto).



SEXTO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 24.2.2011 reconoció al actor una incapacidad permanente parcial, derivada de accidente de trabajo, con una base reguladora de 1.260,16 euros, con cargo a Asepeyo(folio 55 vuelto).

SÉPTIMO.- El actor padece secuelas de fx.espiroidea transindesmal maléolo peroné I con pseudo-artrosis que requirió tto. Quirúrgico con osteosíntesis con placa y tornillos (AT). Necrosis femoropatelar d evolucionada (EC), según el Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 23.2.2011 (folio 62).

OCTAVO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 30.9.2011 acordó iniciar de oficio expediente de revisión de grado (folio 142 vuelto).

NOVENO.- En la actualidad, el actor padece secuelas de fx.espiroidea transindesmal maléolo peroné I con pseudo-artrosis que requirió tto. Quirúrgico con osteosíntesis con placa y tornillos (AT). Necrosis femoropatelar d evolucionada (EC) (Dictamen del Equipo de Valoración de Incapacidades de 17.11.2011, folio 142).

DÉCIMO.- Actualmente, impedimento para realizar su actividad laboral (Informe Médico de Síntesis de 31.1.2011 folios 65 y 66).

UNDÉCIMO.- A.T. mejoría respecto a situación previa de tobillo izdo. EC. Lesiones funcionales previas a su afiliación (accidente hace unos 20 años), sin que conste agravamiento causado por el AT (ya consideradas en IMS de fecha 21.1.2011 (Informe Médico de Síntesis de 7.11.2011, folios 74 y 75).

DUODÉCIMO.- La Resolución del INSS de fecha de salida de 16.12.2011 acordó mantener el grado de incapacidad reconocido (folio 140 vuelto).

DECIMO

TERCERO.- Según el Informe de la Unidad de Valoración Médica de Incapacidades de 12.7.2011, entiende que está incapacitado para trabajos que requieran bipedestación mantenida y/o deambulación permanente (folio 96).

DECIMO

CUARTO.- Según la Inspección de Trabajo en sus archivos no constan antecedentes de accidente de trabajo sufrido por el actor cuando prestaba servicios para Comunidad de Propietarios Hábitat 71 (folio 51).

DECIMO

QUINTO.- Disconforme con la resolución la parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 8.4.2011 (folios 125 y 126), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 8.6.2011 (folio 125). En fecha de 2.2.2012 interpuso nueva reclamación previa (folios 133 y 134), que fue desestimada por Resolución del INSS de fecha de salida de 28.3.2012 (folio 132 vuelto) por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.'

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Mutua Asepeyo que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO: Frente a la sentencia de instancia que estimó la demanda del trabajador actor reconociendole en I. Permanente Total derivada de accidente de trabajo, se alza en Suplicación la Mutua responsable del abono de la prestación por el tramite procesal de los apartados b) y c) del articulo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social.



SEGUNDO.- Por adecuado trámite procesal y cita expresa en el apartado b) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita rectificación del contenido fáctico de la sentencia, proponiendo la modificación del hecho probado primero para que conste la última frase del siguiente tenor: Dicha empresa tiene cubiertas las contingencias de accidente de trabajo y contingencias comunes con la Mutua Asepeyo.

A lo peticionado no ha de accederse porque del documento invocado, solo se desprende que el trabajador actor ha estado asociado a la Mutua pero no que lo haya estado por contingencias comunes y profesionales.

En el resto del motivo de recurso destinado a la revisión del contenido fáctico de la sentencia, la recurrente viene a comentar los hechos probados quinto, noveno y undécimo, pero se limita a resaltar o incidir en alguno de los aspectos de los mismos, sin proponer rectificación concreta.



TERCERO.- Por tramite adecuado del apartado c) del artículo 193 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, se solicita el examen del derecho aplicado en sentencia, alegándose la infracción de lo dispuesto en el articulo 136.3 de Ley General de la Seguridad Social y 137.4 de la misma para defender que no corresponde al actor el grado de invalidez que le reconoce la sentencia de instancia y que en todo caso, de corresponder tal grado derivaría de enfermedad común en cuyo caso la mutua recurrente, no resulta responsable el abono de la prestación, mutua que se hizo cargo del abono de la prestación que por Incapacidad Permanente Parcial derivada de accidente de trabajo, se reconoció al trabajador, con lo que quedó agotada su responsabilidad.

Antes de comenzar a estudiar el motivo de recurso que se plantea por la recurrente para censurar el derecho que la sentencia aplica, ha de dejarse sentado que que la referencia legal, en cuanto a la infracción normativa se refiere, ha de entenderse hecha en este supuesto a la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto legislativo 1/94 de 20 de junio, vigente hasta el 01 de Enero de 2016, que se aplica en este caso por razones temporales por ser la norma en vigor a la fecha a que se retrotrae el hecho causante de la prestación debatida.

Por lo que se refiere al fondo del asunto, el caso que nos ocupa, aunque parece olvidarlo la recurrente que no invoca el articulo 143 de Ley General de la Seguridad Social aplicable, se refiere a una revisión e grado, iniciada por el INSS tal como recoge el hecho probado octavo y ello obliga a efectuar un examen comparativo de cuadros clínicos, el que afectaba al actor al tiempo de reconocérsele la I. Permanente originaria que en este caso data de 2011 y el que le afectaba al momento de la revisión, sin que deba de ser estudiado, si las secuelas que presentaba el trabajador cuando le fue reconocida la I. Permanente Parcial le hacían o no tributario de aquel grado incapacitante, pues habiendo ganado firmeza la resolución correspondiente, ha de partirse de las secuelas que entonces se tuvieron en cuenta, y sólo si se hubiera producido por degeneración o aparición de nuevas dolencias empeoramiento en las residuales del trabajador que dieron lugar al reconocimiento de la primitiva I. Permanente Parcial , hasta el punto de haber perdido su capacidad laboral para desempeñar las tareas fundamentales de lo que era su profesión al momento en que le fue reconocida la I. Permanente originaria, podría confirmarse el pronunciamiento de la sentencia de instancia que reconoce al trabajador en situación de I. Permanente Total.

Ha de efectuarse el examen comparativo del que hemos hablado, tomando los hechos probados de la sentencia, que vinculan a la Sala, dada la naturaleza extraordinaria del recurso de Suplicación como han puesto de manifiesto numerosas sentencia del Tribunal Constitucional y Tribunal Supremo, baste al efecto citar la más nueva numero 105/2008, de 15 de septiembre de 2008, y la anterior 218/2006, de 3 de julio de 2006, del Tribunal Constitucional así como la de 5 de junio de 2011 del Sentencia del Tribunal Supremo. De dichos hechos probados que, tal como previene el artículo 97.2 de Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, plasman el resultado de la valoración de los elementos de convicción efectuado por la juzgadora de instancia, se extrae que, cuando le fue reconocida al actor la I. Permanente Parcial originaria, padecía las secuelas derivadas de accidente de trabajo que se determinan en el hecho probado séptimo consistentes en secuelas de fx.espiroidea transindesmal maléolo peroné I con pseudo-artrosis que requirió tto. Quirúrgico con osteosíntesis con placa y tornillos (AT). Necrosis femoropatelar d evolucionada (EC), A la revisión, eran sus lesiones según recoge el hecho probado noveno las mismas y aunque según constata en Informe Médico de Síntesis de 31.1.2011 que obra a los folios 65 y 66, las lesiones le impedían la ocupación laboral tal como se recoge en el hecho probado undécimo, el actor mejoró, sin constancia de nuevo empeoramiento antes de la resolución que se combate debiéndose de concretar al respecto del hecho probado décimo tercero según se extrae del propio hecho probado que se remite a la resolución de la EVI que obra al folio 96 vuelto de fecha 12/07/11 que la EVI no calificó las dolencias del actor, sino que entendió que el actor era susceptible de valoración por presentar en aquel momento patología invalidante para trabajos que requieran bipedestación mantenida y/o deambulación permanente, lo que debió de haber superado, dado que en dictamen posterior de 17.11.2011, el mas próximo a la resolución que se impugna, las residuales que padecía , como ya se ha dicho, eran las mismas que cuando le fue reconocida la I. Permanente Total.

Pues bien, efectuado el examen comparativo de los cuadros clínicos, ha de concluirse en que la situación actual del recurrente, no ha variado con respecto a la que presentaba cuando fue reconocido en Incapacidad Permanente Parcial, y siendo esencialmente el mismo su estado patológico, sin que conste mayor repercusión de las secuelas, tales dolencias, no suponen abolición de las capacidades necesarias para la realización de las tareas fundamentales de la profesión de conserje mantenedor que es la del actor, y ha de concluirse, al contrario de la sentencia de instancia en que no encaja la situación del trabajador actor en la prevista en el artículo 137.4 de Ley General de la Seguridad Social, redacción originaria que estaba vigente dado lo dispuesto en la DT 5ª bis de la propia ley, y ratifico la Sentencia del Tribunal Supremo de 28 de febrero de 2005 (Recurso de casación para la unificación de doctrina núm. 1591/2004) esto es en I. Permanente Total, pues, aún con las limitaciones derivadas de su Incapacidad Permanente Parcial, puede asumir las tareas fundamentales de su profesión, sin necesidad con un espíritu de sacrificio elevado por parte del trabajador ni tolerancia exagerada por parte del empresario lo que a ninguno le es exigible.

Así las cosas, se impone la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia que contiene las infracciones que se le imputan y la estimación de este motivo de recurso impide el estudio del otro motivo de recurso que plantea la Mutua, defendiendo que de ser confirmado el grado, no le correspondería hacer frente a la prestación al haberse agotado su responsabilidad abonando la prestación de Incapacidad Permanente Parcial, toda vez que no procediendo el abono de prestación alguna, no es necesario decidir a quien correspondería la responsabilidad.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Con estimación del recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo nº 151, contra la sentencia dictada en los autos nº 343/12 por el Juzgado de lo Social número cuatro de los de Sevilla, en virtud de demanda formulada por D. Arsenio , contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Mutua Asepeyo y contra CCPP Hábitat 71, debemos debemos revocar y revocamos la sentencia de instancia a la par que desestimando la demanda promovida por el actor debemos declarar y declaramos no haber lugar a la pretensión por el entablada y absolvemos de ella a todas la demandadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) Exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) Referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) Que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Se decreta la devolución a la Mutua recurrente de los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Igualmente se advierte a las partes no exentas, que si recurren deberán acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600.- euros, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad 'Banco de Santander', en la Cuenta-Expediente nº 4052-0000-66-2402.18, especificando en el campo 'concepto', del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente en un solo bloque. [40520000.66.2402.18 ].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.